臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六三九二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六三九二號

原告

添興窯陶藝事業

原告

股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

丙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

乙○○即合興窯業工廠

訴訟代理人

戊○○

右當事人間因服務標章評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年九月十二日經（九

○）訴字第○九○○六三二二二○○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參

加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣參加人於民國（以下同）八十三年十月十三日以「蛇及圖」服務標章（專用期間：八十四年十一月一日至九十四年十月三十一日），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類之舉辦陶藝研習活動之服務，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第七九三八八號服務標章（以下簡稱系爭標章，如附圖一）。嗣原告以系爭標章有違註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第六、十款之規定，對之申請評定，案經被告審查，以九十年五月三十日中台評字第九○○○六五號服務標章評定書為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。

參、兩造爭點：系爭標章是否有違註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第六、十款之規定？

一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：

１、按商標法第三十七條第一項第六款及第十款分別明定「使公眾誤認、誤信其服務之性質、品質或產地之虞者。」、「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊標章所營業種類之說明或表示營業種類本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者。」均不得申請註冊。今參加人所申請註冊之系爭標章，其所營項目為「舉辦陶藝研習活動」，而舉凡陶藝研習活動不外乎是捏陶、玩陶、拉胚上釉、燒窯．．．等項目。今參加人不以其「合興窯業工廠」作為服務標章之特取名稱，而以蛇窯的「蛇」字作為特取部分，而造成「蛇」字為其所專用，進而恫嚇同業不得以「蛇窯」為名而侵害其商標權。

２、燒陶所用之窯可依其形狀、性質而有所區分，「蛇窯」即為一般燒窯之通稱，因其長長如管狀之外形而得名。再者，參加人所發行之型錄簡介中，對於「蛇窯」有如下之記載：「蛇窯乃源自大陸福州，此窯係順著山坡地形以土磚砌成，窯身甚長，遙遠望之似蛇之形，因而得名。明朝末年，鄭成功率兵駐紮台灣從事反清復明運動，惟功敗垂成，遂解散士兵，其中有熟悉此窯之人在台灣落地生根，此乃台灣「蛇窯」之始。」今參加人既已深知「蛇窯」名稱之來源，而又以「蛇」為特取部分申請註冊服務標章，顯見其居心叵側。

３、被告於原處分書中指稱，原告並未就「蛇」字或該圖形是否於同業間已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性提出相關證據資料。按原告於提起評定所附證據中，均在在顯示「蛇窯」為通用名稱，因「窯」字不得註冊為專用，是參加人乃將「窯」字與「蛇」拆離，但實際之使用上，仍是將其合併共同使用，被告未就實際使用作事實認定，而將該行徑視為係系爭標章是否「合法使用」之範疇。此一認定完全不合法理。誠如吾人會說：「我們到某某蛇窯玩陶去。」但不會說：「我們到某某蛇玩陶去。」其理甚明。

４、綜上所述，請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、按服務標章圖樣「有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」、「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用營業之說明或表示營業本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，不得申請註冊，固為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第六、十款所明定。惟第六款之適用係指服務標章圖樣之文字、記號或圖形等之標示與表示其指定使用營業本身之性質、品質或產地之概念相當而有產生誤信誤認之虞者而言。所謂「營業之說明」，係指服務標章圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，乃直接明顯的表示其為營業本身之說明或與營業本身之說明有密切關連者始足當之，所謂「習慣上所通用」則指同業間就同類營業已有反覆使用之事實而言。

２、本件原告以其附於註冊第七七二一五八號（中台評字第八九○○九三號）商標評定案卷內之八十二年六月出版之「南投縣古老行業選集」所載，「蛇窯以其長長如管狀的外形命名，．．．蛇窯應是最為簡易的窯爐原型．．．因此蛇窯為台灣早期使用的窯．．．」、西元一九九六年春季號「美哉南投」第三十五頁「．．．本縣最多的窯類是蛇窯，目前最知名的有水里頂崁乙○○先生的蛇窯，及集集林清河先生的添興窯，此外南投牛運李滿朋先生有兩座小蛇窯．．．」及參加人自行印製之「陶色主義」及「水里蛇窯」簡介「蛇窯乃源自大陸福州。此窯係順者山坡地形以土磚砌成，窯身甚長，遙遠望之似蛇之形，因而得名。明朝末年，鄭成功率兵駐紮台灣，從事反清復明運動，惟功敗垂成，遂解散士兵，其中有人在台灣落地生根，此乃台灣蛇窯之始。蛇窯早期分佈於台灣中南部各地．．．」等書籍簡介證據資料，主張中文「蛇窯」為窯類之一種，源自大陸福州，非註冊人所創用，其以長長如管狀，遙遠望之似蛇之形而得名，是中文「蛇窯」為一般燒窯之通稱，參加人將一般人習慣上稱呼之「蛇窯」據以申請註冊專用，顯然有違商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十款之規定，同時對其營業種類更將造成消費者有誤認誤信其性質、品質或產地之虞，亦顯然有違同條項第六款之規定。惟查，系爭標章圖樣係由中文「蛇」字及圖形所共同組成，與前述註冊第七七二一五八號商標圖樣上之中文「蛇窯」不同，尚難援引該中台評字第八九○○九三號商標評定書之認定作為本件應為相同處分之論據，且系爭服務標章圖樣上之中文「蛇」字及圖形本身尚難認有使公眾誤認其舉辦陶藝研習活動服務之性質、品質或產地之虞，又依一般社會通念，亦難謂為其所指定使用服務本身之說明或與該服務本身之說明有密切關連，況原告復未就「蛇」字或該圖形是否於同業間已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性提出相關證據資料。從而本件服務標章之申請註冊，自無首揭各該條款之適用。

３、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。

三、參加人陳述：

１、原告引用的中台評字第八九○○九三號商標評定已經撤銷。

２、「蛇窯」是參加人自己取的名稱，七十五年間就開始使用，八十二年間始申請商標註冊。在此之前，從來沒有人使用過「蛇窯」這個名稱，而「蛇窯」亦非通用名稱。

３、綜上，請駁回原告之訴。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按服務標章圖樣「有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」、「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用營業之說明或表示營業本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，不得申請註冊，固為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第六、十款所明定。惟同條項第六款之適用係指服務標章圖樣之文字、記號或圖形等之標示與表示其指定使用營業本身之性質、品質或產地之概念相當而有產生誤信誤認之虞者而言。所謂「營業之說明」，係指服務標章圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，乃直接明顯的表示其為營業本身之說明或與營業本身之說明有密切關連者始足當之，所謂「習慣上所通用」則指同業間就同類營業已有反覆使用之事實而言。

三、本件被告以系爭服務標章圖樣，係由中文「蛇」字及圖形所共同組成，與原告所主張之註冊第七七二一五八號商標圖樣上之中文「蛇窯」不同，尚難援引該中台評字第八九○○九三號商標評定書之認定，作為本件應為相同處分之論據，且系爭服務標章圖樣上之中文「蛇」字及圖形本身尚難認有使公眾誤認其舉辦陶藝研習活動服務之性質、品質或產地之虞。又依一般社會通念，亦難謂為其所指定使用服務本身之說明或與該服務本身之說明有密切關連，況原告復未就「蛇」字或該圖形是否於同業間已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性，提出相關證據資料；從而，本件服務標章之申請註冊，自無首揭各該條款之適用，乃為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，仍執與先前向被告申請評定相同之理由訴稱，中文「蛇窯」一詞，為一般燒窯之通稱，參加人將之據以申請註冊專用，顯然有違商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十款之規定，同時對其營業種類更將造成消費者有誤認誤信其性質、品質或產地之虞，亦顯然有違同條項第六款之規定云云。訴願決定機關以，經查，系爭服務標章圖樣係由中文「蛇」字及一瓶狀圖形所共同組成，並無原告所稱已為同業間共同使用之蛇窯二字，尚難認該服務標章圖樣上之中文「蛇」字及圖形本身有使公眾誤認其舉辦陶藝研習活動服務之性質、品質或產地之虞，且依一般社會通念，亦難謂為其所指定使用服務本身之說明或與該服務本身之說明有密切關連；原告復未就本件商標圖樣與其指定使用商品本身之性質、品質或產地如何發生誤認誤信之虞，及就「蛇」字或該圖形是否於同業間已有反覆使用之事實，舉證陳明，所訴核非可採。從而被告依現有證據資料所為本件申請不成立之處分，揆諸首揭法條及說明，洵無不合，應予維持。至訴願所附往水里十六號道路上指示標誌右側及路邊參加人豎立之廣告照片三張，指稱系爭服務標章於實際使用時，將「蛇」字與窯合併使用，甚或變更為「水里蛇窯」使用乙節，核屬系爭服務標章是否合法使用之範疇，尚與本案有無違反首揭法條之規定者無涉，併予指明。

四、原告於本件行政訴訟中猶執前詞爭議，訴稱，燒陶所用之窯可依其形狀、性質而有所區分，「蛇窯」即為一般燒窯之通稱，因其長長如管狀之外形而得名。參加人既已深知「蛇窯」名稱之來源，而又以「蛇」為特取部分申請註冊服務標章，而造成「蛇」字為其所專用，顯見其居心叵側。況參加人實際使用系爭標章時，係將「蛇」字與「窯」字合併共同使用，被告未就其實際使用作事實認定，而將該行徑視為係系爭標章是否「合法使用」之範疇，完全不合法理云云。惟查：１、系爭標章圖樣係由中文「蛇」字及一「瓶狀圖形」所共同組成，並無原告所稱已為同業間共同使用之「蛇窯」二字，尚難認該服務標章圖樣上之中文「蛇」字及「瓶狀圖形」本身有使公眾誤認其舉辦陶藝研習活動服務之性質、品質或產地之虞，且依一般社會通念，亦難謂為其所指定使用服務本身之說明或與該服務本身之說明有密切關連；原告復未就本件商標圖樣與其指定使用商品本身之性質、品質或產地如何發生誤認誤信之虞，及就「蛇」字或該圖形是否於同業間已有反覆使用之事實，舉證陳明，所訴核非可採。

２、原告主張參加人實際使用系爭標章時，係將「蛇」字與「窯」字合併共同使用，甚或變更為「水里蛇窯」使用，並於訴願階段附具往水里十六號道路上指示標誌右側及路邊參加人豎立之廣告照片三張為證，惟此乃系爭標章是否合法使用之範疇，尚與系爭標章有無違反首揭法條之規定者無涉。

五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為申請不成立之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官 徐瑞晃