九十年度訴字第六四三四號｜行政：有關商標事務｜裁判日期：91 年 12 月 11 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六四三四號原　　　告　林國隆即合興窯業工廠訴訟代理人　乙○○ 被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）訴訟代理人　甲○○ 丙○○ 右當事人間因有關商標事務事件，原告不服經濟部中華民國九十年九月十三日經（九 ○）訴字第○九○○六三二二八五○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：主文訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實一、事實概要：原告於民國八十四年十二月十三日以「蛇窯及圖」商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十一類之陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶及陶瓷製花盆等商品，並將圖樣上之中文「蛇窯」聲明不專用，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告編為第七七二五一八號審查，並准予註冊。嗣關係人添興窯陶藝事業股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款及第十款規定，對之提起評定。經被告審查，於八十九年八月三日以中台評字第八九○○九三號商標評定書為系爭商標之註冊應作為無效之處分。原告不服，提起訴願，被告於答辯時發覺系爭商標當初於審定公告時，圖樣上之中文「蛇窯」不在專用權之內，漏未一併公告，乃將之更正，並公告於八十九年十月十六日出版之商標公報第二十七卷第二十期，原告認上開更正公告不合法，乃二次具函請求被告予以撤銷，經被告以八十九年十一月十三日（八九）智商○ 三四六字第八九○○九五二五九號函為所請應予不准之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明：如主文所示。㈡被告聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。三、兩造之爭點：系爭商標圖樣上之中文「蛇窯」，原告已聲明不專用，惟原告准予審定時，並未載明「蛇窯」不予專用之旨，刊登公報時亦漏未一併公告，被告嗣後發覺，乃將之更正並公告，是否適法？㈠原告主張： ⒈按「商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權。」「商標註冊後有左列情形之一者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權： ‧‧‧」「商標之註冊違反‧‧‧第三十七條第一項或‧‧‧之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」「商標之註冊，違反‧ ‧‧第三十七條第一項第一款至第十款‧‧‧之規定者，商標審查員得提請評定其註冊為無效。」分別為商標法第二十一條第一項、第三十一條第一項及第五十二條第一、二項所明定，本案註冊號數第00000000號於八十六年八月十六日獲准註冊，取得中華民國商標註冊證，註冊證內明確載明「蛇窯及圖」商標圖樣「業經商標專用權人依商標法取得商標專用權，專用期間：自中華民國八十六年八月十六日起至中華民國九十六年八月十五日止，指定使用商品：商標法施行細則第四十九條第二十一類陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒」，此事實再經被告於九十年二月二十日（九○）智商○九八○字第九○○○一四四六○號致羅文聰函中，聲明「本件審定第七七二五一八號商標於八十六年五月十六號審定公告，在公告期間（三個月內）無人異議，以該商標審定公告期滿之次日八十六年八月十六日為註冊日，業經依法取得商標專用權，合先敘明。」所再度確認，是商標圖樣中之「蛇窯」與經特別設計之甕圖聯合式商標，已依法同時自八十六年八月十六日註冊之日起，依首揭商標法之規定取得商標專用權，為無可否認之事實。被告對已依法註冊，取得完整專用權之商標，不依法定程序為撤銷或評定無效確定前，即逕公告「商標圖樣內之文字不在專用之內」，否定先前自己所作成並已對外直接發生法律效果、准予「蛇窯及圖」商標圖樣註冊、依法取得商標專用權之行政處分，自非法之所許。 ⒉次按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第九十二條及訴願法第三條著有明定，行政處分既為官署之單方行為，藉此特徵，行政處分得以與公法契約相區隔。行政處分之所以稱單方行為，主要是強調其行為之高權性與官方性，即行政機關作成行政處分時，不受相對人意思之拘束，得依職權自作決定之意，縱在作成處分之前給予相對人表示意見之機會，但行政處分之單方性仍不受影響，其目的並不在使相對人得以與處分機關共同決定處分內容。公法上堅持「單方性」作為行政處分不可或缺特徵之一，主要目的當係藉此單方性表達行政機關最終仍應對該處分負起責任之事實，並藉行政處分之存續力，以確保法律關係之穩定性而已。本件「蛇窯」及「圖」聯合式商標圖樣在被告作成准予註冊之行政處分之前，固曾因被告錯引證據，誤認商標圖樣上之中文「蛇窯」為燒製陶瓷器窯爐之一種，係商品有關之說明，被告又未於核駁先行通知書上明確表達其據以認定之心證理由，致原告誤信其初步審查之結果為真，而為同意放棄部分專用權之意思表示，惟單方性既是行政處分不可或缺特徵之一，則原告所為之意思表示，充其量僅為被告在作成最後決定行政處分內容時，取得「可以然」但非「必然」之行政處分行為，則被告當初在作成本件「蛇窯及圖」聯合式商標圖樣於法定期間經過而無人異議後准予註冊之行政處分時，究係本於職權之另為決定或確實係失誤所致，即非無爭執之餘地，然從被告八十六年五月十五日核發之台商審字第五一八一四號商標核准審定書說明一：「依商標法第四十一條第一項之規定（註：並非依商標法施行細則第二十八條第一項之規定），本審定商標俟公告三個月期滿，未經異議或異議確定不成立，始予公告註冊，並核發註冊證。」及八十六年九月十六日核發之註冊號數第00000 000號中華民國商標註冊證內仍明確載明「上開商標圖樣（註：即「蛇窯及圖」）業經商標專用權人依商標法取得商標專用權」觀之，當足證明本件商標並非如被告所辯係「因排除違法而准予審定」，此事實另從被告八十九年八月三日（八九）智商○八三○字第八九○○六二五○四號商標評定書仍從實體上而非程序上評決，作出「第00000000號『蛇窯及圖』商標之註冊應作為無效」之決定，可獲得更進一步佐證，蓋被告既為商標業務之主辦機關，為何對其主管業務最攸關重要之商標專用權之有無，自公告、註冊後長達三年仍未發現失誤？被告難道不需要依商標法第十八條規定「備置商標註冊簿，登載商標專用權及關於商標之權利及法令所定之一切事項」？對商標申請評定案件，於審查並作成決定書前難道不需要調出商標註冊簿以供查核評定？商標註冊簿如有登載「因排除違法而准予審定」之事實，評定案審查時為何未能發現，仍就實體上論斷作出評決？為何俟原告提起訴願，列明證據理由，證明「蛇窯」非為燒製陶瓷器窯爐之一種，非商品有關之說明，並一一指明據以作成決定所持理由之謬誤，被告始以當初審定時有程序上之瑕疵而撤銷原處分？又被告既強辯其因排除違法而准予審定，「蛇窯」自始即不在專用之內，但於前揭（九○）智商○九八○字第九○○○一四四六○號函中卻又聲明「本件審定第七七二五一八號商標於八十六年五月十六日審定公告，在公告期間（三個月內）無人異議，以該商標審定公告期滿之次日八十六年八月十六日為註冊日，業經依法取得商標專用權，合先敘明。」難道被告對不同對象得有完全相反之說詞？茍「蛇窯」自始即不在專用之內，又何必多此一舉補行更正公告？被告辯稱因同意聲明不專用，排除違法而准予審定，又辯稱原聲明不專用部分漏未公告，爰依法補行公告程序，核屬原核准處分內容之更正，既然係核屬原核准處分內容之更正，豈不就明白表示原核准處分內容即為審定准予「蛇窯及圖」聯合式商標圖樣依法定程序公告後准予註冊嗎？綜上種種足稽被告所辯「因排除違法而准予審定」之論點，無足採信。 ⒊處分機關作成行政處分後，自應與相對人一樣，同受該行政處分之拘束，這一點隨著法治國家之發展，已成不爭之論，行政處分一作成，對處分機關即具有存續力與程序拘束力，其未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，由於此存續力之存在，處分機關即不能任意否定行政處分之效力，只有具備一定要件時始能撤銷與廢止，用為防範處分機關藉新作處分之便，以達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定之目的，被告倘不欲受原處分之拘束，必先以撤銷或廢止方式排除其存在，始得採取另一相反措施，一切規避撤銷或廢止要件規定，而逕行採取之相反措施，都不能免於違法之指摘。本件商標之註冊，被告在八十六年五月十六日審定公告程序中，已依商標法第十七條規定，登載商標名稱、商品類別、商品名稱、申請人、商標圖樣等必要事項，並經公告三個月期滿，無人異議准於註冊，該行政處分自是程序、方式具備，已對外直接發生法律效果之行政處分。本件商標之註冊既無未經公告程序即准予註冊之情事，自無原處分書所謂應予補行公告程序之法律原因存在，又被告辯稱本件核准註冊之商標圖樣於「審定公告期間無人提出異議，已完成註冊程序並核發註冊證」與「本件商標已放棄部分專用權之漏未公告」分屬二事，又謂「本件公告係刊載於本局商標公告之『商標更正事項公告』項下，屬補列原審定公告中『商標部分不專用』事項之『更正公告』，自有別於依商標法第三十一條第一項撤銷專用權規定所為之『商標撤銷公告』」云云，惟被告補行公告，已實質將合法取得商標專用權之商標圖樣直接發生變更為無商標專用權之商標圖樣之法律效果，其為規避撤銷或廢止要件規定，而逕行採取相反措施之新作處分之行為，並不因被告將其公告於商標公告中之何項版面而有別，且該項更正處分又非屬處分機關得隨時依職權逕行更正如誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，被告自應受撤銷處分二年除斥期間之拘束，以維法之安定性（行政程序法第一百二十一條參照）。 ⒋本件「蛇窯及圖」商標圖樣既是註冊有案之合法商標，縱曾因應被告之通知而提出同意「蛇窯」不在專用之列之表示，惟被告既不受該意思表示而逕依職權審定公告並准予註冊，原告也未以詐欺、脅迫或賄賂方法，使被告作成准予「蛇窯」註冊取得商標專用權之處分，當然無信賴不值得保護之情形。縱本件「蛇窯及圖」獲准註冊，取得完整之商標專用權，確如被告所自認，係因其「漏未公告」所致，惟既係被告自己本身之疏失，又是公法上單方性之行為，就公告事項已對外發生法律效果，自更無從主張信賴不值得保護。 ⒌本件商標核准註冊之前，被告已有核准原告以「蛇窯」及「蛇窯及圖」商標圖樣註冊，使用於陶土、陶瓷泥漿等商品，及使用於以陶土為原料並經窯燒製成之地磚、陶管等陶瓷商品，列註冊第五九○五八六、六五六○四八號，是在該兩案核准註冊當時，中文「蛇窯」業經被告審定，為具備商標法第五條一項所規定特別顯著性得註冊為商標之積極要件及不具備商標法第三十七條各款不得註冊為商標之消極要件，自屬當然之事，否則被告不可能准予註冊。被告固辯稱「商標圖樣有無商標法第三十七條第十款之適用，應就其申請註冊時之事實加以審查，縱其曾以『蛇窯』申請註冊於陶土、陶瓷泥漿等商品，惟本件商標於八十四年十二月十三日申請註冊於陶瓷瓦製容器等商品，其與前案陶土本身材料之商品性質有別，尚難比附援引執為相同判斷之論據」，惟查本件「蛇窯及圖」商標圖樣於八十四年十二月十三日申請註冊時與獲准註冊之第六五六○四八號商標（商標圖樣相同，申請日期為八十三年二月十五日）俱同適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，而先前已獲准註冊之第五九○五八六「蛇窯」商標，申請日期為八十一年七月二十九日，固應適用七十八年五月二十六日修正公布之商標法，惟八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，並無修正第三十七條第十款之內容，兩註冊案所適用之法條內容並無不一；又陶瓷瓦製容器必以陶土塑造，該等商品與陶土間本具有密切且不可分之關係，則被告該論點已有可議，更何況其與另案（註冊第六五六○四八號）地磚陶管等商品，俱皆同由陶土塑造並同樣經窯燒而成之陶瓷製品，所辯尚難比附援引執為相同判斷之論據當無足採。本件唯一可訾議者僅原告以同一人同一商標圖樣（註冊第五九○五八六），或以近似之商標（註冊第六五六○四八號），指定使用於類似商品，未依商標法第二十二條規定申請註冊為聯合商標而已，該瑕疵被告自可逕依職權於註冊前或註冊後飭令註冊人申請變更商標之種類即可，並無構成註冊前須放棄「蛇窯」部分之專用權，否則即不得註冊之法定原因，或於註冊後須廢止、撤銷商標專用權之法定原因。按陶瓷器之發明使用，在我國已有數千年歷史，有關燒製陶瓷器之窯爐名稱，自應有檔案文獻可考，惟在七十五年原告創用「蛇窯」之前，甚至八十二年三月十六日獲准註冊「蛇窯」商標之前，卻從未發現任何檔案或文獻裡有「蛇窯」窯爐之記載，也無製陶同業以「蛇窯」為窯爐名稱產製陶瓷器之事實，此事實並為被告及申請評定之同業添興窯陶藝事業股份有限公司所不爭，是「蛇窯」並非一種窯爐名稱至堪認定；又燒製陶瓷器之窯爐率皆為直管狀且長達數十公尺以上，與無足動物須靠蜿蜒身驅始能行動之蛇類外觀顯不相似，原告之所以取其遙遙望之似蛇之形而名之，唯求得標新立異順口易記之廣告隱喻名詞而已，此可由「遙遙望之」觀之自明，「蛇窯」充其量僅勉可解為「窯爐」商品之說明而已，此亦何以原告並未將「窯爐」申請為商標指定使用商品項目之原因（註：窯爐商品亦為原告營業項目之一，台北縣政府鶯歌陶瓷博物館內之硘窯窯爐，即是原告所製造出售），與本件商標指定使用之缸、甕、罈、罐、瓶等商品之形狀迥然不同，是「蛇窯」不是一種通用之窯爐名稱，亦非本件商標有關商品之形狀說明至堪認定。本件癥結始自被告誤斷「蛇窯」違反商標法第三十七條第十款規定，被告所據以認定者僅添興窯陶藝事業股份有限公司所提供之資料及公會函兩項而已，有被告內部簽注文件：「蛇窯係一種窯之名稱，後附資料及公會函可稽，服標核駁，still准似有十款之嫌，至少需放棄。」可憑，前者與原告具有利害關係，其意見及所提供資料自難免偏頗，況該等資料於八十三年八月十日送達被告時，尚在第六五六○四八號商標申請案八十三年九月十六日獲准註冊前之公告期間內，有被告第○七三六八七號收文可稽，按「商標審查人員於審定商標註冊前發現原審定有違法情事時，應報請撤銷之。」為商標法第四十五條第一項所明定，則該等資料當然業經被告審查過，並認定「蛇窯」不是一種窯爐之名稱，不違反商標法第三十七條第十款規定而准予註冊自明，被告對於業經其審查認定之事實如有見解上變更自應格外嚴謹慎重，惟被告卻輕易以具有利害關係處於敵對地位者所提供出版日期在後、不具證據力且有矛盾之資料（例如在水里鄉頂崁村形成一處蛇窯聚落，地名即稱為硘窯），又始終提不出任何檔案或文獻有「蛇窯」一詞之記載，或舉證他人曾有使用「蛇窯」窯爐名稱之事實，即將本件申請商標認定：「蛇窯為燒製陶瓷器窯爐之一種，以之作為商標指定使用於陶瓷製容器等商品，係商品有關之說明，有違商標法第三十七條第十款規定之嫌。」其認證論斷寧非粗略率斷？至被告據以審查認定之另一證據臺灣區陶瓷同業公會（八六）台陶會三字第○○四號公會函，係該公會依被告八十五年十二月三十日具有預設立場（先前已有審定「蛇窯」不是窯爐之一種名稱，而仍未將時間因素列入供公會參考）之函所作之函復，公會復函日期為八十六年一月九日，遠在被告核准原告以「蛇窯」商標註冊，並經原告將其經營成為知名商標之後，且先前又無「蛇窯」窯爐名稱存在，則該復函中所指之「蛇窯」應即是原告所創用之「蛇窯」，自屬合理之推論，被告引據該函意見所作之認定自無可採。本件訴願請求撤銷更正公告爭議，肇因於被告誤解公會函意，誤斷事實所致，經原告再舉相同公會所出具之函文以反證其當初之證據不具證據力，被告並未另提其他新證據資為證明本件申請註冊時，依社會一般通念「蛇窯」有違反商標法第三十七條第十款規定或其他不得註冊之法定原因，則原審查認定：「蛇窯為燒製陶瓷器窯爐之一種，以之作為商標指定使用於陶瓷製容器等商品，係商品有關之說明，有違反商標法第三十七條第一項第十款規定之嫌。」自有未合。被告無視於公會函本為其作為據以審查認定之證據，經原告提出反證後，又改辯稱該公會函核屬中文「蛇窯」部分是否為說明文字而有違商標法第三十七條第十款規定之認定問題，非本件就更正公告所為不予撤銷之訴願所得審究，其不實事求是、規避事實癥結所在之辯詞，實難令人茍同。㈡被告主張： ⒈按「商標主管機關應刊行公報，登載註冊商標及關於商標之必要事項」「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，應以審定書送達申請人及其商標代理人，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予以註冊。」分別為商標法第十七條及第四十一條第一項所規定。又「商標圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其商標圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣申請註冊。」復為商標法施行細則第二十八條第一項所規定。查本件商標圖樣上之中文「蛇窯」，經被告初步審查，認係一窯爐形狀之說明，有違商標法第三十七條第十款規定之嫌，乃以（八五）標商三四六字第一五二四九號核駁理由先行通知書，通知原告陳述意見，後雖經原告提出意見書，惟被告審查其意見並參酌台灣區陶瓷工業同業公會（八六）台陶會三字第○○四號函，仍發給（八六）標商三四六字第○二三六六號核駁理由先行通知書，通知限期陳述意見，後經原告同意聲明「蛇窯」二字不專用，始予核准註冊，此有原告八十六年三月三十一日聲明書正本附卷可稽，本件既因同意聲明圖樣上之中文「蛇窯」不在專用之列，排除了違法事由後核准審定，該聲明不專用則已成為審定處分內容之一部分，其商標專用權即不包括「蛇窯」，則被告依商標法第十七條所刊公報，自應公告商標圖樣中之中文「蛇窯」不在專用之列，是本件據以補行公告，使其公告內容與原核准審定之內容完全相符，核屬原核准審定公告內容之更正，並非對原審定內容有所變更，自無發生撤銷、廢止原告權利或利益之具體法律效果。所訴本件已依法註冊取得完整專用權之商標一節，其實際所取得者，為商標圖樣中之「蛇窯」不在專用之列之專用權，此為原告所明知。 ⒉又所訴行政程序法第九十二條及訴願法第三條規定「行政處分係對外直接發生法律效果之『單方』行政行為」，不受相對人意思之拘束，得依職權自作決定云云。查本件商標經審查，認其部分圖樣有違商標法第三十七條第十款規定，先後發二次核駁先行通知，於通知書中告知原告得聲明部分不專用，並於原告聲明「蛇窯」二字不專用後，認該商標已無違反商標法之規定，乃予以核准之處分。是該審定之作成本為依職權所為之決定，其內容亦符合原告之意思。所稱「對外」「單方」係指針對原告之處分而言，即本件核准審定之內容，亦即商標圖樣「蛇窯」不在專用之列，已如前述。至於公告，乃依商標法第四十一條之規定，其為核准審定之對外公開程序，俾使第三人得以對之提出異議之機會，尚非以公告之內容，即為對原告之行政處分。是公告內容與被告之核准處分有異，被告自應依職權予以更正公告，俾使公告內容與核准審定內容一致。至商標註冊簿之登載亦具公示性質，如與原核准審定內容有所不同，亦應予以更正，凡此均為使行政處分之內容正確。綜上，原告所獲准之商標圖樣為「『蛇窯』不在專用之列」，被告所為之更正在使原告之權利正確。 ⒊關於原告主張信賴保護一節，查原告於申請本件商標註冊時，係提出「蛇窯」部分不請求專用之聲明，被告乃依據其放棄中文「蛇窯」部分專用權之同意函，適用商標法施行細則第二十八條第一項規定，而認本件商標無違反商標法第三十七條第十款規定，始准予註冊，是其於申請時即放棄「蛇窯」部分之商標專用權，自無所稱信賴利益保護基礎及損害其權益之情事。 ⒋至本件商標經業者申請評定，被告於八十九年八月三日中台評字第八九○○ 九三號評定書（即智商○八三○字第八九○○六二五○四號評定書）所為本件註冊應作為無效之處分一節，業經原告不服，提起訴願，被告於訴願答辯時已查明該商標圖樣上「蛇窯」不在專用之內，因審定公告漏未公告致漏未審酌，乃以智商八三○字第八九○○八四○一七號函撤銷原中台評字第八九 ○○九三號評定書所為之處分在案（此有中台評字第八九○○九三號評定書，及智商八三○字第八九○○八四○一七號函影本附卷可稽），刻正緩辦中。 ⒌至原告提出陶瓷工業同業公會函，稱「蛇窯」為其首先創用，非製造陶器窯爐之一種名稱，且被告尚有核准其審定第五九○五八六號及六五六○四八號商標註冊一節，核屬另案問題，尚非本件就所請撤銷更正公告程序所得審究。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。理由一、本件原告於八十四年十二月十三日以「蛇窯及圖」商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十一類之陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶及陶瓷製花盆等商品，並將圖樣上之中文「蛇窯」聲明不專用，向被告申請註冊，經被告編為第七七二五一八號審查，並准予註冊，嗣關係人添興窯陶藝事業股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款及第十款規定，對之提起評定，經被告審查，為系爭商標之註冊應作為無效之處分，原告不服，提起訴願，經被告答辯時發覺系爭商標當初於審定公告時，圖樣上之中文「蛇窯」不在專用權之內，漏未一併公告，乃將之更正，並公告於八十九年十月十六日出版之商標公報第二十七卷第二十期，原告認上開更正公告不合法，乃二次具函請求被告予以撤銷，被告以本件既經原告聲明圖樣上之中文「蛇窯」不專用，違法事由已排除而准予註冊，則原聲明不專用之部分漏未公告，予以補行公告程序，核屬原核准處分內容之更正，自無違誤，遂為否准原告請求之處分。原告不服，提起訴願，訴稱：本件商標既經被告准予註冊，依商標法第二十一條規定，自註冊之日起即依法取得商標專用權，而商標一經註冊，有關商標專用權內容或範圍之變更，被告未依商標法第三十一條及第五十二條規定之法定程序為撤銷或評定，即逕行作出「蛇窯」無專用權之更正處分，自有違法或不當；且商標既經審定、公告註冊及核發註冊證，當可合理推認被告應已逕自認定其為合法之商標，原告當然具信賴處分存續之利益，被告應保護註冊人既得之利益；又申請商標在審定之前，屬被告之內部作業，商標申請人及廣大大眾不可能知悉，此階段被告所核發之核駁理由先行通知書仍非處分行為，縱有同意放棄部分商標專用權之意思表示，亦僅供被告審定時之參考，無須受當事人意思拘束，仍須以相對人受領為必要，並依行政程序法第五條「行政行為之內容應明確」之原則，在審定書內明白確定的表示出來，本件商標於審定後依商標法第四十一條規定，登載公告於第二十四卷第十期商標公報上，商標公告內容，依法應與審定書所審定內容一致，被告所稱漏未公告，應無足取云云。經經濟部訴願決定，認：系爭商標圖樣上中文「蛇窯」，經被告審查，認係一種窯爐形狀之說明，有違當時商標法第三十七條第十款規定之嫌，乃於八十五年九月十四日以（八五）標商三四六字第一五二四九號核駁理由先行通知書，通知原告陳述意見，原告於八十五年十月十五日提出意見書後，被告復參酌台灣省陶瓷工業同業公會八十六年一月九日（八六）台陶會三字第○○四號函，以八十六年三月五日（八六）標商三四六字第二三六六號核駁理由先行通知書，再通知原告陳述意見，經原告於八十六年三月三十一日聲明同意放棄中文「蛇窯」部分之專用權，排除系爭商標有違商標法第三十七條第十款規定之事由，被告乃准予註冊；本件原聲明不專用部分，被告漏未公告，既為明顯之錯誤，則被告依法予以補行公告程序，核屬原核准處分內容之更正，並無違背當時核准註冊之事實，亦無損害原告權利或利益之情事，核無撤銷本件所為更正公告之必要；且補列系爭商標中文「蛇窯」不在專用權範圍之公告，非關專用權內容或範圍之變更，並未發生商標註冊之撤銷、廢止或失效之情事，自無須踐行商標法第三十一條第一項撤銷本件商標專用權，及同法第五十二條第二項提請評定本件註冊為無效之法定程序，亦無行政程序法第一百十條第三項規定之適用，原告所訴顯有誤解；又本件原告申請系爭商標註冊時，係提出「蛇窯」部分不請求專用之聲明，被告乃依據其放棄中文「蛇窯」部分專用權之同意函，適用商標法施行細則第二十八條第一項規定，而認系爭商標無違反商標法第三十七條第十款規定，准予註冊，其於申請時即放棄「蛇窯」部分之商標專用權，並無所稱信賴利益保護基礎及損害其權益者，原處分並無不合云云，而駁回原告之訴願，固非無見。二、惟查，本件原告以「蛇窯及圖」商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十一類之陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶及陶瓷製花盆等商品，向被告申請註冊，經被告審查，以八十六年五月十五日台商審字第五一八七一四號函准予審定公告，該函內容為：「主旨：本件商標業經審查，准予審定公告。二、說明：依商標法第四十一條第一項之規定，本審定商標俟公告三個月期滿，未經異議或異議確定不成立，始予公告註冊，並核發註冊證。」此有該審定函影本附卷可稽，顯見原審定處分亦未記載本件商標圖樣上之中文「蛇窯」不在專用權內之旨，核與被告公告於商標公報上之內容，並無差異；被告謂公告內容與原核准審定處分有異，查與事實不符，合先說明；故被告進一步謂其依職權更正公告，俾使公告內容與核准審定內容一致云云，自失所依據，而非可採。次按「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，應以審定書送達申請人及其商標代理人，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予以註冊。」為商標法第四十一條第一項所規定。足見申請註冊之商標，經主管機關審查後，合乎形式要件及實質要件者，應即認為合法而審定擬予核准註冊，並將該審定內容公告於商標公報；故審定書為商標主管機關對申請註冊商標之決定書，已對外直接發生法律效果之行政處分，非有法定事由，自不得任意予以撤銷、廢止或更正。被告雖主張：本件商標圖樣上之中文「蛇窯」，經被告初步審查，認係一窯爐形狀之說明，有違商標法第三十七條第十款規定之嫌，乃以核駁理由先行通知書，通知原告陳述意見，後經原告同意聲明「蛇窯」二字不專用，排除了違法事由後始予核准註冊，故該聲明不專用已成為審定處分內容之一部分，其商標專用權即不包括「蛇窯」云云。惟查，原告聲明本件商標圖樣上之中文「蛇窯」二字不予專用，此乃其申請商標註冊時所主張之事項，並不能等同於被告之審定，換言之，被告最後如何審定，悉以審定內容為準，自不能任意解釋原告之聲明不專用已成為審定處分內容之一部分；是被告逕自為「更正」公告，補列「蛇窯」不在專用之內，顯已涉及專用權內容或範圍之變更，形式上自難謂無損害原告之權益。末查，本件原審定及公告，均未記載本件商標圖樣上之中文「蛇窯」二字不在專用之內，已如前述，且公告期滿無人異議，被告發給之商標註冊證，亦無上開附記，甚至於關係人添興窯陶藝事業股份有限公司以本件商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十款規定，對之提起評定，被告亦以本件商標圖樣有中文「蛇窯」二字之事實狀況，而為審查，於八十九年八月三日以中台評字第八九○○九三號商標評定書為本件商標之註冊應作為無效之處分，此有上開商標註冊證及商標評定書影本附卷可稽，被告於本件商標有人申請評定而訴願爭訟中，逕為更正公告，亦非妥適。三、綜上所述，本件被告為更正公告，補列「蛇窯」不在專用之內，實非適法。從而，原告請求撤銷之，而被告予以否准，即不無可議；訴願決定未加糾正，而予維持，亦有未合。原告起訴意旨求予撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分併予撤銷，由被告另為適法之處分。四、兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果不生影響，故不予一一審論，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十二　　月　　十一　　日臺北高等行政法院第二庭審判長法　官徐瑞晃法　官吳慧娟法　官李得灶右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十二　　月　　十三　　日書記官陳清容

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六四三四號

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