臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四六○號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 91 年 03 月 26 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四六○號

原　　　告　美商‧拿必斯哥公司（Nabisco,Inc.）
代　表　人　羅伯特Ｋ．迪萊
訴訟代理人　蔡瑞森律師
陳長文律師
右　一　人
複　代理人　乙○○律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　陳明邦（局長）
訴訟代理人　甲○○
參　加　人　美商瑪斯公司
代　表　人　蓉旦．斯蒂爾
送達代收人　 雷憶瑜律師
右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十一月十八日經（八
九）訴字第八九○八九四三二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國八十九年二月十四日申請「OREO餅乾人& graphic designIV」
商標註冊事件（收文字號：智商收字第０八九００七三六五Ａ），應依本判決之見解
另為適法之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告前於民國（以下同，西元除外）八十九年二月十四日以如附圖
一所示「OREO餅乾人& graphic designIV」商標（下稱「系爭商標」），指定使
用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表之各種餅乾等商品，向被
告申請註冊。經被告審查結果，認系爭商標圖樣與如附圖所示註冊第八四四七七
○號「M&M'S Red Character Device(in colour)」聯合商標（下稱「據以核駁
商標」）上之圖形近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以八十九
年八月十一日核駁字第二五三○六九號商標核駁審定書為核駁之處分。原告不服
，提起訴願，遭駁回，惟其猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
三、參加人聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
系爭「OREO餅乾人& graphic design IV」商標與據以核駁之註冊第八四四七七
○號「M&M'S Red Character Device(in colour)」商標圖樣是否近似？
原告主張之理由：
一、原告申請的申請號數第00000000商標與據以核駁註冊號數第八四四七七
○號商標的主要識別部分均不相同，並不構成近似，原告申請之商標係以「OREO
餅乾之造型」，並以「OREO」英文文字、「餅乾人」中文文字輔以「眼睛」、「
嘴」、「手」及「腳」所組成，而註冊第八四四七七○號商標則以其「m&m巧克
糖之造型」，輔以「眼睛」、「眉毛」、「ｍ字」及「手腳」所組成，二商標雖
均有擬人化造型，惟其構圖意匠及主要特徵均完全不同，要點如后：
㈠原告申請的商標係由「OREO」及「餅乾人」等中英文文字及「餅乾人圖形」所組
成，且其主要識別部分，乃為商標上方之英文文字「OREO」及中文文字「餅乾人
」；而據以核駁商標則是「巧克力人」圖樣，且標示有又大又明顯之「ｍ」字於
巧克力糖上，則其主要識別部分應為巧克力糖上又大又明顯之「ｍ」字體，兩者
的主要識別部分並不相同。
㈡原告申請的「餅乾人」圖樣其眼睛又大又圓，嘴巴笑意十足，表情非常有精神；
而據以核駁商標之「巧克力人」圖樣則眉毛突出於巧克力糖之外，呈倒八字，眼
睛下垂，十足無精打采之造型。
㈢原告申請的「餅乾人」圖樣其手上持一牛奶瓶，暗示此餅乾搭配牛奶非常好吃；
而據以核駁商標之「巧克力人」圖樣則雙手向下垂，並無持有任何東西；
㈣原告申請的商標呈墨色；據以核駁商標則呈紅色，一般消費者僅由顏色之不同即
足輕易識別二商標。
㈤縱上，二商標除同有擬人圖樣之雷同外，其擬人圖樣本身差異明顯，並不近似。
況二商標圖樣上分別有中文「餅乾人」、英文「OREO」以及「ｍ」英文字體等主
要顯著之不同，而該等部分，已足消費者區別二商標，故就外觀而言二商標非屬
近似商標，足堪認定。再者，於表彰食品之商品上添以眼睛、手腳等造型而設計
成之擬人化商標，不勝枚舉，該等商標業均經被告核准並存註冊於同一食品類或
相關商品在案，包括註冊號數第三○五三八八號、第四五七四四二號、第四三○
八三九號、第四四二一九二號、第三五七七○四號、第四一一六六九號、第三一
三三五○號、第三一三三六五號、第四一六○○四號、第四四五八八九號、第一
一三五九二號、第四一三六四一號、第二二一六七二號、第四一九二二六號、第
三○八八九九號、第一九○四九號、第三一三四六四號、第四二五一七七號、第
四五七四九九號、第四七六八○五號、第九八二七二號。基於此等擬人化造型之
商標並存註冊於食品類之事實，足證被告於本案徒以二商標均有擬人化圖樣，即
率認二商標近似，顯有違誤。實則，基於食品類使用擬人化圖樣極為普遍此一事
實，於比較本案商標是否近似時，自應進一步就二商標之擬人化圖樣本身以及各
商標之主要識別部分究竟為何作比較，本案之二擬人化圖樣，其擬人化造型、構
造、意匠區別明顯，且二商標分別均有其他足資消費者識別商品來源之主要部分
，自不得僅因其均有擬人化圖樣，即率認其屬近似商標。
二、原告申請的商標圖樣已長久廣泛密集使用於商品上，而成為一著名商標，消費者
不致與據以核駁之註冊號數第八四四七七○號商標混淆誤認：
原告申請的商標係由原告所產製舉世聞名、美國銷售第一之「OREO餅乾」之外型
擬人化而成。按「OREO餅乾」係原告之主要商品之一，於世各地均極為暢銷。以
本地而言，原告每年投下鉅額廣告費，推出各種吸引人之廣告，以促銷該商標表
彰之餅乾，且於各大百貨公司或超市如家樂福、大批發、高島屋、惠陽及統一超
商等均可見「OREO餅乾」之銷售。原告之本案商標與其著名之「OREO」商標均表
彰同一餅乾商品。為促銷「OREO」及「OREO餅乾人」商標，原告並與家樂福合作
，於全省各家樂福店內舉辦「餅乾疊疊樂促銷活動」，又與美國學校合作於該校
內舉辦「餅乾疊疊樂活動」，再與麥當勞合作推出「OREO餅乾」咖啡冰沙商品，
原告並製作「OREO餅乾人」造型之鑰匙圈，贈送消費者，於小學生之之自修內刊
登整版「OREO餅乾人」之廣告，因此，經由長久使用，廣泛行銷等事實，「OREO
餅乾人」早已為本地一般餅乾消費者所熟知，而為一般消費者指名購買，殆無庸
置疑。無論「OREO」商標或「OREO餅乾人」商標於餅乾類商品已成為一著名商標
，足堪認定。一般消費者既已熟知「OREO」及「OREO餅乾人」商標，並指名購買
，依論理法則，自無與其他商標混淆誤認之可能。此由被告所發布之「商標註冊
申請及審查基準」中商標之圖樣近似與商品類似第十點規定：「已為一般購買人
所熟知之商標，而不致產生混淆誤認之虞者，非屬近似商標」為相同之審查基準
，亦可證明。因此，基於原告的商標已為一般消費者熟知此一事實，在在證明原
告之商標與據以核駁商標非屬近似商標，至為明顯。
三、原告之商標與據以核駁商標已並存市場銷售，各自享有一定知名度，一般消費者
絕無再有混淆誤認之虞，則自無近似可言：
按商標是否近似，端視商品購買人購買時，是否會混淆誤認，如商標商品共存市
場，消費者不致混淆誤認，則自無近似可言，此由最高行政法院十五年判字第九
一一號判決之見解為佐。查，據以核駁之「M&M'S Red Character Device (in
colour)」商標係第三人美商瑪斯公司之「ｍ＆ｍ巧克力糖」擬人化造型而來，
原告之「OREO餅乾」的「OREO」商標與第三人美商瑪斯公司之「m&m巧克力糖」
的「ｍ＆ｍ」商標已分別註冊，並存銷售多年，而為一般消費者所熟知而無淆誤
認。基於原告之「OREO餅乾人」商標與其「OREO」商標表彰於同一餅乾上，而據
以核駁之「m&m巧克力人」商標與「m&m」商標亦使用於同一之巧克力糖上，以及
二商標僅為其餅乾及巧克力糖形狀稍加擬人化設計而成等事實，一般消費者憑其
識別「OREO」及「m&m」商品之能力，即足輕易區別本案二商標之不同，而無混
淆誤認之虞，至為灼然。
被告主張之理由：
按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註
冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之「OREO餅乾人&
graphic designIV」商標圖樣係以黑色圓臉、圓圓大大的眼睛、狀似愉快的舉起右
手拿著瓶罐、腳踩鞋等擬人化卡通人物設計而成，而據以核駁之註冊第八四四七七
０號「M&M'S Red Character Device（in colour）」商標圖樣亦同樣以卡通圓臉
、俏皮的眼神、左帶手套、右拿咬了一口之餅乾、腳穿大頭鞋等造型為主要構圖，
兩者予人構圖意匠、觀念均極為神似，將有使一般商品購買人施以普通所用之注意
，仍有產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於餅乾商品，自有首揭
法條規定之適用。至原告舉出註冊第三０五三八八號「漫畫圖」商標、註冊第四五
七四四二號「安固及圖」商標、註冊第四三０八三九號「掬水軒及圖」商標、註冊
第四四二一九二號「富克國際企業有限公司標章」商標、註冊第三五七七０四號「
口洛佳公司標章」商標、註冊第四一一六六九號「華元公司標章」商標、註冊第三
一三三五０號「邦邦及圖」商標、註冊第三一三三六五號「ㄧㄅㄧˇㄧㄚㄧㄚ及圖
」商標、註冊第四一六００四號「美妙音符圖」商標、註冊第四四五八八九號「
DOUGHBOY Design」商標、註冊第一一三五九二號「SUGUSDANCING NEGRO」商標、
註冊第四一三六四一號「美妙音符圖」商標、註冊第二二一六七二號「大人小孩圖
」商標、註冊第四一九二二六號「雙子星及圖」商標、註冊第三０八八九九號「聯
福實業總行標章」商標、註冊第一九０四九號「花生先生之畫像REPRESENTATION
OF MR.PEI」商標、註冊第三一三四六四號「大茂黑瓜及圖」商標、註冊第四二五
一七七號「MAYOR McCHEESE & Design」商標、註冊第四五七四九九號「老頑童及
圖old boy」商標、註冊第四七六八０五號「龍寶寶圖」商標、註冊第九八二七二
號「牛圖商標」商標等例，經核其或因到期未延展而消滅、或因案情與本件不同，
且基於商標個案審查拘束原則，自不得以彼例此執為本件商標應准註冊之論據。至
原告訴稱業已投入鉅額廣告費，推出各種吸引人之廣告，並於各大百貨之超市、家
樂福、大批發、高島屋、惠陽及統一超商等據點銷售，於全省家樂福店內舉辦「餅
乾疊疊樂」促銷活動，與美國學校合作於該校內舉辦「餅乾疊疊樂」活動，並與麥
當勞合作推出OREO餅乾咖啡冰沙商品；製作OREO餅乾人造型之鑰鎖圈贈送消費者；
關係人所有之m&m巧克力糖於市場上行銷多年具有相當知名度與原告所有之OREO餅
乾於市面上併存多年，此可由二商標之商品於統一超商及惠陽超市均可購買，足資
為證等等；核其上述之種種促銷活動均僅為推廣銷售該公司之產品而已，至於原告
所提供之兩造商品（包括m&m巧克力糖及OREO餅乾），亦僅能證明兩造商標之商品
已於市面鋪貨、銷售之事實，與本件應否准予註冊，無直接必然之關聯，併予陳明
。
參加人主張之理由：
一、原告系爭商標無論於外觀上及觀念上，均與據以核駁之商標近似，一般消費者於
購買時施以普通注意，將對原告系爭商標與據以核駁之商標發生混淆誤認，顯屬
近似之商標：
㈠按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請
註冊，為本件商標評定註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明訂。又按商
標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者近似，有被告編印之商
標手冊０二、０四、０二點可參。經查參加人據以核駁之商標圖樣「M&M's Red
Character Device(in color)」為擬人化之卡通人物設計，在外觀上一望即可知
，其構圖主要特徵係由偌大之雙眼、微笑的嘴巴、一張圓臉、雙手帶手套與腳穿
大頭鞋所構成，而原告系爭商標圖樣「ORE0餅乾人& graphic design IV」，在
外觀上，其主要識別部份亦係偌大之雙眼、微笑的嘴巴、一張圓臉、雙手帶手套
與腳穿大頭鞋所構成之卡通人物圖樣，故系爭商標不論在構圖意匠或觀念上均極
近似有足以產生混同誤認之虞，顯屬近似商標。
㈡商標法施行細則第十五條第一項亦規定「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗
之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。」。又審
查商標，應就其圖樣，總括其各個部份，通體觀察之，前揭商標手冊第０二、０
四、０二點後定有明文規定。次按，消費者於購買商品時，均係憑其以往購買該
商標商品所留之印象而購買，此一「行銷印象」主要來自於商標之主要部分及其
設計之意匠（例如據以核駁商標之主要部分及設計之意匠係一擬人化之圓臉糖果
造型），故消費者於購買該商品時，不可能將與該商標商品近似之商標商品同時
擺在一起，並加以細部比較二商標商品實際上有何不同之處。是依消費者購買時
所施以之注意，原告系爭商標圖樣之主要識別部分應為該擬人化之卡通人物圖樣
，而總括其整體之商標圖樣可知，原告系爭商標與據以核駁之商標特徵，同樣係
由偌大之雙眼、微笑的嘴巴、一張圓臉、雙手帶手套與腳穿大頭鞋所構成。故原
告主張系爭商標圖樣表情非常有精神，而據以核駁之商標則眉毛突出於巧克力糖
之外、呈倒八字，眼睛下垂，十分無經打采；系爭之商標圖樣其手上持一牛奶瓶
，而據以核駁之商標圖樣則雙手向下垂，並無持有任何東西；系爭商標圖樣與據
以核駁之商標圖樣顏色不同云云，均係就二商標圖樣之細部所作之比較，是其主
張，顯有違商標法施行細則第十五條第一項與前揭商標手冊第０二、０四、０二
點之規定及經驗法則。
㈢況系爭商標最惹人引起注意之部分乃為其卡通人物商標圖樣而為主要識別部分，
則系爭商標圖樣之上方雖有「OREO」與「餅乾人」等中英文文字，然其所佔比例
甚小，消費者於購買時甚至不可能注意到該等中英文文字，而更容易誤認其為據
以核駁之商標，故原告聲稱系爭商標係由「OREO」及「餅乾人」等中英文文字及
「餅乾人圖形」所組成, 且其主要識別部分，乃為商標上方之「OREO 」及「餅
乾人」云云，顯不足採。尤有甚者，系爭商標既與據以核駁之商標近似，復指定
使用於同類商品，易使一般消費者誤以為系爭商標與據以核駁商標之專用權人間
為關係企業。
二、原告另主張表彰食品之商品上，添以眼睛、手腳等造型而設計之擬人化商標，不
勝枚舉，並均經被告核准並存註冊於同一食品類或相關商品在案云云。惟查原告
所舉之審定商標註冊，或一望即知該等註冊之卡通商標圖樣本身之構圖設計明顯
與據以核駁之商標圖樣不同（例如審定註冊號數第00000000號、第四三
０八三九號、第四一一六六九號、第四一六００四號、第四一三六四一號、第二
二一六七二號、第三０八八九九號、第一九０四九號、第三一三四六四號、第四
七六八０五號及第九八三七二號商標），或有明顯且占比例極大之中文文字或注
音符號以資區別（例如：審定商標註冊號數第四五七四四二號、第三一三三五０
號、第二一三二六五號、第四一九二二六號及第四五七四九九號商標），且其中
有許多商標因未延展而消滅（例如審定商標號數第四五七四四二號、第三五七七
０四號、第四一一六六九號、第四一六００四號、第四一三六四一號、第二二一
六七二號、第四五七四九九號及第四七六八０五號商標）。況且各申請商標核准
註冊之案情各異，而前揭商標手冊第０二、０四、０二點亦明揭商標審查係以個
案審查為原則，不得拘泥於舊有案例，比附援引。故原告主張表彰食品之商品上
，添以眼睛、手腳等造型而設計之擬人化商標，不勝枚舉云云，亦不足採信。
三、原告與參加人使用商標之行銷管道與行銷方式多所重疊，消費者極易產生混淆誤
認之虞：
㈠按判斷商標近似與否，除須比較商標圖樣之外觀、讀音或觀念外，尚須考量二造
商標究竟有無引起一般商品購買人混同誤認之虞以為斷，商標法施行細則第十五
條第一項規定及最高法院二十一年上字第一０七三號判例明揭上旨。復參酌前揭
商標手冊第０二、０四、０二點所揭櫫商標近似審查要點，審查商標有無混同誤
認之虞時，應斟酌考量商品、購買人、地域、創意及使用情形等五項因素。由此
可知，判斷商標近似與否，除須比較商標圖樣之外觀、讀音或觀念外，尚須考量
二造商標於行銷時究竟有無引起一般商品購買人混同誤認之虞。
㈡查本案系爭商標與參加人之據以核駁之商標均係指定使用於商標法施行細則第四
十九條第三十類之餅乾等商品，而屬同類商品，且系爭商標與據以核駁之商標商
品之行銷場所均有諸多重疊之處，例如各大百貨超市、家樂福、大批發、惠陽、
統一超商等場所，均見有系爭商標商品與據以核駁之商標商品，此亦為原告所自
承。則由上可知，既然二商標商品在市場上非但無法區隔，反而是有許多重疊之
處，則一般消費者尤其是年幼之高消費群，更易於選購時，就二商標商品產生混
淆誤認。
㈢再者，判斷系爭商標是否近似，本應就系爭商標本身是否與據以核駁之商標為近
似而認定之，故系爭商標申請人先前使用之其他商標是否為知名商標即與本案認
定系爭商標是否近似無涉。而系爭商標申請人先前使用之其他商標是否與據以核
駁之商標共存於市場多年，亦與本案認定系爭商標是否為近似商標之判斷，毫無
關聯。
理 由
甲、程序部分：本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政
訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之
聲請，由其一造辯論而為判決。另參加人於九十一年三月八日具狀表示撤回參加
訴訟。
乙、實體方面：
一、按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註
冊。」固為商標法第三十七條第十二款所明定。惟衡酌商標圖樣是否近似，以具
有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判
斷之，同法施行細則第十五條第一項規定甚明。是審查商標，應就其圖樣，總括
其各個部分，通體觀察之，復有被告訂定發布之「商標註冊申請及審查準則」０
二、０四、０二「商標之圖樣近似與商品類似」審查要點第二條第二項可資參考
。又申請人如主觀上並無不公平競爭之目的，其申請註冊之商標係出於自創而非
抄襲自他人已使用之商標，且無致公眾混同誤認之虞者，即難謂係近似商標，而
不得申請註冊。因此，於比較擬人化之商標是否近似時，自應參酌上開說明，就
商標擬人化圖樣本身及各商標通體觀察作比較，不得僅因均係擬人化圖樣，即得
不附理由，認屬近似商標。
二、本件原告於八十九年二月十四日以如附圖一所示之系爭商標圖樣，指定使用於商
標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之各種餅乾商品，向被
告申請註冊。經被告審查結果，認系爭商標圖樣上之圖形與如附圖二所示之據以
核駁商標上之圖形近似，且均指定使用於同一或類似商品，依商標法第三十七條
第十二款規定應予核駁，而以八十九年八月十一日商標核駁第0000000號
審定書，為核駁之處分，並公告於八十九年九月一日出版之第二十七卷第十七期
商標公報。原告不服，主張系爭商標係由其所產製舉世聞名、美國銷售量第一之
OREO餅乾之外型，加以擬人化之造型設計而成，並已投入大量廣告費用推出各種
吸引人之廣告，且於各大百貨公司之超市、家樂福、大批發等量販店及惠陽、統
一商等據點銷售，並辦理各種促銷活動，其信譽已為一般消費者所熟知，具相當
知名度，而據以核駁商標之巧克力商品亦已具相當之知名度，兩商標已併存多年
，消費者於購買時，自不會產生混淆誤認之虞等理由，向經濟部提起訴願。該部
認：系爭商標圖樣之圖形與據以核駁商標圖樣上圖形，兩者均係以大眼睛、帶手
套、腳穿圓頭鞋之圓形擬人化卡通人物造型設計為主要構圖，無論於外觀、意匠
及觀念上均極為神似，異時異地隔離觀察，難謂無使一般購買人產生混淆誤認之
虞，應屬近似之商標，復均指定使用於餅乾商品，自有首揭法條規定之適用；至
原告訴稱，兩商標之信譽均具相當知名度，且已併存多年，應不致使消費者產生
混淆誤認之虞乙節，經查申請商標註冊取得商標專用權，應依商標法之相關規定
辦理，而已申准註冊之商標，有拘束他人以近似之商標，並指定使用於同一或類
似商品申請註冊之效力，為商標法第三十七條第十二款所明定，至商標是否具知
名度，及兩商標之使用是否併存，與該商標應否准予註冊並無必然之關聯，是原
告所訴，並不足以執為本件商標亦應准予註冊之論據等語，以八十九年十一月十
八日經（八九）訴字第八九○八九四三二號決定駁回，固非無見。
三、但查，本件就系爭商標與據以核駁商標圖樣，總括其各個部分，通體觀察結果，
有左列多處相異之處，可知系爭商標係原告所自創而非抄襲自據以核駁之商標，
尚難謂原告主觀有上以不公平競爭之目的，客觀上以近似之商標申請註冊：
㈠系爭商標圖樣為擬人化之墨色立體圓形「夾心餅乾」卡通人物圖形，係以其「
OREO」商標生產之夾心餅乾為主要造型，上方與圓形「夾心餅乾」併列，有一橫
寫之由外文「OREO」及中文「餅乾人」所聯合組成之「OREO餅乾人」圖形；而據
以核駁商標則是擬人化之紅色平面橢圓形「巧克力糖」卡通人物圖形，係以「M&
M's」商標生產之巧克力為主要造型，於「巧克力糖」下半部標示明顯之白色外
文「ｍ」字，兩者構思、設計各有所本。
㈡系爭商標之圖樣之「餅乾人」眼睛呈上下橢圓形狀，眼珠在中間非常明亮，嘴巴
笑意十足，表情非常有精神；而據以核駁商標之「巧克力人」圖樣，眉毛突出於
巧克力糖之外，呈倒八字，眼睛呈不規則形狀，眼珠集中在中間上方，呈鬥雞眼
狀且不明亮，嘴形不明顯；兩者在眼睛及嘴巴所佔比例均不同，外文所在位置亦
不同。
㈢系爭商標圖樣之「餅乾人」，其右手上持有一牛奶瓶，兩腳略為分開，並未併攏
，呈站立狀；而據以核駁商標之圖樣之「巧克力人」，雙手未持任何東西或巧克
力，自然下垂，雙腳腳跟併攏，腳尖向外，呈似八字形走路狀，且其手腳以虛線
表現。兩者外觀並不近似。
㈣系爭商標之「餅乾」呈墨色；而據以核駁商標之「巧克力」則呈紅色，兩者顏色
不同，外觀極易分辨，無混同誤認之虞。
四、次查，原告主張表彰食品之商品上添以眼睛、手腳等造型而設計成之擬人化商標
，不勝枚舉，該等商標業均經被告核准並存註冊於同一食品類或相關商品在案，
包括註冊號數第三○五三八八號、第四五七四四二號、第四三○八三九號、第四
四二一九二號、第三五七七○四號、第四一一六六九號、第三一三三五○號、第
三一三三六五號、第四一六○○四號、第四四五八八九號、第一一三五九二號、
第四一三六四一號、第二二一六七二號、第四一九二二六號、第三○八八九九號
、第一九○四九號、第三一三四六四號、第四二五一七七號、第四五七四九九號
、第四七六八○五號、第九八二七二號等乙節，業據其提出商標註冊資料影本附
卷可參。姑不論上開商標，是否因到期未延展而消滅或因案情與本件不同而不得
比附援引，惟坊間食品類使用擬人化圖樣，為極普遍之事實，已堪認定。本件系
爭商標與據以核駁之商標雖均屬擬人化之商標，然兩者相比較結果，既有上揭諸
多差異之處，且均各自表彰自己商品之主要特徵，應信以具有普通知識經驗之購
買人，於購買時施以普通所用之注意，尚難謂有混同誤認之虞。
五、綜上所述，由上開原告提出之諸多客觀證據判斷，均足以認定系爭商標與據以核
駁商標非屬近似，被告未詳細敘明兩者之圖形如何近似，徒以：「經核本件商
標圖樣上之圖形，與註冊第八四四七七○號「M&M's Red Character Device (in
colour)」商標之圖形近似，且均指定使用於同一或類似商品」等寥寥數語，逕
依商標法第三十七條第十二款規定核駁；訴願決定未察，以系爭商標圖樣之圖形
與據以核駁商標圖樣上圖形，兩者均係以大眼睛、帶手套、腳穿圓頭鞋之圓形擬
人化卡通人物造型設計為主要構圖，無論於外觀、意匠及觀念上均極為神似，異
時異地隔離觀察，有使一般購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指
定使用於餅乾商品，自有首揭法條規定之適用等語駁回，亦未具體指出兩者經比
對結果於外觀構圖設計及觀念如何相彿，亦有疏略，均有不備理由之違法。從而
，依首揭規定及說明，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，並命被告另為其他
適法處分即無不合，應予准許。爰依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，命被
告依照本院判決之法律見解對原告作成其他適法處分。至於系爭商標與原告前所
使用之「OREO」商標是否著名，因其與據以核駁之商標非屬近似，已如前述，本
院即無進一步審究之必要，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第九十八條第三項、第二百十八條、民
事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　　九十一　　年　　　三　　　　月　　二十六　　　日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第五庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 劉介中
法 官 黃清光
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判
決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人
數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　　九十一　　年　　　三　　　　月　　二十八　　　日
書記官 楊子鋒