臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六六七六號｜法律人

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六六七六號原　　　告　家福股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　傅祖聲律師徐頌雅律師被　　　告　行政院公平交易委員會代　表　人　黃宗樂（主任委員）訴訟代理人　乙○○ 丙○○ 右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十年十月二十五日台九十訴字第○六○九八九號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：主文訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實一、事實概要：原告遭檢舉有不當收取回扣、每年重複收取上架費及要求提供與商品販售無直接關係之贊助金，違反公平交易法第十九條及第二十四條規定之情事。經被告調查結果，以原告濫用相對優勢地位，於其單方訂定之定型化全國性補充合約中訂立補充固定退佣之交易條款，向供貨廠商不當收取附加費用，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之規定，乃依同法第四十一條前段規定，以民國八十九年十一月四日（八九）公處字第一七八號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處以罰鍰新台幣（下同）四百萬元。原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。㈡被告聲明：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：被告於「行政院公平交易委員會關於流通事業收取附加費用案件處理原則」（下稱處理原則）公布前，以八十四年二月十六日「大型流通業經營行為導正內容暨導正期限」（下稱導正內容）已就大型流通業為行政指導，原告仍不當收取「補充固定退佣」之附加費用予以處分，是否違反行政法上之明確性原則？㈠原告主張之理由： ⒈「處理原則」係被告為審酌「大型流通業者收取附加費用是否合理」所制定，其性質應屬「裁量性或指示性之行政規則」，為一間接對外生效之獨立性行政規則，應適用中央法規標準法第十三條之規定，定其生效日期。被告係於八十九年十一月十七日方公布「處理原則」，則該「處理原則」應自八十九年十一月十九日始生效力。而本件事實既係發生於八十九年二月之前，且被告已於八十九年十一月四日作成原處分，故本件應無適用「處理原則」之餘地。因此被告依「處理原則」而判定原告具有優勢地位云云，即已違反「法律不溯既往」原則，其處分自屬違法。 ⒉「處理原則」及「導正內容」之相關規定，實際上即為被告為具體化公平交易法第二十四條之抽象且不確定之法律概念內容所頒布之行政規則，應被認為係補充公平交易法第四十一條所規定處罰之構成要件。然遍查「處理原則」及「導正內容」規定之內容，對於其何以能補充公平交易法第四十一條所定處罰構成要件之授權依據，其授權之內容、目的及範圍為何，被告均未作任何說明，有違司法院釋字第三百十三號解釋文所揭示「處罰之構成要件應符合授權明確性原則」之意旨。 ⒊以「量販店業」作為「相關市場範圍」之劃定標準，違反「行政行為明確性及可預測性」之行政法上一般原則： ①依經濟部所發公司執照之記載，原告所經營之事業乃「經營及管理連鎖超級百貨商店及市場並進口供自行零售之貨物」、「經營及管理連鎖日常用品及一般百貨零售商店」等。則以市場別而言，原告應屬「中華民國行業標準分類」所規定細類編號5314之「零售式量販業」，屬於「綜合商品零售業」之一種，凡從事行業標準分類編號532至559中三小類以上商品之零售買賣之行業，如百貨公司、超級市場、便利商店、零售式量販店等均屬之。與「導正內容」第二點所規定之「導正對象」，即「大型流通業」之定義：經營日常雜貨之１．大型量販、２．便利商店、３．百貨、４．超市及５．消費合作社等，二者在概念、範圍上均屬相同。 ②縱依被告提出之「經濟部商業動態統計月報」所示，經濟部仍係將「百貨公司」、「超級市場」、「連鎖式便利商店」、「零售式量販」等四種通路商置於「綜合商品零售業」項下，足示經濟部完全係依據前述「中華民國行業標準分類」之規定作分類，並未單獨區分所謂之「量販店業」。被告並未作任何足以劃分及界定市場之經濟分析，卻於藉用經濟部彙整之商業動態統計資料時，忽視同為經濟部訂頒之「中華民國行業標準分類」，致過度窄化「綜合商品零售業」此一通路之市場範圍，進而錯誤地認定原告所具有之市場地位，被告所為處分自屬無可維持。 ③查原告係於八十六年起，透過其與供貨廠商間所訂定之契約，向供貨廠商收取「補充固定退佣」之附加費用。當時除了公平交易法之規定外，另有「導正內容」作為規範之法源。但被告當時就「流通事業收取附加費用」之行為，並未曾作成任何處分或解釋，更未曾對原告有任何處分。 ④「導正內容」是以「大型流通業」作為規範對象，即對原告產生，被告判斷是否濫用市場地位之「市場」概念，乃以「大型流通業」作為判斷標準之教示作用，實已限縮經濟部對「綜合商品零售業」之行業劃分。惟被告作成處分時，卻遽然將概念上屬於下位概念之「量販店業」自整體「流通事業」中抽離，單純以「量販店業」作為劃定本件「相關市場範圍」之標準，顯然違反「行政行為明確性及可預測性」之行政法上一般原理原則。 ⒋不論「處理原則」或「導正內容」，其所界定之市場均為「流通事業」而非「量販事業」。公平交易法及「導正內容」對於事業所處之「相關市場範圍」之界定，並非指範圍較小之「量販店業」，而係指範圍較大之「大型流通業」，至為明確。被告於原處分書中稱：按經濟部「商業動態統計月報」之市場資料計算（八十八年度國內量販市場之營業額為新台幣一、二九三億餘元），原告於國內量販市場之占有率達百分之三十點七五，其相較於以中小企業占多數之個別供貨廠商而言，原告顯屬具有相對優勢地位之事業云云。可知被告於作成本件處分時，係認「量販店業」即屬「導正內容」第二點所規定之「市場」。查原告在原處分作成前，即已於第一次之「到會說明書」中說明：依原告公司執照中「所營事業」項目之記載，原告係屬於「流通事業」，而非「量販店業」；且「導正內容」所規範之市場亦係「流通事業」之市場。被告竟以「量販店業」之市場為範圍而對原告作成不利之處分，則其就「導正內容」第二點所規定「市場」概念之判斷，自有「判斷濫用」之違法。 ⒌被告對「相關市場範圍」之界定過於狹隘，以致誤認原告具有市場優勢地位： ①被告以「量販店業市場」作為本件市場界定之範圍，據以計算原告在「量販店業市場」之市場占有率，進而認定原告具有市場相對優勢地位。但此項計算，至多僅能反映原告在「量販店業市場」中之市場地位；惟被告進一步誤認原告因而於「國內商品零售通路」（即「大型流通業」）市場中具有優勢地位，顯然混淆市場之概念。 ②原告固可被歸類為「零售業」或「量販業」，但與原告在何「市場」有何「足以影響交易秩序」之行為，係屬二事。被告並未舉證為何以「量販店業」得以作為本件之相關市場範圍？何以「量販店業」與其他零售業既具有可替代性，卻不能作為同一「相關市場」？何以被告僅實地訪查金百利、正大及來雅等三家紙業公司，無其他資料足以佐證情形下，即逕認原告對包括紙業在內之數千家「供應廠商」具有「相對優勢地位」？ ③被告主動調查之事業達十九家，包括實地訪查之金百利、正大及來雅等三家紙業公司，並函請台灣莊臣、寶僑、味王、耐斯、黑松、台灣史谷脫、台灣花王、妙管家、台灣明尼蘇達礦業（即「3M」）等十六家不同性質之供貨廠商，要求其提供具體之事證資料。而該等十九家事業之供貨對象並不僅限於「量販店」，為何被告最後僅以「量販業」，而不以「整體綜合商品零售業」為本件之相關市場範圍？被告並未舉證加以說明。 ④「量販店」與「便利商店、超級市場」等零售業者之商品通路，其相似程度甚高，故上述各種型態之零售業者彼此間具有高度之可替代性。在衡量「量販店」之市場力量時，應針對具有明顯可替代性、競爭激烈的零售業者作全盤考量，方屬妥適。 ⑤依原告於被告調查階段即已提出八十六年度所出版之「連鎖店年鑑」記載，當年度台灣地區各縣市「零售業」（其文義等同於「導正內容」之「大型流通業」）之銷售金額，總數合計為貳兆玖仟伍佰壹拾億壹仟壹佰柒拾玖萬貳仟伍佰壹拾玖元，相對於原告於八十六年當年度之營業收入參佰億貳仟壹佰捌拾柒萬玖仟壹佰伍拾參元，換算原告之市場占有率應僅為「百分之一點零一七」。由此可見，若以整體「流通事業」作為「相關市場範圍」之判斷標準，則原告於相關市場確實並不具有優勢地位。 ⑥被告如僅以「量販店業市場」作為本案市場界定之範圍時，則應以「量販店業」與「超級市場或便利商店」等其他零售業者間不具有競爭關係為前提。依實證資料觀察顯示，「量販店」之開設，對處於同一商圈之「便利商店」均造成明顯之衝擊，足證不同型態之零售業間確實存有高度替代性。是以，「量販店」與「便利商店及超級市場」等零售業者間既然具有替代性，則在界定「量販店」所屬之市場範圍時，即應以「整個零售業」為其市場範圍，始為妥適。 ⒍原告並無濫用市場「優勢地位」之行為： ①「導正內容」第二點規定：「‧‧‧大型流通業向供貨商收取附加費用之行為‧‧‧原則為除風險之轉嫁及事後攤派費用兩種附加費用應予禁止外，其他屬於經營成本費用之轉嫁的附加費用，其收取須 (１)事先於契約中訂明 ‧‧‧否則其收取附加費用之行為，即涉有以不正當限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易之情事‧‧‧」因此，依「導正內容」認定事業未濫用市場優勢地位之收取附加費用行為，應具備下列二個要件：１．屬於經營成本費用之轉嫁的附加費用；２．事先於契約中訂明。②原告向供貨廠商收取「補充固定退佣」之行為，乃屬經營成本費用之轉嫁的附加費用，其收取附加費用與商品銷售間具有直接關聯性及比例性： ⑴查原告於八十六年間並非由總公司統一負責採購商品，故原告與各供貨廠商間簽訂之「全國性合約」必須以副本方式知會各分公司（俾各分公司辦理退佣事宜），以致該「全國性合約」之交易條件容易外洩而為同業所知悉，造成供貨廠商受到其他流通業者相互比價或是要求給予最優惠價格之壓力。有鑒於此，供貨廠商乃要求原告將原簽訂於「全國性合約」之「固定優惠退佣」中之一部分，乃以「補充固定退佣」之名義簽訂於「全國性補充合約」，俾使雙方間實際之固定退佣條件不會外洩。 ⑵「固定退佣」包括「固定優惠退佣」及「補充固定退佣」兩者，均為供貨廠商給予原告之進貨折讓。原告乃是依據供貨廠商之業績高低決定折扣標準，藉此降低原告之進貨成本，俾其賣場販售之商品具有價格之競爭力，除使供貨廠商得到基本業績之保障外，並可嘉惠消費者。因此，原告所收取之「補充固定退佣」，乃是「固定退佣」之一種，其目的僅在因應供貨廠商之特殊「保密」要求，仍屬原告合理轉嫁其經營成本費用之附加費用，且其收取附加費用與商品銷售間具有直接關聯性及比例性。 ⑶被告認流通業者不應收取任何附加費用，如欲維持獲利時，應以「調高商品零售價」或「降低進貨成本」之方式為之云云。惟被告此項見解，不但凸顯出其對流通事業之營運與生態之陌生，且顯示被告存有以「價格管制」作為解決供需問題手段之錯誤認知，並有不當干涉市場交易秩序，而影響效能競爭之嫌。 ⒎原告向供貨廠商收取「補充固定退佣」均有事先協商，並簽訂有書面契約：原告於每一年度結束前，均與各供貨廠商洽談次年度之各項交易條件，而訂定於「全國性合約」內，並非原告所可片面決定者。且就特定項目之附加費用是否應納入契約，供貨廠商亦有自由選擇之權。若雙方最終無法就交易條件達成合意時，原告當然無法強迫供貨廠商與原告交易。原告與各供貨廠商訂立之八十八年度全國性合約（其中第⑻條約定「固定優惠退佣」）及全國性補充合約（約定「補充固定退佣」），均係由各供貨廠商派出代表，與原告之代表人員議約後方簽訂該等契約；其中各項數字部分（包括本件所關之「固定優惠退佣」及「補充固定退佣」）均係以手寫填入，而非制式印刷使各供貨廠商無從要求修改者，足見該等退佣須經雙方協議而簽訂。又由相關各供貨廠商負責人至被告接受調查時之陳述，益可證明原告向供貨廠商收取各項附加費用，均係經過雙方之事先協商，於了解其目的及用途後，雙方才簽訂書面契約。 ⒏原告收取「補充固定退佣」之行為，並不足以影響交易秩序、亦非顯失公平： ①由被告提出之委員會審議資料可知，本案主動調查事業達十九家，包括實地訪查金百利、正大及來雅三家公司，並函請台灣莊臣公司等十六家供貨廠商提供具體事證資料，但其中僅有來雅公司對收取「補充固定退佣」有所質疑。則被告於毫無憑據之情況下，如何能得出「多數中小企業」皆難抗拒原告要求之事實？被告僅以兩紙未指明檢舉對象、毫無證據能力之匿名檢舉函件，在未經任何查證、無法判定其內容真偽之情形下，率認可代表多數中小企業云云，有認定事實不憑證據之違法。 ②依九十一年一月九日發布實施之「公平交易法第二十四條案件處理原則」（下稱二十四條案件處理原則）確定公平交易法第二十四條之適用範圍應以「足以影響交易秩序」之要件為前提。其次，在與民事法律競合時，「事業與事業或消費者間之契約約定，係本於自由意思簽定交易條件，無論其內容是否顯不公平或事後有無依約履行，此契約行為原則上應以契約法規範之。惟於系爭行為危及競爭秩序或市場交易秩序時，始例外有本條之適用。」「二十四條案件處理原則」第五條則進一步明白揭示：「判斷『足以影響交易秩序』時應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」其合理限縮已往過度擴張公平交易法第二十四條之適用範圍，並與民事糾紛救濟相區隔。原告與本件所涉供貨廠商來雅公司間有關附加費用收取之爭議，僅屬單一個別非經常性之交易糾紛，完全不足以影響交易秩序。在前揭「二十四條案件處理原則」發布實施後，被告對於未確定之案件，即應受此自行頒訂之行政命令拘束；其處分如有不符上開原則者，應即更正。 ③揆諸「二十四條案件處理原則」規定，對於單純交易糾紛之個案進行查處，原則上並不適用公平交易法第二十四條。被告如認有例外適用公平法第二十四條之情形，應充分舉證，始得認定原告之收取補充固定退佣係「足以影響交易秩序」之「顯失公平行為」。㈣被告主張之理由： ⒈原處分係依據公平交易法第二十四條規定，認定原告恃其相對之市場優勢地位，向供貨廠商收取對促進商品銷售並無直接助益之附加費用： ①揆諸原處分之主文：「被處分人濫用相對優勢地位，於其單方制定之定型化全國性補充合約中，訂立補充固定退佣之交易條款，向供貨廠商不當收取附加費用，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定。」及理由第四點：「綜上所述，本案被處分人恃其相對競爭優勢地位，於其單方制定之定型化全國性補充合約中，訂立補充固定退佣之交易條款，並利用供貨廠商普遍處於期待維持既有業務關係之壓力下，迫使供貨廠商負擔該項附加費用，為足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定。」足證原處分係依公平交易法第二十四條為處分，原告稱本案原處分依據「處理原則」處理，洵不足採。 ②被告訂定之「處理原則」係本於公平交易法執法機關之法定職掌，對於流通事業收取附加費用行為是否構成公平交易法第十九條第六款及第二十四條規定所為「解釋性行政規則」，除可作為內部處理相關案件之準則，對外亦可提供流通事業為收取附加費用相關行為時，據以作為判斷是否適法之參考。另司法院釋字第五四八號意旨亦肯認被告基於執行法律之職權，就法律中以不確定之法律概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。再者，參據司法院釋字第二八七號解釋意旨，行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，應自法規生效之日起有其適用。本案系爭事實發生於八十八年間，而公平交易法係自八十一年二月四日施行，徵諸前述論理，自無所謂違反「法律不溯及既往」原則之情事。 ③中央法規標準法第一條規定：「中央法規之制定、施行、適用、修正及廢止，除憲法規定外，依本法之規定。」並參諸該法第二條、第三條規定，應適用中央法規標準法者係為「法律」以及「法規命令」，行政規則自不在其內，當無原告所稱應適用中央法規標準法第十三條規定定其生效日期可言。 ⒉被告處理大型流通業收取附加費用案之背景經過： ①被告自八十三年起即針對大型流通業收取附加費用乙事進行了解，並辦理多場公聽會以聽取學者專家、流通業界及供貨廠商之意見，會中並建立共識，復於八十四年一月二十五日第一七三次委員會議依前開公聽會共識訂定「導正內容」，旋依前開導正計劃辦理多次宣導說明會，原告並多次派員參加。惟期間流通業者與供貨業者仍糾紛頻傳，遂於八十七年三月成立專案小組，就大型流通業收取附加費用進行檢討，並參考國外競爭法主管機關之執法方向，研訂具體明確規範，以期規整流通業者與供貨業者之交易秩序。徵諸本案發生背景，被告事前已與學者專家及相關業界包括流通業界、供應商溝通意見，業已加強宣導被告之執法態度，而非如原告所稱不可預測，執法不明確，亦無原告於準備程序所稱未進行宣導即率爾處分之情事。 ②按競爭法之基本原則之一為，對於一切擁有市場力量，進而濫用其市場力量，致侵害競爭機能本身的行為，原則上均應加以管制。而針對具市場優勢地位事業之管制，乃在於該具市場優勢地位事業在若干交易相對人對其有所依賴之情況下，其影響力對於交易相對人而言可能與獨占事業並無二致。因此競爭之排除或損害，如果是導因於市場力之濫用者，競爭法原則上均應加以規範，以期形成一套規範不同市場力量事業之體系架構，而避免留下規範漏洞，此為管制相對市場力量之主要理由。流通事業向供貨廠商不當收取附加費用，增加供貨廠商之成本負擔，將反映至商品之最終零售價格，對交易秩序與消費者利益均有負面影響。嚴格而言，流通事業本無任何理由向供貨廠商收取特殊費用，其營業利益應由銷售商品而來，其欲謀求獲利之增加，應經由調高零售價或降低進貨成本，被告考量流通事業實際運作情形，爰發布「導正內容」，依該內容精神，流通事業並非毫無限制可收取附加費用。 ③查「導正內容」有關大型流通業向供貨廠商收取附加費用之行為，「原則為除風險之轉嫁及事後攤派費用兩種附加費用應予禁止外，其他屬於經營成本費用之轉嫁附加費用，其收取須：１、事先於契約訂明；２、銷售金額超過預定目標可要求提供獎勵金；３、共同辦理推廣，對供應商名稱或產品加以廣告促銷，有助於供應商或產品商譽或知名度提升，其所實際支出之廣告支出，屬於該廠商應支付部分，可收取，但應於該期間完成後，對支付之廠商提出書面報告」，否則涉有違反公平交易法之嫌。 ④自被告辦理上述行業導正方案後，迄今已逾六年期間。惟被告仍常接獲供應廠商反應不當收取附加費用問題，爰於八十七年三月間成立專案小組，針對大型流通業不當收取附加費用問題進行檢討，並研訂具體明確規範，且提報被告第四二○次委員會議決議通過。 ⑤導正內容或處理原則所稱之流通業，係指前揭導正內容或處理原則之適用對象，與界定市場無涉： ⑴依「中華民國行業標準分類」（第七次修訂，九十年一月），該分類區分成大類、中類、小類，於綜合商品零售業項下分成百貨公司業、超級市場業、連鎖式便利商店業、零售店量販業以及其他綜合商品零售業，其用途主要係供統計分類用，以呈現國內經濟活動狀況。雖「中華民國行業標準分類」於綜合商品零售業項下區分五類，惟此並不表示被告在界定市場時應依各小類之行業類別劃分市場區域。縱使「經濟部商業動態統計月報」係依據前述「中華民國行業標準分類」將四種通路置於綜合商品零售業項下，惟「經濟部商業動態統計月報」之功能亦與「中華民國行業標準分類」相同，統計各產業之營運動態與興衰變化，此亦非劃分市場之依據，不容原告將二者畫上等號。蓋行業標準分類或商業動態統計係供作統計行業活動狀況，被告界定市場，除須自供給者角度、需求者角度考慮產品或服務替代性外，尚須依具體個案之產業特性判斷，方可深入了解以競爭法介入對該產業之實益何在。原告所訴，顯不了解市場概念，率爾指摘，並無憑據。 ⑵「導正內容」第二點規定：「大型流通業銷售時利用其市場地位向供貨廠商收取附加費用」，「處理原則」第二點規定：「本原則所稱流通事業，係指量販店、便利商店．．．」，所指「流通事業」乃指該導正內容或處理原則所適用對象，而非在於界定市場，原告訴稱處理原則或導正內容已界定本案市場為流通事業而非量販事業，純屬混淆視聽之詞。 ⒊就本案有關市場界定問題： ①原處分以「量販店業」界定為本案相關市場範圍，並進而認定原告具有相對優勢地位並無違誤： ⑴按市場範圍之界定，應涵蓋所有競爭可及之區域及範圍，包括商品或勞務之潛在供給者與需求者，及可能交易之區域空間與時間範圍，而在實務運作上界定市場範圍有眾多考量因素，需衡量供需層面及商品或勞務特性等諸多方面，以界定適當之市場範圍。市場範圍之界定，由被告考量市場實際狀況依公平交易法第五條及同法施行細則第四條規定「實質」認定之，以因應各種經濟情勢之變化。原告從事者雖係零售業之一環，惟就其所經營賣場面積、商品品項及坐落地點、營業方式等因素以觀，原告之賣場面積廣大，所販售商品內容具有多樣性，且藉由數量來降低價格，以增加消費者之購買意願，實有別於一般零售市場、超級市場或便利商店；另消費者至原告之營業處所之目的乃在於一次可購足所欠缺之物，且量販店均設有大型停車場以方便消費者全家購物之需求，此乃量販店業異於其他零售店業之特徵。 ⑵參照台灣連鎖暨加盟協會「超市產業動態分析」所述，超級市場主要乃服務社區居民，以販賣生鮮食品、一般乾貨及日用品為主，並採取開架式的陳列，「對於超市業者而言，生鮮三品除了是主要的集客利器之外，同時也可以說是與大型量販倉儲業者區隔之有力要項」。至於便利商店業，依黃憲彥等所著「行職業展望─便利商店業」一文，認為：「便利商店屬於綜合零售服務業之一員，其與同屬綜合零售業的百貨公司、超市、量販店之間仍有差異之處。便利商店以滿足消費者之即刻需求為理念，故其在店舖設計、店舖設點規劃、商品結構、消費客層、交易特性以致財務結構上均有其特殊之處。其中在商品結構上，便利商店為滿足消費者之即刻需求，其商品有高緊迫及即時消費的特性，商品包裝以少容量為主，而在為使商品迴轉率提高，在商品的陳列上，以各品類的暢銷品加上少量多樣來達成。」如前所述，本案考量量販店業之特徵與其他零售業之特性，決定以量販店業為本案之相關市場範圍，並無違誤。 ②按事業是否濫用市場地位，並非以事業之市場占有率達一定標準，即不得為任何限制競爭行為，仍須依其限制競爭行為所生之效果衡酌有無違反公平交易法之情事： ⑴查本案之行為態樣，於競爭法上係屬於垂直限制競爭之行為類型，並非水平競爭之態樣，所謂垂直限制競爭關係，即指是具有上、下游交易關係的事業者間所為之限制競爭行為。原告對供貨廠商不當收取附加費用類型即屬之。量販店業係為流通業之一環，亦即流通業包含量販店業在內，而流通業所包含之各通路彼此之間有替代性存在，彼此競爭，此為被告所不否認，惟經審視本案所涉及之違法行為類型、原告所處之市場結構及特性，原告所處之量販店業所存在之特殊性乃是其他通路如便利商店、超級市場所不可完全取代的，並參諸原告之營業規模，顯見供貨廠商對原告通路之仰賴甚高，即使原告所收取之附加費用過高，為供貨廠商之一大負擔，惟基於維持業務往來，避免一旦談判破裂，商品將同時於二十家下櫃，對其營運勢必造成重大打擊之考量下，其亦不得不接受，此即為公平交易法之所以對垂直限制競爭行為介入之基礎，是以，原處分以原告在國內量販市場之占有率達百分之三十點七五為由，認定相較於以中小企業占多數之個別供貨廠商而言，原告顯屬具有相對優勢地位之事業，此論證並無違誤。 ⑵查本案系爭行為態樣係屬於垂直限制競爭行為，被告之所以介入此類事件，目的在於規整供貨廠商與流通事業間之交易秩序，避免流通事業利用供貨廠商對該事業通路之依賴性而強加供貨廠商不當之限制與負擔。因此本案在界定特定市場區域時，首先應自供貨廠商之角度切入，自供貨廠商之角度判斷量販店業與超級市場、百貨公司以及便利商店之區隔性，其次復就消費者需求層面考量前揭各產業之替代性高低，此判斷事項並非被告所獨創，如澳洲競爭暨消費者委員會即認為「為一特定行為（具體個案）界定市場範圍應考量：產品或服務的替代性，包括合理的使用可代替性以及需求交叉彈性」；「所謂市場係指買賣雙方相互交流的區域，而界定市場範圍須就供給面及需求面之情況判斷之」；「市場界定須衡酌四層面：產品、地理區域、功能以及時空」。 ⑶蓋競爭法主管機關執法既與市場結構息息相關，市場結構實係依個案之性質作具體判斷，伴隨著執法機關之執法立場、社會經濟結構而有不同考量，因此市場架構實為動態而非靜態不變。徵諸被告於審理結合案件之處理程序，於審理該結合案件之整體經濟利益是否大於限制競爭之不利益之構成要件時，即須界定市場範圍，以判斷該結合對該特定市場之影響。例如惠康百貨公司與惠陽公司之水平結合案，除須審究二者在綜合商品零售業之個別市場占有率外，二者在超級市場業之市場占有率更為被告機關關切之焦點，足見市場範圍之界定並非一成不變，必須依具體個案之行為類型為不同劃分，方切合競爭法執法之精要，更非如原告所述依經濟部商業動態統計月報或中華民國行業標準分類界定市場即可。⑷觀諸原告賣場所提供之品項選擇性不僅多樣化，且因為商品係採大包裝，故單項之價格低於超級市場及便利商店，甚至量販店設有停車場已屬必要之設施，吸引消費者開車前往，大量購物，藉以增加消費者單次臨店採買之金額。職是，經自供貨廠商與消費者之角度綜合觀察，顯示量販店與便利商店、超級市場目標市場迥異，所提供之商品與服務品質特性具有高度差異性，是三者之間縱有需求替代性，其替代性亦屬有限，應非屬同一市場。 ⒋系爭補充固定退佣費用與促進商品銷售並無直接關係，在供貨廠商不知悉該項附加費用用途及目的之情況下，強迫其接受不公平之交易條款，係屬市場優勢地位之濫用： ①對於流通事業收取附加費用，被告機關並不認為只要流通事業收取附加費用即違反公平交易法，而是該附加費用之收取與促進商品銷售無直接關係，或其他違反一般交易習慣或商業倫理之不當收取行為，方有違反公平交易法第十九條第六款或第二十四條規定之虞。本件被告於八十九年七月及八月間分別派員至相關紙業廠商訪查瞭解情形，原告係於三年前（即八十六年）開始向供貨廠商收取補充固定退佣，當時原告採購部門人員表示：「收取該項附加費用係原告經營政策要求」，且議約過程中並未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的，爾後年度之議約情形，原告則要求依循前例辦理，亦未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的。顯見本案系爭補充固定退佣費用係原告巧立名目所新增之附加費用，供貨廠商並不知悉該項附加費用之用途及目的，而非原告所稱「實係供貨廠商為避免雙方間就固定優惠退佣之約定外洩」之目的。 ②檢視被告於調查階段所取得之紙類廠商與原告所簽訂之合約內容，發現正大公司與原告八十八年合約、金百利公司與原告八十七年合約、來雅公司與原告八十八年合約，均同時收取固定優惠退佣及補充固定退佣，已偏離前揭原則，核原告就此補充固定退佣之用途及目的之主張，說詞反覆，前後矛盾，足見系爭附加費用之目的及用途顯屬卸責、強辯之詞。⒌原告與供貨廠商洽談次年度之各項交易條件，雖訂有書面契約，惟此並不代表所有供貨廠商均可自由選擇收取部分特定項目附加費用：①原告雖與各供貨廠商事先進行協商，惟此並非代表就補充固定退佣此項附加費用收取之用途及目的，供貨廠商並無異議且完全同意。而實際上，在原告與供貨廠商就補充固定退佣該項費用之用途及收取目的協商之過程，來雅股份有限公司於八十九年一月六日陳稱：「家福公司自八十六年起收取１％之補充固定退佣，即業界所謂機密退佣，作法可議。」復於同年七月二十九日證稱：「家福公司並無說明收取補充固定退佣之內容，只說明是總公司決策，至於收取該項附加費用之理由、用途或目的亦無相關說明。」正大造紙廠股份有限公司於同年八月九日陳稱：「家福公司人員表示收取該項補充固定退佣係公司經營政策要求，至於收取該項附加費用之理由、用途或目的並無相關說明。」正隆股份有限公司更於同年一月十四日指稱：「議約內容其中附加費用，目前本公司已看到，其中有很多不合理處，正努力協商中。」足證原告雖與供貨廠商就年度供貨合約內容進行協商，但就「補充固定退佣」之用途及收取目的，並未如原告所稱已充分與供貨廠商溝通，並獲供貨廠商同意原告收取「補充固定退佣」此項附加費用，始議定新約。 ②原告自七十六年登記設立以來，即積極開拓營業據點，迄今該公司所經營之量販店已有二十家之多，該公司營業額亦逐年快速成長，八十八年之營業額為三九七億七千萬餘元，按經濟部商業動態統計月報之市場資料計算（八十八年度國內量販市場之營業額為新臺幣一、二九三億餘元），該公司於國內量販市場之占有率達百分之三十‧七五，職是，原告於量販店業此一特定市場內，已具有相當之市場地位。又對供貨廠商而言，因大型量販業商品週轉率迅速，以致供貨廠商對此類大型連鎖量販店依賴程度日深，而原告於八十六年起，即以單方制訂之定型化之全國性合約及全國性補充合約向供貨廠商收取補充固定退佣之附加費用，對因依賴原告之行銷通路程度高而居於相對弱勢經濟地位之供貨廠商而言，若年度合約無法及時完成議約，其商品將遭原告等二十三家大賣場同時下架，對其正常經營短期內勢必造成相當程度之影響，因此供貨廠商在諸多考量後，亦難以抗拒原告之要求，不得不同意負擔該附加費用。申言之，原告不當壓抑交易相對人之意志，實屬濫用市場相對優勢地位之行為態樣，構成公平交易法第二十四條之違反。 ⒍本案並非如原告主張乃屬單一個別非經常性之交易糾紛，無涉公共利益： ①按公平交易法第二十五條規定：「為處理本法有關公平交易事項，行政院應置公平交易委員會，其職掌如左：．．．四、關於違反本法案件之調查、處分事項。．．．」復依同法第二十六條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」針對事業涉有違反公平交易法規定而有危害公共利益之情事，被告因發見事實真相之必要，得依檢舉或職權發動調查程序。公平交易事項之調查程序本屬行政程序之一環，因此是否開始調查程序，原則上由被告依職權決定，至於「檢舉」或「職權」僅在說明被告發動調查程序之可能原因，是否發動調查程序仍由被告依職權判斷該項涉嫌違反公平交易法行為是否危害公共利益而介入處理，要不因檢舉人是否撤回檢舉而影響被告調查權之發動。②事業之行為是否危害公共利益，自應以公平交易法第一條所揭櫫：「為維護交易秩序與消費者權益，確保公共競爭，促進經濟之安定與繁榮」之立法目的加以判斷。為避免流通事業濫用市場優勢地位，向供貨廠商不當收取附加費用，破壞價格或品質導向的效能競爭原則，造成反競爭效果，被告爰依公平交易法第二十六條規定本於職權發動調查處理，況本案除有當時立法委員林明義來函檢舉外，並有寄件人為愷仲國際有限公司，署名被壓榨廠商業者之檢舉函以及中華民國商品批發流通聯合會向被告表示原告不當收取附加費用，是原告主張此係屬單一個別非經常性之交易糾紛，應尋求民事救濟云云，實不足採信。理由一、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」為公平交易法（下稱公平法）第二十四條及第四十一條所明定。二、原告於八十六年起即透過其與供貨廠商間訂定之契約，向供貨廠商收取「補充固定退佣」之附加費用之事實，為兩造所不爭執，且有全國性合約及全國性補充合約影本在卷可稽。本件被告以原告依其單方制定定型化之年度供貨合約，據以收取補充固定退佣（機密退佣）之附加費用，然該附加費用對促進供貨廠商商品之販售並無直接助益，原告亦從未就該附加費用之運用情形及其效益分析，與供貨廠商進行事先協商或事後評估，難謂係合理轉嫁其經營成本費用之附加費用；而原告營業據點達二十三家，營業額快速成長，按經濟部商業動態統計月報之市場資料計算，其在國內量販市場之占有率達百分之三十點七五，恃其對以中小企業占多數之個別供貨廠商具有之相對優勢地位，迫使供貨廠商負擔該項附加費用，為足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，有違公平法第二十四條規定，固非無見。惟按公平法係為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟安定繁榮而制定，同法第二十四條為一概括性規定，其所稱「足以影響市場交易秩序」「顯失公平」均屬不確定之法律概念，以其規範對象之事業種類繁多、特質各異，交易活動與型態萬千，如何謂之「足以影響市場交易秩序」「顯失公平」自非相關事業所能明瞭，為貫徹公平法制定目的，並使事業知所行止，俾免動輒觸法，自宜就事業有違反公平法之虞或雖不違法但影響交易秩序之行為實施行政指導，被告為公平法之主管機關，就此亦訂有「行政院公平交易委員會行政指導處理原則」以為遵循。又為使事業對其行為違反法律有預見可能性，主管機關自應將其據以判斷該當前開不確定法律概念之基準對外明示，使事業知所調適，以維護其正常發展。查被告認系爭補充固定退佣為原告不當收取之附加費用，係以該費用與促進商品銷售並無直接關係，且濫用其市場優勢地位，未向供貨廠商說明該項附加費用之用途及目的情況下，強迫接受不公平之交易條款，其不當壓抑交易相對人自由決定之意志，構成足以影響市場交易秩序之顯失公平行為。然被告於八十九年十一月四日就原告在八十七、八十八年收取附加費用之行為作成處分，而其內部據以判斷流通事業收取附加費用行為是否違反公平法第二十四條規定之準則，則為嗣於八十九年十一月九日訂定之關於流通事業收取附加費用案件處理原則，該處理原則第一點明定「為避免流通事業濫用市場優勢地位，向供貨廠商不當收取附加費用，以維護市場交易秩序，確保公平競爭，特訂定本原則。」並就流通事業及附加費用之定義、市場優勢地位之審酌因素、書面約定、扣款帳單明細資料之提供、不當收取附加費用之行為類型及違反之法律效果予以訂明，其第五點「流通事業向供貨廠商請求負擔附加費用，宜就附加費用之項目、用途、金額（或計算標準）等事項，事先與供貨廠商進行協商，並訂立書面契約。」第七點「流通事業左列各款行為之一，為不當收取附加費用行為：㈠就促進商品販售無直接關係之費用，要求供貨廠商負擔該項費用支出。．．．」核均為被告就本件所為判斷之基準。而處理原則所定內容，與被告所稱於八十四年二月十六日就大型流通業經營行為之導正內容「．．．大型流通業向供貨商收取附加費用之行為，經本會與辦七場說明會與業者溝通後，本諸共識及溝通結果，原則為除風險之轉嫁及事後攤派費用兩種附加費用應予禁止外，其他屬於經營成本費用之轉嫁的附加費用，其收取須⑴事先於契約中訂明⑵銷售金額超過預定目標可要求提供獎勵金⑶共同辦理推廣，對供應商名稱或產品加以廣告促銷，有助於供應商或產品商譽或知名度提升，其所實際支出之廣告支出，屬該廠商應支付部分，可收取，但應於該期間完成後，對支付之廠商提出書面報告，否則其收取附加費用之行為，即涉有以不正當限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易之情事，違反公平交易法第十九條第六款之規定，或涉有顯失公平之情事，且足以影響交易秩序，違反公平交易法第二十四條之規定。」顯然不同，其所為行政指導即有欠明確。再者原告行為時對外可提供流通事業作為判斷收取附加費用相關行為是否適法參考之處理原則尚未公布（於原處分作成後訂定），而公平法第二十四條構成要件為不確定法律概念，業如前述，適用該條規定允宜審慎為之，主管機關在此情況下，應以先為具體明確之行政指導以期事業建立交易秩序為要，而非急於適用法律為處罰。是被告在未依行政程序法第一百六十七條之規定為明確之行政指導前逕予科罰，有違行政法之明確性原則，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦欠妥適，爰將訴願決定及原處分均撤銷。三、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　四　　　　月　　二十三　　日臺北高等行政法院第四庭審判長法官　鄭忠仁法官　林育如法官　楊莉莉右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　四　　　　月　　二十三　　日書記官王俊權

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六六七六號

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