九十年度訴字第六五四三號｜行政：商標異議｜裁判日期：92 年 01 月 16 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六五四三號原　　　告　微風國際股份有限公司代　表　人　甲○○董事長訴訟代理人　林志剛律師楊憲祖律師林金榮律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）住同右訴訟代理人　丁○○ 丙○○ 參　加　人　千里達島商．Ｓ．Ｍ．嘉里有限公司代　表　人　乙○○○○○ 訴訟代理人　楊祺雄律師劉法正律師（兼送達代收人）右　一　人複代理人　洪燕媺律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月五日經（九０）訴字第０九００六三二三七四０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：主文訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十九年二月十七日以「Chubi's & Device 」商標作為其審定第九一八二六三號「Chubi's & Device」商標之聯合商標，並指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十二類之啤酒、汽水、果汁汽水、碳酸水、蘇打水、礦泉水、蒸餾水、運動飲料、可樂、沙士、果汁、果菜汁、綜合果汁、萊姆果汁、仙草汁、甘蔗汁、酸梅湯滷、杏仁露、冬瓜露、麥苗汁、果汁粉、汽水粉、冰淇淋汽水、蓮藕茶、人參茶、奶茶、菊花茶、青草茶、苦茶、枸杞茶、冬瓜茶、洛神茶、龍眼茶、酸柑茶、蕃石榴茶、人參茶粉、青草茶粉、馬黛茶、靈芝茶、牛蒡茶、苦茶粉、菊苣精、烘乾之菊苣、香菇汁飲料、薑湯、含醋之飲料等商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九二六八五七號聯合商標（如附圖一，下稱系爭商標），嗣參加人以該審定聯合商標有違商標法第三十七條第七、十二及十四款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，認系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，於九十年五月三日以中台異字第九００一四０號商標異議審定書為異議成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：如主文所示。㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似，而有商標法第三十七條第十二款規定之適用？甲、原告主張之理由：一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定，其適用以兩商標確屬相同或構成近似為要件。而判斷商標近似與否，應以兩商標異時異地通體隔離觀察，視其有無引致他人發生混淆誤認之虞以為斷，迭經行政法院著有判例。二、兩者不構成近似商標，不會使消費者產生混同誤認之虞：㈠觀念不同系爭商標圖樣上之外文「Chubi' s」係一創新字，此字樣並無特別文義，「 Chubi」當可視為一個名詞，依據英文的使用方式論「Chubi' s」文義觀念，可視為「Chubi的（物）」之義；而據以異議商標圖樣上之外文「CHUBBY」為圓胖的、豐滿的之意。所以二商標字樣觀念顯著不同。㈡外觀不同 ⒈系爭商標圖樣上之外文「Chubi' s」書寫方式為草體大小寫；而據以異議商標圖樣上之外文「BHUBBY」全部為大寫圓胖字體，二者文字外觀上呈現極大之差異性。擆⒉系爭商標圖樣為戴廚師帽之嬰兒頭，組合草體大小寫外文「Chubi' s」字樣之圖樣（如附圖一）；而據以異議商標圖樣乃係頭戴鴨舌帽之圓胖小男孩圖樣，加上「CHUBBY」全部為大寫圓胖字體（如附圖二），二者圖形相差甚遠。　仸 ⒊通體審酌該二商標圖樣，就商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近為斷，不但二者之圖形部分相差顯然，系爭商標圖樣上之外文「 Chubi' s」書寫方式為草體大小寫；而據以異議商標圖樣上之外文「CHUBBY」全部為大寫圓胖字體，二者文字外觀上亦呈現極大之差異性。⒋依商標審查作業要點彙編，衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應以構成主要之分為標準。故審酌該二商標圖樣，二者之主要部分皆為圖形，文字僅佔二者圖樣之小部分。被告以據以異議商標外文「CHUBBY」與系爭商標娃娃圖予人印象相類似為由，逕以認定二商標有使人產生混同誤認之虞，惟查該類別已有許多圓胖娃娃圖獲准註冊，應無外文與圖樣予人印象相類似之情形產生。㈢商標有無致公眾對其產銷主體發生混淆誤信之虞，需視商品銷售通路或販賣陳列之處所，乃購買人對商品種類、價格及其性質之注意程度等因素而論斷。 ⒈按系爭商標「Chubi' s & Device」被異議前業經原告使用達一年之久，其指定使用商品之銷售通路係原告所設餐廳，消費者可參考原告餐廳之菜單於餐廳用餐或以原告提供之商品紙杯、包裝盒外帶，據此可知系爭商標於國內已據有相當知名性。擆⒉查據以異議商標並無在國內使用，因此顯然不會造成「國內」消費者對於兩商標之混淆誤認： ⑴參加人所呈使用證據全部都為境外英文資料，以外文之隔閡障礙，其廣告之外溢效果是否能為國內相關事業或消費者所普遍認知，令人存疑？而參加人也毫無檢證具體說明。 ⑵所提英文資料根本未在國內有發行或銷售，縱使國際間旅客出入頻繁，惟此類資類是否得為國內相關事業或消費者輕易取得，進而為普遍認知，亦顯然存疑。 ⑶按商標法第三十七條第十二款規定，相同或近似於他人同一商品或類似商品註冊商標者不得註冊，係因會造成消費者之混同誤認，方如此規定，惟造成消費者之混淆誤認，仍須以造成「國內」之消費者混淆誤認為準，國外之消費者是否混淆，並非我國商標法所要規範者。而如前所述，我國消費者在國內所得接觸者，僅有原告系爭商標商品，對於據以異議商標商品全無任何接觸機會及管道，而且也顯然對據以異議商標此一陌生商標，認識機會亦微乎其微，因此顯然不會造成國內消費者對於原告系爭商標與據以異議商標之混淆誤認，因而根本無商標法第三十七條第十二款規定之適用。三、最高行政法院九十一年度判字第一五五九號判決意旨，近似性判斷不能割裂商標圖樣違反通體觀察原則查最高行政法院九十一年度判字第一五五九號判決理由表示：「按商標圖樣之近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。準此，二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察。查據以評定商標圖樣『方格m．m』中，係由字體比例極大且十分顯目之中文『方格』文字，加上字體比例極小之英文小寫字體m．m共同組成，而系爭商標圖樣『m&m's』，係由十分醒目之英文大寫印刷字母『mm』加上符號『&』及『's』所構成，且其整體設計係由墨色長方形襯底加上印刷字體之『 m&m's』等反白字母或符號以獨特字體構成，二商標圖樣予人之整體印象是否相近？其外觀、讀音是否相近？容有再調查斟酌之餘地。原判決將據以評定之商標圖樣剔除其最顯目之中文『方格』予以割裂觀察，以其極小之『m．m』與系爭商標圖樣均係以二個『m』字母，中間以符號連接，僅符號『&』與『．』及『's 』有無之別，逕認就整體觀之，二者外觀及讀音上極為相近，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，自嫌率斷。上訴論旨指摘原判決違背法令，非無理由」。四、原處分及被告答辯書在本案之近似性判斷有違反通體觀察原則之重大違法被告以據以異議商標外文「CHUBBY」與系爭商標娃娃圖予人印象相類似為由，逕以認定二商標有使人產生混同誤認之虞，顯有違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察之重大違法，依前述最高行政法院九十一年度判字第一五五九號判決理由「將據以評定之商標圖樣『剔除其最顯目之圖樣予以割裂觀察』，．．．，『逕認就整體觀之二者外觀及讀音上極為相近難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞應屬近似之商標，自嫌率斷』」之意旨可知，原處分在此部分之判斷顯有重大違法之瑕疵。五、綜上論述，原告系爭「Chubi' s & Device」商標，不論外觀、觀念等方面均與參加人據以異議商標相差甚遠，再加上原告系爭商標已在國內行銷一定時間而建立相當知名度，而反觀據以異議商標全然未在國內使用，因此根本不會造成消費者之混淆誤認，因此並不符合商標法第三十七條第十二款之不得註冊事由，依法應准予註冊，被告所為撤銷原告系爭商標審定之處分，顯有認事用法之諸多違誤，請判決如訴之聲明，以維權益。乙、被告主張之理由：一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者　」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件系爭審定第九二六八五七號「Chubi's & Device」聯合商標圖樣上之外文「Chubi's」，與參加人據以異議之註冊第八二七八六八號「CHUBBY & device」商標圖樣上之外文「CHUBBY 」相較，二者於外觀及讀音上相彷彿，又後者外文「CHUBBY」其意義為圓胖的、豐滿的，與前者娃娃圖予人印象相類似，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，且前者指定使用之汽水、果汁汽水、碳酸水、蘇打水、礦泉水等商品與後者指定使用之果汁、水果調味碳酸飲料、不含酒精飲料等商品，復屬同一或類似商品，揆諸上開說明，自有首揭法條規定之適用。二、至原告主張系爭商標經其使用達一年之久，已具有相當知名度，且據以異議商標並無在國內使用，不會造成國內消費者對於兩商標之混淆誤認乙節，經查本件係依商標法第三十七條第十二款之規定，撤銷系爭商標之審定，原告所舉理由與該條款之構成要件無涉，非本件審究範疇，併予敘明。三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。丙、參加人主張之理由：一、按商標法第三十七條第十二款明定，「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即屬近似之商標，早為各界所公認，並已明定於「商標近似審查基準」之中。二、系爭商標「Chubi' s & Device」與參加人所據以異議之「CHUBBY & device」商標，無論在外觀、讀音或觀念上均近似，茲分述如下：㈠外觀近似：系爭商標中文字部分之「Chubi' s」與參加人據以異議之商標圖樣中之文字部分「CHUBBY」六個字母中起首四個字母完全相同，僅有字尾少數字母不同，在外觀上自屬近似。另依改制前之行政法院二十三年判字第二十八號判例：「判斷商標文字之近似，自不能以字體、大小及排列方法相異而視為文字不同」，故原告以二商標圖樣文字部分字體不同為由而主張二者文字外觀不同，顯無理由。至於衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，固應以構成主要之部分為標準，然對於含圖形及文字所組成之複合式商標，因一般消費者於交易時恒以唱呼為主要之表達方式，因此消費者必然會特別注意到文字部分，是文字部分自係商標之主要部分，不能僅以文字在商標圖樣所占比例之大小，而認定何者係屬該商標之主要部分。是原告所謂文字僅占圖樣之小部分，而認其非主要部分之主張，顯與實情不符。㈡讀音近似：改制前之行政法院於七十七年判字第八三九號判決中謂：「二商標同時併立比較，固非不可見其差異，然若予以異時異地隔離呼唱，尤其行之於外文發音未盡正確之一般消費大眾間，殊難謂無混淆誤認之可能」。依此一原則，系爭商標與參加人所據以異議之商標讀音讀音近似而屬近似商標應無庸置疑。�� ㈢觀念近似：系爭商標「Chubi' s」字尾之所有格「' s」表現方式，易使人認定其為「HUBBY 」之名詞所有格，是在觀念上二者亦屬近似。三、至於原告以系爭商標已在國內行銷一定時間而建立相當知名度，而參加人據以異議之商標未在國內使用為由，主張不會造成消費者混淆誤認云云。惟查，商標法第三十七條第十二款之構成要件，乃係相同或近似於他人同一商品或類似商品之「註冊商標」，而非「已使用之註冊商標」，故據以異議商標在我國是否有使用，與本案認定系爭商標是否違反商標法第三十七條第十二款規定無涉。此外，判斷商標近似與否，與知名度無關，最高行政法院九十一年判字第三九四號判決闡示甚明，故原告之主張顯無理由。四、綜上所陳，系爭商標「Chubi' s & Device」與參加人據以異議之商標「CHUBBY & device」無論在外觀、讀音或觀念上均構成近似，復均指定使用於同一或類似之果汁、飲料等商品。揆諸商標法第三十七條第十二款之規定，被告機關自應撤銷系爭商標之核准審定，是原處分與決定並無違法。請駁回原告之訴，以符法制。理由一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，須其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，始為近似之商標。三、查本件系爭審定第九二六八五七號「Chubi's & Device」聯合商標異議事件，被告機關認系爭商標圖樣上之外文「Chubi's」與參加人據以異議之註冊第八二七八六八號「CHUBBY & Device」商標圖樣上之外文近似，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條之適用，而為異議成立之處分。並以系爭商標既應依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，而認其是否尚有同法第三十七條第七款、第十四款之適用，自無庸論究。原告不服，提起訴願，主張系爭商標圖樣上之外文「Chubi's」為大小寫不同之草書體，而據以異議商標圖樣上之外文「CHUBBY」為大寫圓體字，二者外觀差異極大；且兩造商標圖樣上之圖形亦相差甚遠，應非屬近似之商標，購買人當可區別其商品來源，應無致使公眾發生混淆誤認之虞，是系爭商標無違前揭法條之規定，而應准予註冊云云。訴願決定以系爭審定第九二六八五七號「Chubi's & Device」聯合商標圖樣係由頭戴廚師帽之嬰兒圖形，下置外文「Chubi's」及墨色橢圓形所聯合組成，而參加人據以異議之註冊第八二七八六八號「CHUBBY & Device」商標圖樣係由頭戴鴨舌帽小男孩卡通圖形，前胸置外文「CHUBBY」所構成，細微比對，固可見其差異，惟系爭商標圖樣上之外文「Chubi's」與據以異議商標圖樣上之外文「 CHUBBY」相較，兩者僅字尾「BY」及「i's」之差別，外觀及讀音上極相彷彿，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且前者指定使用之汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水等商品與後者指定使用之果汁、水果調味碳酸飲料、不含酒精飲料等商品，復屬同一或類似商品，自有首揭法條之適用。至原告稱系爭商標經其使用已達年餘，於國內已具有相當之知名度，而觀諸參加人所附據以異議商標之使用證據，可知在國內並無使用之情事，購買人當可區別其商品來源，應無致公眾發生混淆誤認之虞乙節，經查被告機關係依商標法第三十七條第十二款之規定，撤銷系爭商標之審定，原告所舉理由與該條款之構成要件無涉，非本件審究範疇，所訴核不足採等理由，認被告機關所為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，應予維持，而駁回其訴願。原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。四、本院查：㈠系爭審定第九二六八五七號「Chubi's & Device」聯合商標圖樣係由頭戴廚師帽、眼大鼻小嘴形亦小之嬰兒頭圖形，下置草體大小寫外文「Chubi's」及墨色橢圓形所聯合所組成，而參加人據以異議之註冊第八二七八六八號「CHUBBY & Device」商標圖樣係由頭上斜戴鴨舌帽、眼小鼻大、嘴形呈一弧線半圓圍繞大圓鼻露出微笑狀、全身體形圓胖、雙手成八字外伸之小男孩之卡通圖形，並於其前胸置大寫圓胖字體外文「CHUBBY」所構成，兩者均以圖形佔絕大部分之比例，其中外文所佔整體商標圖樣之比例，無論在系爭商標或據以異議之商標中，均屬微小，寓目並不明顯，尚難認上開外文係兩造商標圖樣之主要部分，被告以兩者非主要部分之外文（讀音）近似，認屬近似之商標，已有未洽。次查，據以異議商標圖樣上之外文「CHUBBY」為「圓胖的、豐滿的」之意，此一外文放置在頭上斜戴鴨舌帽、面容滑稽、全身體形圓胖、雙手成八字外伸之小男孩之前胸，所表達之觀念即為圓胖又活潑的小男孩，外文「CHUBBY」既用以形容該圓胖小男孩，即已附屬於該小男孩之卡通圖形，應與圖形合併加以觀察；而系爭商標圖樣上之外文「Chubi' s」係一創新字，其字面上並無特別文義，「Chubi」當可視為一個名稱，依據英文的使用方式論「Chubi' s」文義觀念，可視為「Chubi的（物）」之義，將其放置於頭戴廚師帽之嬰兒頭圖形下方，再以墨色橢圓形圍住，所表達之觀念為一位名叫「Chubi」的嬰兒所使用（喜歡）之物，外文「Chubi' s」既用以稱呼該嬰兒及其愛用之物，即已附屬於該嬰兒頭圖形，亦應與圖形合併加以觀察。被告將系爭商標及據以異議商標之附屬外文部分（非主要部分）剝離出來，加以比較觀察，揆諸前開說明之法則，自屬不合，其所得兩者近似之結論，即不足取。㈡茲就系爭商標與據以異議商標之整體而言，其外觀之圖形部分相差顯然，外文「 Chubi' s」書寫方式為首字母草體大寫，其餘草體小寫，外文「CHUBBY」則全部為大寫圓胖字體，且末兩字母有「i' s」與「BY」之分別，二者文字外觀上亦有差異，整體外觀自難謂近似；其表達之觀念，一為圓胖又活潑的小男孩，一為名叫「Chubi」的嬰兒所使用（喜歡）之物，已如前述，亦屬歧異；至於讀音，做為主體之嬰兒頭或小男孩，本無讀音可以比較，附屬外文部分之讀音雖有近似之處，但因非屬主要部分，不易引起其商標係出於同源（同一產銷主體）之聯想，且因其整體外觀及觀念相差顯然，一般人於購買時施以普通所用之注意，應無混同誤認之虞，揆諸前開說明，系爭商標與據以異議商標自難謂構成近似。五、綜上所述，被告認系爭商標與據以異議商標構成近似，既有未洽，進而適用商標法第三十七條第十二款規定，而為異議成立之處分，即有違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。惟參加人當初提出異議時，除援引商標法第三十七條第十二款之規定外，尚依據同法第三十七條第七款、第十四款之規定，原處分並未審酌系爭商標有無商標法第三十七條第七款、第十四款之適用，本院自無從就參加人此部分之主張加以審理，應由被告就此部分爭點另為適法之處分。據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　　一　　　月　　　十六　　日臺北高等行政法院第三庭審判長法官　姜素娥法　官　吳東都法　官　林文舟右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　　一　　　月　　　十六　　日書記官余淑芬

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六五四三號

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臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六五四三號

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