九十一年度訴字第二五五六號｜行政：公平交易法｜裁判日期：93 年 03 月 03 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二五五六號原　　　告　順盛工程有限公司代　表　人　甲○○ 原　　　告　捷一工程股份有限公司代　表　人　乙○○ 原　　　告　立鵬工程有限公司代　表　人　丙○○ 原　　　告　宇力工程有限公司代　表　人　丁○○ 原　　　告　明泉水電工程有限公司代　表　人　戊○○ 原　　　告　昇泉工程有限公司代　表　人　己○○ 原　　　告　信東工程技術顧問有限公司代　表　人　庚○○ 原　　　告　飛龍水電股份有限公司代　表　人　辛○○ 原　　　告　聯欣水電工程有限公司代　表　人　壬○○ 原　　　告　錦源工程有限公司代　表　人　癸○○ 原　　　告　和興水電工程有限公司代　表　人　丑○○ 共　　　同訴訟代理人　呂榮海律師複　代理人　許志嘉律師原　　　告　祥泰水電股份有限公司代　表　人　子○○ 訴訟代理人　辰○○ 呂榮海律師複　代理人　許志嘉律師被　　　告　行政院公平交易委員會代　表　人　黃宗樂（主任委員）訴訟代理人　寅○○ 巳○○ 卯○○ 右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十一年四月十九日院臺訴字第○九一○○一四○三四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：本件被告以原告順盛工程有限公司（下稱順盛公司）、捷一工程股份有限公司（下稱捷一公司）、立鵬工程有限公司（下稱立鵬公司）、宇力工程有限公司（下稱宇力公司）、明泉水電工程有限公司（下稱明泉公司）、昇泉工程有限公司（下稱昇泉公司）、信東工程技術顧問有限公司（下稱信東公司）、飛龍水電股份有限公司（下稱飛龍公司）聯欣水電工程有限公司（下稱聯欣公司）、錦源工程有限公司（下稱錦源公司）、和興水電工程有限公司（下稱和興公司）、祥泰水電股份有限公司（下稱祥泰公司）等十二家公司與訴外人今道企業工程有限公司（下稱今道公司）、昱丞工程有限公司（下稱昱丞公司）、齊得水電企業有限公司（下稱齊得公司）、樺宏工程有限公司（下稱樺宏公司）、景久實業有限公司（下稱景久公司）、春元工程有限公司（下稱春元公司）、大德工程行、加亦水電工程行、春生水電工程行，於民國（下同）八十八年五月十三日召開「協助台北自來水事業處（下稱自來水處）擴大內需工程承商座談會」（下稱系爭座談會），會中為相互約束不參標自來水處及其工程總隊招標工程之行為，已限制市場競爭機能，影響相關市場之交易秩序，違反行為時公平交易法第十四條規定，於九十年十月十二日以（九十）公處字第一六七號處分書（下稱原處分），命原告等二十一事業自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並各處罰鍰新臺幣（下同）十萬元，原告等不服，提起訴願，嗣經行政院訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決： ⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉被告應返還原告等各十萬元。 ⒊訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明求為判決：如主文所示。三、兩造之爭點：原告等是否有為行為時公平交易法第七條所稱之聯合行為？㈠原告主張之理由： ⒈按原告等所受處罰之十萬元已遭執行完畢，是被告於原處分經撤銷後，其受領之罰鍰，即無法律上原因，或為公法上之不當得利，或基於公法上回復原狀之義務，被告都有返還該罰鍰之義務，原告等爰追加給付之訴請求被告給付系爭罰鍰。今倘原告等無追加給付之訴，而被告於原處分撤銷後，怠於返還系爭罰鍰，原告等將須另行提起一給付訴訟，始能取得執行名義，基此，為達訴訟經濟及確保原告等之程序及實體利益，原告等於本案合併追加公法上給付之訴，請求被告返還該罰鍰，如訴之聲明第二項。 ⒉自來水處八十八及八十九年度之水管工程需求量大於市場之供給為工程流標主因查台北市議會議員周威佑提供之資料，自來水處八十七年至九十一年其水管工程之預算總額分別為一‧八億、六‧七億、十五億、四‧八億、四‧七億，顯見八十八年及八十九年之預算分別為八十七年之三‧七倍及八‧三倍，從此數據吾人得知，八十八年及八十九年自來水處水管工程之需求量擴增數倍，市場供需失調，應是工程流標之主因。何況該資料第二、㈠點亦載明「本處八十七年至九十一年自來水管線新設與汰換工程共計發包一二五案，開標一九八次，流標七三次，平均每案流標不到一次。」等語，足見縱使流標，流標情形亦非嚴重，職是之故，原處分認定原告等業者聯合抵制自來水處工程之說法，誠屬主觀之臆測，並無理由。 ⒊系爭座談會，本件原告中有六位並未發言，原處分不僅無理由亦失公允：查該座談會，發言者僅九家水管工程業者，其餘同業僅單純出席會議，並未表示意見，亦有未全程參與者，而本件十二位原告中捷一公司代表人乙○○、昇泉公司代表人己○○、聯欣公司出席人呂長佑、錦源公司代表人癸○○、和興公司代表人丑○○等並未發言，順盛公司代表人甲○○亦僅以主席身分做報告，是以被告逕自認定全部與會水管工程業者有聯合抵制自來水處水管工程之合意，自應負舉證之責任，證明全部業者皆有表態聯合抵制，並達成合意，否則原處分不僅無理由，對於單純與會或未發言之業者，更有失公允，應予撤銷。 ⒋廢土問題未解決，本不得投標，原處分之認定明顯有誤：再查原告等於系爭陳述記錄中一再強調廢土問題，蓋廢土問題未解決，廢土無處可倒，若亂倒廢土可能涉及刑事責任，就算得標亦無法承做，則原告等如何去投標，自然會流標，此乃無須抵制即可預見之結果，顯見原處分之認定有所違誤，然被告不僅不察，且對此有利於原告等之陳述與證據，完全未斟酌，其偏頗至為明顯，原處分應予撤銷。 ⒌被告認定原告等之聯合行為所採之證據與推理過程不僅違法且不當： ⑴就原告等之陳述記錄採為證據部分，該陳述紀錄無證據能力或證據資格： ①查被告於八十九年十一月間曾通知原告等及其他關係人至被告陳述說明並做成陳述記錄，然雖名為陳述說明，但實際上卻為詢問、訊問有如刑事偵查，完全由被告主導，且於詢問之初並未確實踐行告知義務，即未真實告知詢問事由、詢問目的、可主張之權利（如請求律師協助）而虛稱為市場訪查或其他無關之調查，雖原告等事實上並無聯合行為，但因被告未告知詢問事由確實使原告等遭受突擊，蓋殺人放火都要告知罪名，使違犯者有防禦機會與權利，何況本件僅是行政罰，被告之行政程序已違反行政程序法第八條所明訂之誠信原則，以此所取得之陳述記錄，欠缺證據能力、證據資格，自不得採為行政處分、訴願決定之依據。何況被告亦曾與水管工程工業同業公會舉辦座談會，座談會僅是單純意見陳述、意見交流，所做成之紀錄無拘束力，既然被告於本件到會陳述前未告知訊問事由、訊問目的，則原告等到會之陳述應如同座談會之意見交流，該陳述紀錄無拘束力，不得作為認定他人違法之證據。 ②次查，被告之詢問方式係採誘導、套話方式為之，所謂誘導詢問乃發話寓含問話者所希望之答案，如此，不問被詢問者如何回答都將掉入詢問者的陷阱。如八十九年十一月十三日立鵬公司黃枝益之陳述記錄中，第五個問題，其問話者問話內容為「您們承作水處工程的同業，有無認定水處的合約規定不合理，而召開協調會彙整意見，並與水處協商，您們承作水處的同業抵制而不願參標的理由為何？」被告在受詢問人還沒回答之前，就已先入為主認定有抵制行為，而以誘導、套話方式使受詢問者掉入被告設計好的圈套，職是之故，被告實已違反行政程序法第四條依法行政原則、第八條誠信原則，足證以此所取得之陳述記錄欠缺證據能力、證據資格，自不得採為行政處分、訴願決定之證據。 ③何況，本件欠缺陳述記錄以外之補強證據，堪認被告以不正當方法取得陳述記錄，並以此為唯一證據而認定原告等違法，無足可採。 ⑵以全無工程招標成功反推原告等之聯合抵制行為存在部分：被告於其九十一年八月二十八日行政訴訟答辯狀第十三頁、第十四頁仍一再辯稱「水處及其工程總隊於八十八年六、七月間全無工程招標成功，於八月之後（包括八月）方有工程經多次流標之後始或成功招標，：：：依經驗及論理法則，水處及其工程總隊之工程經多次流標後始招標成功之事實，與原告等於該次座談會中達成抵制參與水處及工程總隊標案之共識，係有若干關連：：：」、「原告等八十八年五月十三日之後首次參標之時點及水處及其工程總隊於該日座談會後始於八月招標成功之時間兩相比較，原告等與其他關係人為聯合抵制參標足以影響交易秩序之違法行為，事證至為明確：：：」云云，然經市議會提供之自來水處八十七年至八十九年關於工程移送發包資料，可以明確看出八十八年五月十四日至八十八年八月一日自來水處移送發包的工程僅七件，且確實公告投標日期可能更晚，是在上開期間內可投標的工程必定少於七件，其招標成功件數不多，可想而知，被告不察，一再指稱無工程招標成功乃原告聯合抵制行為之明證，是被告昧於事實的推論，違背經驗及論理法則，實無足採。 ⑶以順盛公司代表人甲○○至現場監看業者參標情形反推原告等之聯合抵制行為存在部分關於水處工程總隊於八十八年五月二十六日招標「南京東路五段二十三巷、九十五巷配水管改善工程」乙案，被告認為「參與五月十三日會議的原告等，不但皆未參標，且原告之一還至現場監看業者參標情形」云云，實與事實嚴重不符，蓋甲○○根本未至現場監看業者參標情形，何況以不正當方法取得之陳述記錄業經前開說明，不可作為證據，被告一再以陳述記錄為唯一依據，認定甲○○至現場監看業者參標情形，已有失公允，以此不存在事實反推原告等之聯合抵制行為存在，更屬無稽，為此請被告提出陳述記錄以外之證據，以實其說。 ⒍行政機關並未就當事人有利情形為注意，顯然於法不合：按行政程序法第九條明文規定「行政機關就該管行政程序應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」同法第三十六條更規定「行政機關於調查證據時對當事人有利及不利事項一律注意。」本案被告對於原告與其他關係人等至被告所為之陳述，其陳述記錄之內容僅就不利於原告之部分為記載，而忽略其他有利於原告之陳述，於做成處分時更是僅採不利於原告陳述，有利證據完全不加斟酌，如就捷一、景久、春元、和興等公司有利於原告之陳述，置若罔聞，是被告之偏頗明確，且已違反上開法律條文之規定，其所為之處分自屬違法。 ⒎晁翎工程有限公司（下稱晁翎公司）向被告之說法全為卸責之詞：再按晁翎公司因借牌參標八十八年五月二十六日「南京東路五段二十三巷、五十九巷配水管改善工程」乙案，經被告要求到會說明，竟謊稱其借牌參標，全因同業抵制未免再次流標，不得已而借牌參標云云，惟晁翎公司於八十八年五月二十日同樣借牌參標「陽明區○○路給水管汰換工程、陽明區○○路配水管汰換工程」，倘若如其所述，係未免流標而借牌參標，為何五月二十日仍會流標？足見其目的並非未免流標，而係先故意造成流標，如此下次招標底價自然會抬高，第二次再得標價錢會較高，然因五月二十六日已被發現借牌參標，其遂未參與六月二十九日之二次投標，基上，足見晁翎公司向被告辯稱其借牌參標之理由，全為卸責之詞，要無足採。 ⒏再查被告於其九十二年七月三十日行政訴訟補充答辯狀第五頁復辯稱，其所為之調查程序，係本於公平交易法所賦予之職權，誠於法有據云云，惟查原告等爭執者並非被告有無調查之權限，而係該調查程式、取證過程是否違法，首先為被告發函通知原告等到被告陳述說明，係謊稱市場調查、廠商營運等情事，並未確實告知詢問事由、詢問目的，係原告等被檢舉或涉嫌違反公平交易法，此與檢舉人晁翎公司，所受待遇不同，由晁翎公司之陳述記錄可以明確得知，晁翎公司於陳述意見通知函中，已明確被告知其係被檢舉違反公平交易法，而被通知前往接受調查，並於陳述時知由律師偕同到場，其權利已受完全之保障，並未遭受突襲，惟反觀原告等，被通知前往陳述意見時，並不知道係涉嫌違反公平交易法，不知由律師偕同到場，並因此遭受突襲，同樣係涉嫌違反公平交易法且為相關事件，為何有不同待遇？是以，被告對於原處分之取證過程，存有明顯重大瑕疵，其要求陳述意見時未真實告知詢問目的、詢問事由，詢問過程誘導等實已違反誠信原則，此其一；對於與晁翎公司之處理待遇不同則違反平等原則，此其二，足見被告之行政行為已違反行政程序法第四條依法行政原則、第六條平等原則、第八條誠信原則等規定，該違法取得之證據，無證據能力、證據資格，至為灼然，而系爭行政處分之作成時間為九十年十月十二日，係行政程序法施行之後，該行政處分之行政程序自有行政程序法之適用，併予敘明。 ⒐雖被告辯稱本件無行政程序法之適用，然系爭行政處分之作成時間為九十年十月十二日，係行政程序法施行之後，業如前述，縱使被告原處分之一部分程序其時間係在行政程序法施行前，但於本件仍無影響，蓋前揭依法行政原則、平等原則、誠信原則等原則，於行政程序法施行前即為學說與實務所公認的行政法之基本原理原則，為行政法之不成文法源。查行政程序法為規範行政機關行政程序、行政行為之法，此由該法第一、二條規定可知。而行使權利、履行義務，應依誠實及信用之方法，是為誠信原則，係基於法律社會成員之共識，無須另有其他社會條件即可導出之「一般法律原則」，為各法律領域所共通適用，不僅學說無異論，實務上行政法院（八十九年七月一日改制為最高行政法院）早年即已承認誠實信用原則在公法有其適用（五十二年判字第三四五號判例、七十年判字九七五號判決），是學說與實務之見解一致認為行政程序法第八條規定「行政行為，應依誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」僅是將誠信原則條文化而已，於條文化前行政法上誠信原則即已存在。既然行政程序法為規定行政機關行政行為、行政程序之法，而該法第八條僅是將誠信原則條文化而已，職是之故，在未條文化前之行政行為、行政程序本即有誠信原則之適用，並非以實體法為限，學說亦同此見解，蓋誠信原則誠為帝王條款，如同交通警察躲在樹叢後面，伺機取締交通違規者，其行政程序、行政行為不合乎誠信原則，早為社會大眾所責難、詬病，基上所述，足證原處分不論行政程序法有無施行，同樣都違反誠信原則重大而構成違法。再查，平等原則是從憲法第七條而來，為憲法明定之原理原則，也稱為「禁止差別待遇原則」，意指行政權之行使，不論在實體上或程序上，不得為不合理之差別待遇，此為學說所公認，亦為實務所承認（五十二年判字第三二一號判例、司法院釋字第二○五號、第二一一號、第三四○號、第四一二號、第四三八號、第四六 ○號等解釋），足見行政程序法第六條之規定，同樣僅是將行政法上多年慣行，且為學說實務共同承認之原理原則條文化而已，是以，平等原則並不因行政程序法之施行與否，而有任何影響。申言之，被告於本件行政處分之調查、取證過程，對原告等為不合理之差別待遇，自違反憲法層次之法律原則即平等原則，為違法之行政處分無庸置疑。再者，依法行政原則，為法治國家之基本原則，亦為一切行政行為必須遵循之首要原則，行政程序法第四條稱「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」即為依法行政原則，此依法行政原則本不待法律條文規定，惟行政程序法為使此行政法上重要原則，有其實定法之依據，乃將其納入條文規定，可知有無條文明文規定並不影響依法行政原則對於行政機關其行政行為之拘束，是被告原處分之行政程序違反誠信原則、平等原則已如前述，則該行政程序當然同時違反依法行政原則而構成違法，自不待言，應予撤銷。 ⒑復查被告於其九十二年七月三十日行政訴訟補充答辯狀再辯稱「廢土棄置成本價格及棄置地點，業經臺北自來水事業處估算後於相關招標文件明確揭露在案，參標廠商儘可自行考量獲利與否自行決定是否參標，豈可以此為理由召集有競爭關係之同業，協議及約定聯合抵制參標臺北自來水處事業處及其工程總隊之工程標案」云云，惟查：被告之說法，似有誤會，蓋系爭八十八年五月十三日之座談會，係每年例行性之業者協調會，乃水管公會與自來水處召開協調會之會前會，目的為使同業會員藉此管道將工程上遭遇之問題與困難彙整反應予公會，再統一由公會出面與自來水處進行協調解決，並非如被告所言係為達成聯合抵制行為之目的而召開；而該座談會係由台北辦事處委員甲○○依職權通知同業召開，並於會後彙整該次會議內容提呈予公會，再由公會以公會名義發函，將會議反應事項函知自來水事業處，俾利業務協調會之召開，關於此部分詳參訴願書附件三、四，即八十八年五月十三日、八十八年六月十四日會議記錄，對照前後兩次會議討論的議題與內容幾乎完全一致，可得證明，是以，本件系爭座談會之性質與目的確為年度例行性會議，並非出於特定目的而臨時召開，於此須再次澄清。況且參標與否本來即由廠商考量獲利、廢土問題及本身施工能力等因素而決定是否參標，其決定權在各個廠商本身，乃當然之理，被告豈可以此個別廠商內心保留、自我考慮因素，恰巧相同，逕認定原告等違法，蓋此乃一般健全、有智識能力之人，皆會如此判斷並得此結論，因虧錢生意無人做，自無庸抵制，何來聯合抵制之說。 ⒒承蒙鈞院於九十二年八月十三日以（九二）院百平股九一訴字○二三○五字第一八六七號函，向台北自來水事業處查詢自八十七年十一月一日起至八十八年九月底止，自來水處及其工程總隊所有招標工程投標、得標及流標情形，而台北自來水事業處業於九十二年八月二十八日以北市水物字第○九二三一二三三三○○號函，檢附自八十七年十一月一日起至八十八年九月底止，自來水處及其工程總隊所有招標工程投標、得標及流標情形彙整資料到院。經詳細檢閱該等投標資料，得以明確看出，絕大部分工程都是一次招標成功，僅有極少數工程為第二次或第三次始招標成功，況且由該資料亦可得知參與自來水處及其工程總隊工程投標之廠商，絕非僅受處罰之十數家業者，人人皆可投標，殊不知原告等及其餘受罰業者如何抵制參標，足見被告原處分認定原告等業者聯合抵制自來水處及其工程總隊之工程投標，顯屬誤會。 ⒓次查，被告於其九十二年十二月十八日之行政訴訟補充答辯狀，對於台北自來水事業處提供鈞院之資料略事爭執，並自行彙整認為八十八年五月十四日至同年九月三十日所發包之工程屬於管線工程者僅十八件，而提出被證二號，惟其依據為何？如何認定？有待敘明。其次，被告對於自來水處所提供之資料，其中工程總隊部分編號三十、三十七、四十一等三項工程招標次數，認為有所疑義，就此原告等尊重自來水處之資料，應以自來水處資料為準。退一步言，縱使自來水處提供之資料有所疏漏，然依被告補充答辯狀所述（假設其所述為真），吾人可知： ⑴自來水處資料工程總隊部分編號三十「擴大內需計畫總清一幹線維修第三標工程」，該工程顯係限制投標資格之工程（工程顧問公司），原告等資格不符無法參標，其流標自與原告等無關。 ⑵自來水處資料工程總隊部分編號三十七「配合洲美快速道路（第一期）配水管拆遷工程」，該工程第一次招標原告和興公司確實有去投標，第二次招標更有原告及訴外人共計六家廠商投標，倘有聯合抵制行為，為何第一次要去投標，直接以無人參標流標即可，何須多此一舉，而第二次有六家廠商投標亦與聯合抵制情形有殊，顯示有多家廠商願意施做，足證被告之說詞全為主觀之推論，並無理由。 ⑶自來水處資料工程總隊部分編號四十一「陽明區○○路配水管線汰換工程」，該工程原告昇泉、立鵬及和興公司分別於第一次及第二次參標，倘有聯合抵制行為，為何要去投標，直接以無人參標讓其無限次流標致自來水處出面解決即可，何須多此一舉，同可證明被告之說詞全為主觀之推論，並無理由。 ⒔被告於其九十二年十二月十八日之行政訴訟補充答辯狀另提出被證三號辯稱，除上述三項工程標案公開招標次數尚屬有間外，亦顯見業者抵制參標情形嚴重，原告等除確有於會後抵制參標，造成自來水處工程流標情形，自來水處因而不得不提高工程單價，且業者亦因自來水處調高施工單價後即行參標外；另一方面，即便自來水處改善施工單價後，原告等仍有抵制參標之事實，甚而多項工程因無廠商投標而流標云云，惟查：被告之說法，顯與經驗法則相悖，蓋倘原告真有聯合抵制行為（純屬假設），而其目的為要求自來水處調高單價，則於調高單價後，目的即達成，怎會自來水處改善施工單價後，仍有抵制參標之情事？反之，若原告之目的非調整單價，則所謂「配合洲美快速道路（第一期）配水管拆遷工程」因原告等於會後抵制參標，自來水處不得不調高工程單價，而改善施工單價後業者即參與投標，則自來水處調高單價並非原告等之目的，目的尚未達成，業者怎會參與投標？顯見被告之說詞，全為主觀推論，違反常理，無足可採。 ⒕再者，被告九十二年十二月十八日之行政訴訟補充答辯狀，被證三號第九十二頁之函文明確指出『˙˙˙，經檢討後數量、單價等均合理，而三次流標之原因，係廠商對擴大內需開口合約「區塊施作」及「全程錄影」有疑慮，˙˙˙ 』等語，足見流標之主因為新工程之「區塊施作」及「全程錄影」要求，而「區塊施作」承商需承擔之風險非常大，成本難以估算，「全程錄影」更是自來水處工程新要求，以致承商對於此類工程，不敢貿然參與投標，職是之故，原處分認定原告等業者聯合抵制自來水處工程之說法，誠屬主觀之推測，並無理由。 ⒖依據台北市議會議員提供之資料，台北市議員蔡秋凰於九十一年七月間，曾函詢台北自來水處關於八十八年間之工程究否有無同業抵制情事，該處明確指出於八十八年間之工程並無因同業抵制導致無法招標成功情事，堪以證明被告原處分認定原告等業者聯合抵制參標之說法，全屬主觀臆測，明顯違誤。 ⒗末查憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。財產權乃人民之基本權，為憲法保障之範圍。原告於訴願時早已主張不投標實另有原因，即虧錢的生意沒人做，任何一個理性的廠商，於衡量成本與利益後，若根本無利可圖自然不會參與投標，何況，八十八年間因擴大內需汰換計畫，此時之工程較一般工程為大，其金額動輒二、三千萬，對於平時僅能投標二、三百萬小工程之原告等而言，根本就無法投標，蓋可能連押標金都繳不起，如何能投標？被告一再主張原告等之行為屬於聯合抵制行為，無異要求廠商從事虧損的工程，實已侵害憲法所保障之財產基本權，企圖減損人民之財產，影響企業之生存。依此，倘依被告之主張將造成原告投標虧錢、不投標罰錢的不合理現象，足證其主張並無理由。 ⒘綜上所述，足證被告原處分之行政程序，違反行政法上誠信、平等、依法行政等重要原理原則，為重大明顯之瑕疵，並與事實不符，應予撤銷，為此，懇請鈞院明鑑，賜與如聲明之判決，實感德便。㈡被告主張之理由： ⒈被告就原告等違反公平交易法第十四條規定之聯合行為予以處分並無違誤。 ⑴按「事業不得為聯合行為。」為公平交易法第十四條所規定。所謂「聯合行為」，依同法第七條規定，係指「事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」又「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」復為公平交易法施行細則第五條第一項及第二項所明定。揆諸前開條文之立法意旨，乃因事業彼此間以契約、協議或其他方式之合意，對事業活動為相互足以影響市場功能之約束，將導致市場競爭機能之減損，爰於公平交易法第十四條明文予以禁止。故具有競爭關係之事業間，如對於競爭之事項為相互之約束，而足以影響市場供需功能者，即為違反前開公平交易法第十四條之規定，並不以該等事業間需存在一致性配合限制競爭之內容或現象，方構成違反聯合行為。 ⑵卷查本件原告與其他關係人等共計二十一家事業，因多係以承作自來水事業處之給水管裝置工程為主要業務，渠等應屬同一產銷階段之事業，具有水平競爭關係。上開二十一家事業於八十八年五月十三日，於台灣區水管工程工業同業公會（下稱公會）台北辦事處會議廳召開「協助台北自來水事業處擴大內需工程承商座談會」以解決長久存在之廢土證明、單價、及工程總價底價之訂定等問題。該次座談會中，原告等與其他關係人除就前開議題予以討論外，並一致達成在問題未獲自來水處解決前，渠等將抵制參標迫使自來水處提高工程各項單價之共識。且為落實渠等抵制參標之共識，原告之一，亦即順盛公司之負責人甲○○，乃親自於後續自來水處工程總隊所辦理「南京東路五段二十三巷、五十九巷配水管改善工程」之招標案現場監視。故原告等與其他關係人共計二十一家具有同一產銷階段競爭關係之事業，藉由八十八年五月十三日召開之座談會，達成相互約束不參加自來水處及其工程總隊招標案決議之行為，已限制市場競爭機能，影響相關市場之交易秩序，核屬違反前開公平交易法第十四條規定之聯合行為，被告就此予以處分並無違誤，合先敘明。 ⒉綜合原告等與其他關係人之陳述說明，在該次座談會中渠等確已達成共同抵制參與自來水處標案之共識，故違反公平交易法第十四條規定之聯合行為，洵堪認定。 ⑴按行政機關對人民之處分，應以事實為依據，而事實係從證據認定之。所謂證據，係指直接、間接足以證明犯罪行為之一切人證、物證而言。故認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，間接證據如非違背一般經驗法則及論理法則，並非法所不許，最高行政法院迭有判例可循。 ⑵查本案原告等與其他關係人等共計二十一家事業，於八十八年五月十三日召開之座談會中，達成共同抵制參與水處標案之共識，此可從該次座談會之與會者至被告所為下列陳述紀錄，獲得證明： ①原告順盛公司負責人甲○○承稱：「：：：會中乃決議請公會出面協助解決，同時也建請在場同業自我約束，等到自來水事業處改善相關不合理情形後，再行投標，否則同業勉強投標，也是虧本、不敷成本：：：」。 ②原告立鵬工公司負責人黃枝益承稱：「在八十八年五月中旬，我們互相熟識的二十餘家同業，在水管公會委員甲○○的召集下，先行召開同業協調會（當時除了同意抵制參標而未出席的昇泉公司外，其餘的同業幾乎都有到），並於隔月向水處進行座談（同業之代表由公會出面，本人並未獲邀）時，水處同意將我們意見拿回去研究，但我們這二十餘家同業認為水處缺乏改善誠意，故決定一起抵制參標，直至水處改善不合理的規定為止． ˙．」。 ③原告宇力公司代表陳述人鄧宏義自承：「會中同業雖然有提到棄土、回填砂品質、保險內容及期間、路面加鋪柏油施工數量少、工程污染等等問題，但據我所知台北自來水事業處到現在也還沒有完全解決上述的問題，雖然同業間曾有暫不參與台北自來水事業處工程標案之看法．．．」。 ④原告明泉公司負責人戊○○亦自承：「會中有業者提議暫時先不要參與台北自來水事業處的工程標案，看台北自來水事業處能否幫業者解決前述的問題，此項做法也獲得與會同業的認可．．．」。 ⑤原告昇泉公司負責人己○○復指稱：「所以會中作成決議，在未取得合法之棄土證明前，乾脆不要去投標，否則投了也開不了工：：：」。 ⑥原告信東公司實際負責人楊金波亦指稱：「．．˙該次會議之召開主要是針對單價的合理性及棄土之處理，大家認為都不合理且有問題，經同業於會中交換看法後，業者均認為在沒有獲得解決前，業者去投標承做的話，業者也難以經營，所以在會中同業是認為在台北自來水事業處未改善前，暫時不參與投標．．˙」。 ⑦原告聯欣公司負責人壬○○指承：「．．在會議中同業提到棄土、砂石級配及柏油單價不合理等情形，都是同業間相同的困擾，一直沒有辦法解決，雖然同業間有台北自來水事業處若不改進，就暫時不去參標的看法，但是在公司員工須有工作及台北自來水事業處並無改善之情形下，我們這些水管工程公司也不得不再參與工程標案．．」。 ⑧原告祥泰公司復指承：「．．這項議題主要是針對廢土合法證明無法取得，在未取得合法之廢土場之棄土證明前不要去投標，否則會違法，當時就有部分業者建議就不要投標了，請政府正視這項問題，但是也有業者認為如果能夠自行處理棄土的問題，也可以自行去參標，由於棄土處理其證明的問題無法解決，加上單價不好，一般業者都不標．．」。 ⑨大德工程行（另案原告，為本案其他關係人）負責人謝德勝復指稱：「．．在這次會議中有參與的同業有以下幾點共同決議，．．事實上自八十七年底同業就已有不去投標之共同看法，至八十九（為八十八年之誤植）年四、五月間情況更為嚴重，所以在五月十三日集會時，同業在會中再就不去投標之做法凝聚共識及再確認，希望可藉此提高各項單價的成本．．」。 ⑩春生水電工程行（為本案其他關係人）之負責人李春生自承：「．˙當時同業因考量台北自來水事業處的工程要求須附合法的棄土證明，但是當時規定必須是棄土場，砂石轉運站還不可以，而合法的棄土證明取得不易，同時自來水事業處所訂的棄土處理費的單價底價也太低而不符成本，．．，所以會中就作成決議在未取得合法之證明前乾脆不要去投標，否則投了也沒有用。．˙」。 ⑪齊得公司（另案原告，為本案其他關係人）負責人陳文得亦自承：「．．部分同業才於八十八年五月間在公會召開座談會，同意表達我們的同業心聲，在水處未回應我們同業要求前，我們同業決定抵制不去參標．．」。 ⑫樺宏公司（另案原告，為本案其他關係人）至被告陳述意見之李崑池承稱：「．．會中同業希望台北市政府能解決棄土問題，並且合理反應工程單價，會中同業有共識，在自來水處沒有解決上述問題情況下，暫時不去投標，否則難以經營下去．．」。 ⑬今道公司（為本案其他關係人）之負責人簡堂亦承稱：「．．會中主要是討論廠商共同面臨的問題，大致就如會議紀錄上所記載的內容，當時大家的共識是把這些意見提供給水管同業公會出面為同業協助解決，同時自八十七年底同業已有默契暫時不要去投標，所以很多工程雖有公告，但同業都沒有去投標，希望水處儘快改善相關不合理的情形，但是水處一直都沒有調整其單價及規定，所以這次會議大家也有共識，等到水處改善這些不合理的單價及規定之後，再去投標，否則大家勉強去標也是做不下去，像有一些新進的廠商盲目去標了一件之後，也不敢再去標了，大致的情形是這樣˙˙」。 ⑭昱丞公司（為本案其他關係人）之代表出席者陳文龍亦承稱：「．．而發表意見大都是比較常承作總隊工程的廠商，這些廠商因為長期須面對總隊要求要拿到合法的棄土證明才可以開工，而事實上棄土證明難以取得，以致開不了工，就認為去投標亦無用．．」。 ⑶另原告捷一公司、飛龍公司及和興公司等，雖辯稱該次座談會之與會業者並未針對不要去投標達成共識，與會業者應自行斟酌是否參標；惟據前揭所引，該次座談會主席，亦即原告順盛公司之負責人甲○○暨出席業者，包括原告立鵬公司、宇力公司、明泉公司、信東公司、聯欣公司，及本案其他關係人大德工程行、今道公司、春生水電工程行、齊得公司、樺宏公司等代表出席者至被告所為陳述紀錄，均證稱於該次座談會中一致達成同業暫時抵制參與水處招標工程，直至水處改善棄土、單價等規定為止之共識。復據原告昇泉公司、錦源公司及祥泰公司表示，該次座談會中雖係決議同業在未取得合法之廢土場之棄土證明前不要去投標，恐有違法之虞，倘業者認為可自行處理棄土問題，則可自行去參標，惟原告錦源公司及祥泰公司亦證稱事實上因業界皆存有棄土處理及證明問題，故該項決議形成業者大都不去參標之情形，而部分業者為維持公司基本營運，亦僅選擇性投標承做少數工程，此依事後水處工程總隊於八十八年五月二十六日招標「南京東路五段二十三巷、五十九巷配水管改善工程」為例，該次座談會出席業主皆未參標，惟原告順盛公司之負責人甲○○卻至現場監看業者參標情形亦可明證。 ⑷另據原告立鵬公司亦證稱同業抵制初期，原告順盛公司之負責人甲○○出面察看並勸導業者不要去投標。是以，顯見原告捷一公司、飛龍公司及和興公司辯稱其未達成抵制投標共識之說，核不足採。故本案綜合前揭原告等與其他關係人之陳述說明，依論理及經驗法則為合理之推斷，已足以顯示原告等與其他關係人樺宏公司等共計二十一家水管承裝業者，於八十八年五月十三日之座談會中，形成聯合抵制參與水處及其工程總隊之工程招標案之合意事實，原告等所為未於該次座談會中作成聯合抵制參標決議之辯詞，即顯非可採。 ⒊被告並未就該次座談會之召集目的為例行性同業交流與反應工程困難等提出質疑，原告等所訴，核無足採： ⑴原告等訴稱於八十八年五月十三日假公會台北辦事處召開之「協助台北自來水事業處擴大內需工程承商座談會」，係屬例行性同業交流與反應工程困難與問題，非專為特定目的而臨時召開，且會中未作成任何拘束與會各廠商抵制參標之決議，被告認定事實與實情不符，顯有誤會云云。查被告就原告等違反公平交易法第十四條規定之聯合行為予以歸責，係著眼該聯合抵制參標之行為，除限制事業依其條件自由從事競爭之權利外，並將導致市場競爭機能之減損，斲傷市場藉由充分競爭以獲致最大利益之機制。被告並未就原告等所參與座談會之召集目的及其反映意見之機會提出質疑，原告等自得依其自由意志舉行同業間之會議，以為意見之溝通，此非法所不許，原告等主張，「系爭座談會之召開實屬合法且具高度正當性」，被告處分理由並未駁斥此一觀點，惟被告強調，要不能藉由該會議之舉行，以意見交流之名而行違反公平交易法聯合行為禁制規定之實。 ⑵而聯合行為合意之認定方式，並不限於該合意事實以書面文字行之方可認定，倘事實上足證事業間有形成合意之事實，亦即具有競爭關係之事業間有足以導致共同行為之意思聯絡者，即構成聯合行為。本案經綜合前揭原告等及其他關係人之陳述說明，原告等與其他關係人共計二十一家事業違反公平交易法第十四條規定之聯合行為，洵堪認定，原告等所訴核無足採。 ⒋具有競爭關係之事業間，如對於競爭之事項為相互之約束，而足以影響市場供需功能者，即為違反前開公平交易法第十四條之規定，並不以該等事業間需存在一致性配合限制競爭之內容或現象，方認為構成違反聯合行為： ⑴原告等復訴稱該次座談會後廠商仍積極參標各項自來水處工程，原告等就若干工程未參標或因招標工程設計不良或因工程供給量增加所致，被告依參與座談會個別廠商到會說明認定「與會廠商有在會中達成抵制共識或決議」，恐為斷章取義，而有偏頗；且由八十八年五月十三日座談會之會議紀錄或被告之訪談紀錄，均可以發現與會者對於是否要抵制投標意見分歧；且與會廠商各需考慮其經營成本及員工生計，故與會廠商間要形成共識實際上亦屬不可能；被告及訴願決定機關引據黃枝益之陳述紀錄，而認原告等與其他與會同業等於八十八年五月十三日之座談會中已形成聯合抵制參標之共識，實嫌速斷云云。 ⑵按具有競爭關係之事業間，如對於競爭之事項為相互之約束，而足以影響市場供需功能者，即為違反前開公平交易法第十四條之規定，並不以該等事業間需存在一致性配合限制競爭之內容或現象，方認為構成違反聯合行為。本案原告等二十一家事業參與聯合行為合意之具體違法事證，有渠等至被告所為陳述紀錄附原處分卷可稽，並不因原告等主觀上認為係同業聚會所為言論對同業並無拘束力，而得免除違反公平交易法聯合行為禁制規定之責任。且據本案各關係人於被告所為陳述紀錄，顯證原告等與與會之競爭同業間，業已於該次座談會中形成抵制參與標案之共識，縱原告等辯稱於該次座談會後業者仍有積極參標各項水處工程之情事，惟此並無礙原告等為參與聯合行為之合意，而違反公平交易法第十四條規定之違法事實。否則，倘參與聯合行為合意之事業，以其未配合合意之事實或其他特殊現象，以規避外觀形式行為之一致性，而得免除違反聯合行為之可非難性，則將使公平交易法對於聯合行為禁制規定之適用產生窒礙難行之處，無法達到嚇阻為合意聯合行為之事業，攫取不當違法利益之立法目的。 ⑶況據原告等於訴願階段所提供之廠商參標一覽表所示，原告等與其他關係人於八十八年五月十三日該次座談會後首次參與水處標案之日期，顯然大都集中於同年八月及九月或其之後，佐以「台北自來水事業處工程總隊八十七年至八十九年二月招標流標之工程」表所載，自來水處及其工程總隊於八十八年六、七月間全無工程招標成功，於八月之後（包括八月）方有工程經多次流標之後始獲成功招標，比較前開二表資料，依經驗及論理法則，自來水處及其工程總隊之工程經多次流標後始招標成功之事實，與原告等於該次座談會中達成抵制參與水處及其工程總隊標案之共識，係有若干關連；且依原告立鵬公司之負責人黃枝益所承稱：「我們同業抵制初期，包括昇泉公司也都未前去投標，而且主事者甲○○先生也曾出面查看並勸導不要投標，不過事隔數個月後，同業覺得不堪長期沒有工程可作，因此，再度由公會幹部與甲 ○○出面與水處協調（我非公會幹部，未獲邀出席），經水處同意放寬規定後，我們才結束長達數個月之久之抵制參標。」更足證明原告等與其他關係人於八十八年五月十三日座談會中形成聯合抵制參標之共識應屬無疑。從而，原告辯稱該次座談會後廠商仍積極參標各項水處工程，及係因招標工程設計不良或因工程供給量增加所致，絕非因該次座談會作成決議所致乙節，即誠難認為有理。 ⑷另原告辯稱，被告將個別廠商於座談會中所為無拘束全體廠商之陳述指為全體之「合意或共識」，不但昧於事實，且有限制或侵害憲法保障人民言論表現自由權利之虞乙節。按聯合行為之合意，其認定方式僅需事業間有足以導致共同行為之意思聯絡即為以足，本案佐以原告等與其他關係人至被告所為陳述紀錄為具體證據，且合於經驗及論理法則，並以前揭原告等八十八年五月十三日之後首次參標之時點及自來水處及其工程總隊於該日座談會後始於八月招標成功之時間兩相比較，原告等與其他關係人為聯合抵制參標足以影響交易秩序之違法行為，事證誠已明確，原告等之辯詞為模糊本案焦點，實無足採。 ⒌原告等所為聯合抵制參與自來水處及其工程總隊工程標案之行為，已足以影響系爭市場供需之功能，影響相關市場之交易秩序，原告等所訴，顯無可採： ⑴原告等主張全省約有五千多家水管工程業者皆有資格參與投標，原告等廠商本自有憑其自由意志決定是否與水處締結工程合約之自由，即使原稿等因考量成本因素不參標，仍有數千家水管工程廠商可供水管工程施作之服務，實不足以影響系爭市場競爭與交易秩序云云。查據原告捷一公司之負責人乙○ ○所自承：「以台北辦事處而言，會員有八百多家，涉及專業能力（有足夠設計能力及機具設備者）只有十三家，包括宇力、今道、明泉、春生、昱丞、順盛、捷一、飛龍、錦源、祥泰、樺宏、馨隆、立鵬等十三家，其中經常在水處出入承攬業者有十一家，除上述之明泉、昱丞較少外，其餘都經常承攬。」「在八十八年初，前述同業對於得標也不能反映成本而合理施作情況下．．．，當時有共識不投標，這也是致使同業承攬意願低落之因，即使八十八年六月間與水處協商後，仍未獲改善，這亦是造成目前為止，業者仍不願參標之原因，目前水處之各項工程皆延宕中。」及依另案原告大德工程行負責人謝德勝指稱：「我們二十幾家比較有承做水處及總隊之業者，就常交換意見且有共同想法，也會向自來水處反映，但都無效果，直至八十八年五月十三日正式由公會行函，請我們二十幾家業者開會研商。．˙．五月十三日集會時，同業在會中再就不去投標之做法凝聚共識及再確認，希望可藉此提高各項單價的成本，否則業者無法再經營下去．．˙。」原告立鵬公司負責人黃枝益亦指稱：「經常會去承攬水處工程者不超過十家，而加上偶爾會去投標承攬者，總計約有二十餘家同業」。 ⑵原告順盛公司負責人甲○○及其他關係人亦承稱，該次座談會之與會者，為「經常」承做水處工程標案之同業，而就自來水處所提供之「台北自來水事業處工程總隊八十七年至八十九年二月招標流標之工程」表觀之，自來水處之工程標案顯集中於台北地區，另佐以自來水處工程總隊高正雄所言，該處八十八年度有許多工程標案流標。 ⑶另原告等復辯稱原處分書第二十四頁（四）所指「該座談會後約兩個月後，水處在單價方面即調整約十五％」之原因係依「台北市政府八十八年下半年度議會審定工程預算單價為基礎，套用本（水）處工料分析，計算工程單價」來作調整，亦即議會已設定合理之工程單價計算公式，該次調整單價為原即應依當時工程環境與條件所為之適時與合理之調整，若謂該次調整係「迫於」業者之力而為，實有失公允，倒果為因云云。按依被告過去查處事業就公共工程標案為聯合行為之諸多案例中，除有事業間就得標價格為合意者，或合意由何一事業得標等行為態樣外，亦不乏有事業合意不參標以令招標單位抬高底價之型態者，本案既有原告等與其他關係人多家業者坦承業者間確曾協議不為參標之意圖及事實，即已構成違反公平交易法第十四條規定，至於價格調漲與否或調漲多寡，已在所不論。 ⑷綜上所述，足認原告等與其他關係人等共計二十一家事業為聯合抵制參與水處及其工程總隊工程標案之行為，已足以影響系爭市場供需之功能，原告等所訴，顯無可採。 ⒍原告等主張，原處分所認「參與五月十三日會議的原告等，不但皆未參標，且原告之一順盛甲○○還至現場監看業者參標情形」實有誤會乙節，要無足採：至原告等主張，關於自來水處工程總隊於八十八年五月二十六日招標「南京東路五段二十三巷、九十五巷配水管改善工程」一案，被告認為「參與五月十三日會議原告等，不但皆未參標，且原告之一順盛甲○○還至現場監看業者參標情形」云云，也實有誤會乙節。查原告等為聯合抵制參與自來水處及其工程總隊工程標案之合意及約定，業已構成違反公平交易法第十四條聯合行為之禁制規定。原告順盛公司負責人甲○○，於「南京東路五段二十三巷、五十九巷配水管改善工程」標案現場進行查看、勸導之情事，係由參與合意之業者，即原告立鵬公司負責人黃枝益於本會為陳述說明時證稱，並非為當日開標現場之得標廠商晁翎公司所證述，故誠難認為原告等所為晁翎公司係誣指甲○○監標以脫免其責之辯詞為真實可採，原告等所辯，要無足採。 ⒎又就本案原告等違反公平交易法第十四條規定之聯合行為，為足以影響市場供需功能乙節，補充答辯如后： ⑴依據自來水法第十九條規定，經主管機關核准，於特定供水區域內，經營自來水事業之權為自來水事業專營權，且由於自來水事業具有資源不可替代性、自然獨占、公共財、投資高獲益低、外部經濟、經營永續等生產特性，故自來水事業為區域獨占之公用事業。另依自來水法第四十三條規定，自來水事業應具備相關取水、貯水、導水、淨水、送水及配水等設備，此等設備之建置，依前開規定，為自來水事業所應負擔之責任與義務。另自來水水管工程一般依建築線可劃分為二類，一為表內管工程，另一為表外管工程。前者表內管工程，係由住戶自行招商承做，其水管口徑小且長度有限；表外管工程，則係由自來水事業處公開招商承做，水管之本、支幹管，數量及金額均較為龐大，故表外管工程為自來水水管裝置工程之主要部分。本案於佐以原告及其他關係人所承稱，案關大部分水管承裝業者之業務，係以承做自來水處之水管工程為主要業務，因此本案原告等被處分人就自來水處所發包之自來水水管承做工程，於該市場即有相當之市場占有率。⑵復查，本案原告立鵬公司負責人黃枝益、捷一公司負責人乙○○，以及另案原告大德工程行之負責人謝德勝，亦多有證稱，多年來經常承做台北自來水事業處（含工程總隊）工程之業者僅二十餘家，據被告了解，此主要係因上述原告及關係人其料源堆置、倉庫位置、車輛、機具、工人等有區域性、距離之考量，此涉及管理成本之多寡，相對影響競標之能力，雖其他地區業者亦可承做台北自來水事業處工程，但基於上述成本之考量，多不會參標台北自來水事業處之相關工程，此正足以說明何以原告與關係人等二十餘家業者在協議抵制台北自來水事業處工程不為參標後，台北自來水事業處相關工程大量流標（按八十七年因自來水處工程件數大幅減少，自來水處將所有工程移由工程總隊辦理發包事宜，依據自來水處所提供之「台北自來水事業處工程總隊八十七年至八十九年二月招標流標之工程」資料，並證稱自來水處工程總隊於八十八年有很多工程流標），卻未見其他自來水水管承裝業者參標，顯見原告等合意不為參標已對自來水處水管工程造成影響（達一至二個月之久），自來水處因而不得不提高工程單價（此據本案原告信東公司實際負責人楊金波，以及明泉公司負責人戊○○到會陳述紀錄附卷可稽）。 ⑶綜前所述，原告等與其他關係人共計二十一家具有同一產銷階段競爭關係之事業，藉由八十八年五月十三日召開之「協助台北自來水事業處擴大內需工程承商座談會」，達成相互約束不參加水處及其工程總隊招標案決議之行為，已限制市場競爭機能，影響相關市場之交易秩序，核屬違反公平交易法第十四條規定之聯合行為，被告就此予以處分誠無違誤。⒏另就原告祥泰公司所提之陳報狀所載事實理由答辯如下：⑴本案原告違法重點，乃在於與具有同一產銷階段競爭關係之二十一家事業，形成抵制參標自來水處及其工程總隊工程之合意及約定，構成公平交易法第十四條聯合行為禁止規定之違反，要與原告有無主動參與系爭座談會，是否為安排向經濟部中小企業處陳情等情無涉。原告祥泰公司訴稱其係被動受邀參與系爭座談會，以反應契約不合時宜條款及代為安排向經濟部中小企業處陳情，其並無任何原處分所指抵制投標之情事乙節。按據原告水管工程負責人辰○○至被告所為陳述紀錄：「同業曾於八十八年五月十三日於水管公會台北辦事處會議廳召開「協助台北自來水事業處擴大內需工程承商座談會」，會中主要係針對廢土合法證明無法取得，同業在未取得合法之廢土場之棄土證明前不要去投標，否則會違法，且當時即有業者建議不要參標，以請政府正視這項問題，雖有業者認為倘可自行處理棄土問題，則可自行去參標，惟由於棄土處理及證明問題無法解決，且水處單價不好，故業者大都不參標 ‧‧‧」可證原告所出席聚會，同業業已因棄土證明問題而形成不參標之共識，該座談會顯非單純協調陳情之會議。且據與會之多數同業（包括原告捷一公司、立鵬公司、和興公司，及另案原告大德工程行等）皆曾提及該次座談會召開之目的，係為有利續後與水處進行協調，業者（包含原告在內）並未論及向經濟部中小企業陳情乙事。另本案原告違法重點，乃在於與具有同一產銷階段競爭關係之二十一家事業，形成抵制參標台北自來水事業處及其工程總隊工程之合意及約定，構成公平交易法第十四條聯合行為禁止規定之違反，要與原告有無主動參與系爭座談會，是否為安排向經濟部中小企業處陳情等情無涉，原告訴稱顯有誤解，核為卸責之詞。 ⑵原告祥泰公司復訴稱，採購標案條件變更，原告反而為少數有資格、能力得標之廠商，實無動機、目的或實益，參與任何協議或約定抵制參標之行為。查原告違反公平交易法第十四條聯合行為之禁止規定，其理由被告除已於本案原處分中載明，並於歷次答辯書狀詳予辯明在案。且據原告水管工程負責人辰○○至被告所為陳述紀錄，並清楚表明：「本公司以承做台北自來水事業處之水管管線抽換工程為主，惟自七十二年起本公司承做該處之水管工程標案幾乎已無利潤可言。由於水處工程並無事先調查欲發包工程之附近管路情形，常有故意或重大過失設計不當或錯誤情形，且存在採最低標發包、工程合約條款不合理定型化契約等問題，且其底價往往低於市場行情，嚴重影響廠商利潤，造成廠商不敷成本虧損經營。」足證原告雖屬有資格、能力得標之廠商，惟亦因採購標案條件轉為嚴苛，無利潤承做水處水管工程標案，是原告所言顯昧於事實，為脫免違法之詞，並無可採。⑶公平交易法第十四條聯合行為禁止規定之違法論斷，並不以參與合意之事業間需存在一致性配合限制競爭之內容或現象為要件：至原告指稱即便投標條件變更，仍持續參與工程投標，且其為大型自來水管工程業者與其他水管公會會員（多為小型給水管工程業者）並無競爭關係，而無參與聯合抵制投標之可能。按具有競爭關係之事業間，如對於競爭之事項為相互約束，而足以影響市場供需供能者，即為違反公平交易法第十四條之禁止規定，並不以該等事業間需存在一致性配合限制競爭之內容或現象，方認為構成違法。本案原告等違反公平交易法第十四條聯合行為禁止規定之事證誠已明確，而於該座談會後，原告與其他關係人等是否確為一致性配合限制競爭之內容或現象，要非本案違法論斷之重點，再予辯明。又關於此節，據原告水管工程負責人辰○○至被告所為陳述紀錄指稱：「業者大都不參標，惟部分業者為維持公司基本營運，僅選擇性投標承做少數工程．．．」，顯見原告雖就抵制參標自來水處及其工程總隊之工程形成合意之事實，確有維持公司基本營運而不得不採以選擇投標承做少數工程之可能，此亦可據原告所提供證物4-5 ，原告業曾於八十八年六月二十九日投標小型陽明區○○路給水管、配水管汰換工程資料可證，亦堪認原告雖屬大型水管工程業者，亦有能力及意願去承做小型給水管工程，其與多數小型給水管工程業者間仍存有競爭關係，原告所為指稱，洵無可採。 ⒐原告等訴稱，廢土問題未解決，本不得投標，就算得標也無法承做，則原告等如何去投標，自然會流標，此乃無須抵制即可預見之結果。按廢土棄置成本價格及棄置地點，業經自來水處估算後於相關招標文件明確揭露在案，參標廠商但可自行考量獲利與否自行決定是否參標，豈可以此理由召集有競爭關係之同業，協議及約定聯合抵制參標台北自來水事業處及其工程總隊之工程標案。況原告順盛公司負責人甲○○確有於標案現場進行查看、勸導情事，此亦經參與合意之原告立鵬公司負責人黃枝益證稱在案，顯見該監督之行為是為遂行聯合抵制參標後續行為，原告等所稱，並無可採。 ⒑原告等復訴稱，被告認定原告等之聯合行為所採之證據與推理過程違法且不當，有誘導、套話之嫌云云。 ⑴按公平交易法第二十六條規定：「公平交易委員會對違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」同法第二十七條第一項復規定：「公平交易委員會依本法為調查時，得依左列程序進行：一、通知當事人及關係人到場陳述意見。二、通知有關機關、團體、事業或個人提出帳冊、文件及其他必要之資料或證物。三、派員前往有關團體或事業之事務所或其他場所為必要之調查。」故被告自得本於公平交易法所賦予職權，就涉嫌違反公平交易法之案件，擇同法第二十七條第一項所規定三款調查程序進行調查。就本案而言，被告於八十九年十月間，發函請原告等至被告為意見陳述，該調查程序即係依公平交易法二十七條第一項第一款規定而為發動，誠於法有據，且因行政程序法係於九十年一月一日始正式施行，於本案調查期間，自當以公平交易法之規定為被告調查程序之準據。次按，就原告等至被告為陳述意見，該陳述意見程序之進行，係由被告人員就檢舉及已發現之事證（即協助台北自來水事業處擴大內需工程承商座談會會議紀錄）提示予與會之原告等業者，並就相關問題為詢問，經原告等說明後作成陳述紀錄，而該等陳述紀錄之內容，亦係經原告等本其自由意志陳述且經交原告等閱覽後確認無誤方始簽名，何來原告等所稱誘導、套話之說。原告意圖故意誤導事實真相，以圖卸責之詞，昭然若揭，所稱被告違反行政程序法第四條及八條規定云云，核屬無理。 ⑵另依公平交易法第七條第一項規定：「本法所稱之聯合行為，謂事業以契約協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」故聯合行為之構成要件係指「有競爭關係之事業」間「合意」從事「限制事業競爭活動內容」之行為而言，並不以各參與聯合行為之事業須存在一致性「配合」限制競爭內容或現象為要件。本案原告等違法重點乃係針對業者聯合抵制參標自來水處及其工程總隊之工程形成合意及約定，構成違反公平交易法第十四條聯合行為禁止規定之違反，要與合意事後有無遵守配合合意內容無涉，最高行政法院也維持此一見解（九十年度判字第五○七號判決）。是以，原告等於系爭座談會後，有無配合合意之事實，而有造成自來水處及其工程總隊標案於八十八年間工程多次流標與否，並不得免除渠等違反公平交易法第十四條所規定聯合行為之可非難性。況自來水處及其工程總隊標案於八十八年間工程流標之事實，係經招標單位自來水處代表證稱，而被告九十一年八月二十八日答辯狀所載，亦係彙整自原告等所提供渠等自八十八年五月十三日系爭座談會召開後之參標資料，故被告就前開所得事證為本案原告等誠已違法之佐證，並無違法不當之處，原告等所訴，並無可採。 ⑶又原告等稱順盛公司負責人甲○○未於標案現場進行監看情事乙節。查，參與合意之原告立鵬公司負責人黃枝益承稱：「同業抵制初期，包括昇泉皆未去投標，而主事者甲○○也出面察看並勸導業者不要投標」，另據被告查處自來水處工程總隊辦理之「南京東路五段二十三巷、五十九巷配水管改善工程」標案之涉案廠商晁翎公司負責人陳怡嬛亦證稱：「八十八年五月行義路標案，曾有參標廠商順盛甲○○到場監看，並質疑本公司何以敢參標」，足證順盛公司負責人甲○○確有於標案現場進行查看制止情事。而此一情事，承前所述，更足證原告等違反公平交易法聯合行為禁止規定，核無疑義。 ⑷末有關原告等稱自來水處於台北市議員蔡秋凰函詢時答覆中否認於八十八年間有因同業抵制導致無法招標成功之情事，按原告等有無構成聯合行為之違反，須視有無合意之具體事證為論斷，本案原告等參與聯合行為之具體違法事證，已有原告等之到會陳述紀錄及相關會議決議紀錄等事證資料可稽，依原告等所提出自來水處於九十一年七月三十一日事隔多年後否認乙事，是否與地方代議生態有關，不得而知，被告係依調查所得事實而為原告等確已違法之認定，自當不受拘束，併予敘明。 ⒒原告等復指稱晁翎公司於被告之陳述係為卸責之詞，經查自來水處工程總隊係就「南京東路五段二十三巷、五十九巷配水管改善工程」標案（招標日期八十八年五月二十六日），參標廠商有無違反公平交易法函請被告查處，被告於接獲檢舉後即針對該案進行調查，案經晁翎公司承認涉有借牌情事，並經被告以違反公平交易法第二十四條規定處以罰鍰五萬元在案，倘晁翎公司要卸責儘可於至被告為說明時否認各項標案涉有借牌情事即可，原告等卻稱晁翎公司至被告自承借牌為卸責之詞，顯不符常理，亦不知所云。 ⒓原告等另主張被告未就原告捷一、景久、春元、和興等公司有利情形為注意，顯於法不合。按查捷一、和興公司雖辯稱會中業者並未針對不要去投標達成共識，業者應自行斟酌參標之詞，惟經證諸其他與會業者之陳述紀錄及事證資料，亦認該等涉有違法情事，原告所稱被告未就渠等有利情形為注意，顯與實情不符。另有關景久公司負責人邱垂雄辯稱雖簽到，惟會議尚未召開前，因故先行離去及春元公司代表陳述人江建安辯稱未出席之詞云云，惟依該次座談會議紀錄所記載之出席廠商及出席人員，渠等均在出席同業之列，復據原告捷一負責人乙○○證稱邱垂雄曾於會中表達意見，且主席原告甲○○、原告捷一公司負責人乙○○及原告和興公司負責人丑○○皆證稱景久公司負責人邱垂雄、春元公司代表江建安皆出席會議，故被告認定捷一、景久、春元、和興有參與聯合抵制參標行為合意之實，並無違誤，且原處分書中，皆已對原告等到會陳述證詞（有利與不利原告部分）及作成處分之事實暨理由詳細載明，何來被告僅就不利原告之部分為記載之說，原告等顯有混淆視聽，扭曲事實之嫌。 ⒔有關原告等稱投標虧錢，不投標罰錢，焉有此理乙節。查，業者對於相關標案參標與否，應自行考量成本效益，視標案有無利潤可圖自行決定之，此亦為業者營運之重大決策，按公平交易法第十四條規定，聯合行為係「原則禁止、例外許可」之違法行為，本案原告等透過合意方式決議共同不參標水處工程，在未履踐公平交易法第十四條申請許可程序而擅為聯合抵制參標之行為，此已合致公平交易法第七條事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為，故被告以違反公平交易法第十四條規定予以論處，並無不當。 ⒕再對於被告原調查所得之工程標案參標廠商及得、流標情形資料與自來水處函復鈞院之資料進行比對，並彙整說明如后： ⑴查，本案原告等為水管承裝業者，所承做亦大部分以水處管線工程為多，而渠等係於系爭座談會後與會廠商乃依決議針對自來水處之管線工程（尤以自來水處工程總隊所發包之擴大內需工程為主）合意不為參標，是以鈞院所函查工程資料，理應以自來水處工程總隊於八十八年五月十四日至同年九月三十日所發包之管線工程為審究範圍，案經彙整該段期間之管線工程計有十八項。又，自來水處工程總隊發包之擴大內需工程大部分係針對舊輸水管之整修、配水管之抽換，少部分則為偏遠地區新設供水管之管線新設，形成管網所需，其工程編號多為6B1、6B2、6B6等，合先敘明。 ⑵次查依自來水處函復鈞院工程資料，經與被告調查所獲得工程得、流標資料進行比對，其中編號二、七及十一（自來水處提供貴院資料編號為三十、三十七、四十一）等三項工程之招標次數尚屬有間： ①編號二「擴大內需計劃總清一幹線維修地三標工程」：業前於八十八年五月十五日及五月二十四日開標因證件不符等因素廢標，而於八十八年六月二十五日第三次開標，由工程總隊邀捷統、聯合、大誠等業者參標，大誠因證件不符未具投標資格，惟因案緊急，且屬要徑工程，故最後採限制性招標，故實際公開招標次數應為三次而非僅為一次。②編號七「配合洲美快速道路（第一期）配水管拆遷工程」：其首次招標公告期間為八十八年六月十六日至七月五日（與會廠商抵制參標期間），並於八十八年七月六日辦理開標，當日僅和興公司一家廠商參標而流標，續後自來水處因八十八年七月調高各項施工單價，經重新編列施工預算書後辦理公開招標，於八十八年八月三十一日辦理開標，當日即有飛龍、順盛、樺宏、立鵬、順源、昇泉等六家廠商參標，故本案工程實際公開招標次數應為二次而非僅為一次，顯見本案確有因與會廠商合意不為參標，致對自來水處水管工程造成影響而流標，而當水處改善施工單價後，廠商即有再行參標之事實，此亦足證原告公司負責人甲○○所自承：「會中乃決議請公會出面協助解決，同時也建請在場同業自我約束，等到自來水事業處改善相關不合理情形後，再行投標．．．」；立鵬公司負責人黃枝益自承：「在八十八年五月中旬，我們互相熟識的二十餘家同業，在水管公會委員甲○○之召集下，先行召開同業協調會（當時除同意抵制參標而未出席之昇泉公司外，其餘同業幾乎皆出席），並於隔月向水處進行座談（同業代表由公會出面，本人並未獲邀）時，水處同意將我們意見帶回去研究，但我們二十餘家業者認為水處缺乏誠意，故決定一起抵制參標，直至水處改善不合理規定為止．．．」之證詞應屬可信。 ③編號十一「陽明區○○路配水管線汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，首次開標日期係為八十八年八月二十七日，由昇泉、立鵬等二業者參標，當日因家數不足流標，第二次則於八十八年九月十日開標，當日僅和興一家業者參標，因第一次流標，故第二次開標依政府採購法規定，一家投標得以議價開標，故由和興得標，是以本案實際公開招標次數應為二次而非僅為一次。 ⑶第查被告經比對彙整貴院函查暨被告原處分調查所獲水處工程總隊於八十八年五月十四日至八十八年十二月三十一日發包之管線工程資料，除上述三項工程標案公開招標次數尚屬有間外，亦顯見業者抵制參標情形嚴重，渠等除確有於會後抵制參標，造成水處工程流標情形，水處因而不得不提高工程單價，且業者亦因水處調高施工單價後即行參標外；另一方面，即便水處改善施工單價後，渠等仍有抵制參標之事實，甚而多項工程因無廠商投標而流標，顯見原告業者合意不為參標，已對自來水處水管工程之發包造成嚴重影響： ①會後抵制參標，自來水處因而不得不提高工程單價，而改善施工單價後業者即參與投標：編號四「配合洲美快速道路（第一期）配水管拆遷工程」（參：首次招標公告期間為八十八年六月十六日至七月五日（與會廠商抵制參標期間），於八十八年七月六日辦理開標，當日僅和興公司一家廠商參標而流標，續後水處因八十八年七月調高各項施工單價，經重新編列施工預算書後辦理公開招標，於八十八年八月三十一日辦理開標，當日即有飛龍、順盛、樺宏、立鵬、順源、昇泉等六家廠商參標。 ②會後抵制參標，水處改善施工單價後，渠等仍有抵制參標之事實：Ａ、編號二「88.89年度配合市政建設水管拆遷工程（通案一）」：本案係屬擴大內需工程，首次開標日期為八十八年五月十三日無廠商投標流標；第二次則於八十八年五月二十六日辦理開標（與會廠商抵制參標期間），惟仍因無廠商投標流標；第三次則於八十八年九月二日開標，僅飛龍一家參標流標；第四次於八十八年九月十七日開標，無廠商投標流標；第五次於八十八年十月一日開標，僅順盛一家參標以議價決標，本案亦可顯見原告等業者確有於會後實施抵制參標之事實。Ｂ、編號五「北市○○路一代（A）給水及配水管汰換工程」：本案為擴大內需工程，八十八年七月水處調高各項施工單價（按台北市議會於八十八年七月十五日通過水處調高各項施工單價）。本案首次招標公告期間為八十八年七月十一日至七月二十一日，於八十八年七月二十二日辦理開標，無廠商投標流標；第二次於八十八年九月八日開標，無廠商投標流標；第三次於八十八年九月二十三日開標，無廠商投標流標；第四次於八十八年十月六日開標，無廠商投標流標；第五次於八十八年十一月十七日開標，僅飛龍一家廠商投標，故依政府採購法規定，一家投標以議價決標。Ｃ、編號六「陽明區○○路配水管線汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，首次開標日期係為八十八年八月二十七日，由昇泉、立鵬等二業者參標，當日因家數不足流標，第二次則於八十八年九月十日開標，當日僅和興一家業者參標，因第一次流標，故第二次開標依政府採購法規定，一家投標得以議價開標，故由和興得標。Ｄ、編號七「東區市區第一期配水管汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，首次至第七次開標日期分別為八十八年八月三十一日、九月十四日、十月一日、十月二十七日、十一月九日、十一月二十三日、十二月二日，皆無廠商投標流標，第八次於八十八年十二月十六日開標，僅德吉昌一家參標以議價得標。Ｅ、編號八「北區第二期配水管汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，首次開標日期係為八十八年九月一日，無廠商投標流標；第二次於八十八年九月十四日開標，僅同志一家參標流標；第三次八十八年九月二十九日開標，無廠商投標流標；第四次於八十八年十一月四日開標僅潮裕一家參標得標。Ｆ、編號九「88.89年度配合市政建設水管拆遷工程（通案二）」：本案係屬擴大內需工程，首次開標日期係為八十八年九月二日，飛龍一家投標流標；第二次於八十八年九月十七日開標，僅飛龍一家參標議價得標。Ｇ、編號十「陽明區隧道水源給、配水管汰換」：本案係屬擴大內需工程，首次開標日期係為八十八年九月三日，萬鴻、和興等二家業者投標流標；第二次於八十八年九月二十二日開標，建大、祥泰、昇泉參標，由昇泉得標。Ｈ、編號十一「南區○○路及金華街一帶給、配水管汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，第一次至第四次之開標日期分別為八十八年九月三日、九月二十二日、十月六日、十一月二十三日，皆無廠商投標流標，第五次於八十八年十二月七日開標僅德吉昌一家參標得標。Ｉ、編號十二「北區第一期配水管工程」：本案係屬擴大內需工程，第一次至第三次之開標日期分別為八十八年九月三日、九月二十二日、十月八日，皆無廠商投標流標；第四次於八十八年十一月十六日開標僅潮裕一家參標流標；第五次於八十八年十二月二日開標潮裕、一加、宇力參標，由一加得標。Ｊ、編號十三「南區○○○路及安和路間給水管汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，第一次至第二次之開標日期分別為八十八年九月七日、九月二十二日，皆無廠商投標流標，第三次於八十八年十月五日開標僅順盛一家參標議價得標。Ｋ、編號十四「中和南山路一帶給配水管汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，第一次至第二次之開標日期分別為八十八年九月七日、九月二十三日，皆無廠商投標流標，第三次於八十八年十月四日開標，飛龍、裕翔、潮裕參標，然因高於底價而廢標；第四次十月十九日、第五次十一月十一日開標，皆無廠商投標流標；第六次僅今道、立鵬二家參標比價，由今道得標。Ｌ、編號十五「東區南港內湖區第一期給配水管汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，第一次至第二次之開標日期分別為八十八年九月八日、九月二十二日，皆無廠商投標流標，第三次於八十八年十月五日開標，僅龍岳參標，因高於底價而廢標；第四次於八十八年十一月三十日開標，僅龍岳參標以議價得標。Ｍ、編號十六「北投區○○○○街等給水管汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，第一次至第三次之開標日期分別為八十八年九月八日、九月二十八日、十月八日，皆無廠商投標流標，第四次於八十八年十一月三十日開標，僅祥泰參標以議價得標。Ｎ、編號十七「潮籟橋500m/m管線復掛修復工程」：本案係屬擴大內需工程，首次開標日期係為八十八年九月八日僅祥泰一家參標流標；第二次於八十八年九月十六日開標，僅祥泰一家參標以議價得標。Ｏ、編號十八「南區景美區給配水管汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，首次開標日期係為八十八年十月十五日，飛龍一家投標流標；第二次於八十八年十月二十九日開標，僅飛龍參標以議價得標。Ｐ、編號十九「北區第三期給配水管汰換工程」：本案係屬擴大內需工程，首次開標日期係為八十八年十月二十日，無廠商投標流標；第二次於八十八年十一月十九日開標，僅祥泰、華盛參標，由華盛比價得標。 ⑷綜上所述，由上述標案流、廢標結果，招標單位礙及預算執行進度壓力，在多次開標不成後多有以議價（僅一家參標）或比價（給二家參標）方式決標，可見原告等合意抵制參標屬實且情形嚴重。 ⒖有關原告等稱依自來水處復函，絕大部分工程係一次招標成功，且人人皆可投標，足見被告認定原告等業者抵制參標顯屬有誤乙節。經查原告等係為水管承裝業者，所承做亦大部分以水處管線工程為多，惟前揭自來水處所提供招標工程資料，尚包含有排除水表汰換、水電增修、機械（如加壓站及其抽水機、儀控設備、抽水孔）整修、土建、垃圾清理、植栽遷移等多項工程，再者自來水處所提供招標工程係以決標日期於八十八年九月底前為篩選範圍，且僅揭露決標之參標廠商，該份資料除無法充分顯現工程流標時廠商參標情況外；另一方面，倘工程首次招標時點係於原告等召開座談會之後，惟因多次流標，致決標日期業於八十八年九月底之後（如北市○○路一代（A）給水及配水管汰換工程），亦將因而有所疏漏，況自來水處因八十八年七月各項施工單價調整，經重新編列施工預算書，故重新計算招標次數，因而資料上招標次數與實際招標次數亦有所出入，是以被告參酌原告等召開座談會之事由及決議，以自來水處工程總隊於八十八年五月十四日至九月三十日所發包之管線工程為審究範圍，並就被告調查階段獲得水處工程總隊於八十八年五月十四日至八十八年十二月三十一日發包之管線工程資料加以彙整更正，尚非無據，況被告多次陳明，認定原告違法重點乃係針對原告等聯合抵制參標水處及其工程總隊之工程形成合意及約定，構成違反公平交易法第十四條聯合行為禁制規定之違反，要與原告等合意事後有無遵守配合合意內容，而有造成水處及其工程總隊標案於八十八年多次流標與否無涉，故被告認定原告等聯合抵制參標水處及其工程總隊之招標工程標案並無違誤。 ⒗有關原告等認水處所提供工程總隊編號三十、三十七、四十一等三項工程招標次數有所疑義部分，應以水處資料為準乙節。案經被告查證水處所提供工程總隊編號三十、三十七、四十一等「擴大內需計劃總清一幹線維修地三標工程」、「配合洲美快速道路（第一期）配水管拆遷工程」、「陽明區○○路配水管線汰換工程」等三項工程之投標資料顯示，水處所提供工程總隊編號三十、三十七、四十一等三項工程招標次數確與事實尚不相符，原告意圖故意誤導事實真相，以圖卸責之詞，昭然若揭。 ⒘有關原告等稱工程總隊編號三十七「配合洲美快速道路（第一期）配水管拆遷工程」，該工程第一次招標原告和興確實有參標，第二次招標更有原告及訴外人等六家廠商投標，顯示有多家廠商願意施做，倘抵制參標即無人參標流標即可乙節。經查原告等自承飛龍、順盛、樺宏、立鵬、昇泉等多家廠商對該工程具有施做意願（第二次招標時參標情況來看），何以原告飛龍、順盛、樺宏、立鵬、昇泉等五家廠商於第一次招標（八十八年七月六日）未予以參標？而原告和興倘有參標承做意願（渠於第一次招標時有參標），何以水處調整單價第二次招標之有利情況下卻未予以參標？前者顯見原告飛龍、順盛、樺宏、立鵬、昇泉等家廠商係因水處工程單價未調整而抵制參標，而後者和興參標顯非具有承做工程意願，而係基於維持公司基本營運，避免機具人員閒置而不得不參標（此亦為原告錦源負責人癸○○、祥泰水管工程負責人辰○○、樺宏代表李崑池所證稱），同理亦適用於編號四十一號「陽明區○○路配水管線汰換工程」，再據原告飛龍負責人辛○○所證稱「在八十八年八月之前印象中每個擴大內需專案都因家數不足而流標，而本公司乃於八十八年間皆以第二次議價方式分別標得三件擴大內需專案工程」，是以本案原告抵制參標事實已不辯自明。 ⒙有關原告等質疑倘原告參有聯合抵制行為，其目的在要求水處調整單價，何以自來水處改善單價後，仍有抵制參標之情事乙節。經查原告等所引用被證三號擴大內需計劃「北區第一期給、配水管汰換工程」，該工程業經水處於八十八年八月調整施工單價招標，惟第一次至第三次皆無廠商投標而流標，原告等亦承稱係因業者對水處「區塊施做」、「全程錄影」之要求，成本難以估算，故不敢貿然投標，案經水處向業者解釋說明後，惟第四次招標僅一家參標（因超過底價）仍宣告流標後，因而自來水處不得不於第五次重新製作底價後招標而決標，是以顯見該工程經自來水處調整單價後，原告等係因該單價仍無法反映成本下，雖經自來水處與渠等解釋說明，仍一致未予以參標。理由甲、程序方面：一、本件與本院九十一年度訴字第二一二二、二一二五、二一二六、二三○五號公平交易法事件等四宗訴訟，係基於同一之事實上及法律上之原因，本院爰依行政訴訟法第一百二十七條第一項之規定命合併辯論，合先敘明。二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」行政訴訟法第一百十一條第一項及第一百九十六條分別定有明文。本件原告於起訴時固僅為撤銷訴願決定及原處分之聲明，惟原告既已繳納系爭罰鍰，且為被告所不爭，則原告追加訴請被告為回復原狀即返還系爭罰鍰，依前揭之規定應認為適當，爰准許原告追加之，次予敘明。乙、實體方面：一、原告起訴主張：原告等十二人均係水管工程業者，於八十八年五月十三日應邀參加「協助台北自來水事業處擴大內需工程承商座談會」，會中並無相互約束不參標自來水處及其工程總隊招標工程之行為，事後亦未有抵制參標之情事，詎原處分以原告等與其他九家廠商為聯合行為，違反公平交易法第十四條規定，命原告等二十一家事業自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並各處罰鍰十萬元，原告等並均已繳納在案，惟原處分認事用法諸多違誤，為此訴請撤銷訴願決定及原處分，並返還原告已繳納之罰鍰各十萬元云云。二、被告則以：本件原告與其他關係人等共計二十一家事業，多係以承作自來水處之給水管裝置工程為主要業務，屬同一產銷階段之事業，具有水平競爭關係。上開二十一家事業於八十八年五月十三日，於台灣區水管工程工業同業公會台北辦事處會議廳召開「協助台北自來水事業處擴大內需工程承商座談會」，一致達成在合法廢土證明、單價、及工程總價底價之訂定等問題未獲自來水處解決前，渠等將抵制參標迫使自來水處提高工程各項單價之共識。且為落實渠等抵制參標之共識，原告順盛公司之負責人甲○○，乃親自於後續自來水處工程總隊所辦理「南京東路五段二十三巷、五十九巷配水管改善工程」之招標案現場監視。故原告等與其他關係人共計二十一家具有同一產銷階段競爭關係之事業，藉由系爭座談會，達成相互約束不參加自來水處及其工程總隊招標案決議之行為，已限制市場競爭機能，影響相關市場之交易秩序，核屬違反公平交易法第十四條規定之聯合行為，被告就此予以處分並無違誤等語置辯。三、本件兩造不爭之原告均係水管工程業者，均有參加系爭座談會等情，並有座談會會議紀錄及附頁、經濟部公司執照、營利事業登記證、公司基本資料查詢等附於原處分卷可稽，堪信為真實。四、按「事業不得為聯合行為。」「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」行為時公平交易法第十四條本文、第七條及第四十一條分別定有明文。五、是本件之爭執，厥在於原告等是否有為行為時公平交易法第七條所稱之聯合行為？經查：㈠按九十一年二月六日修正公布前之公平交易法第七條僅有一項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」，而於九十一年六月二十四日修正發布前之同法施行細則第五條（八十八年八月三十日修正發布前之第二條）規定：「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」對照九十一年二月六日修正公布之公平交易法第七條第一、二、三項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」及參照該條文之修正立法理由：「第二項至第四項新增。本法施行細則第五條有關聯合行為之意義之補充規定，其內容似有限縮本法第七條聯合行為之適用範圍，而有逾越母法之虞。爰將之提升至本法位階，以符行政程序法第一百五十條規範之本旨。」是修正前後公平交易法關於聯合行為適用之範圍並無二致，先予敘明。㈡依前揭關於聯合行為之構成要件觀，本件之爭點，實在於原告等是否有為不為參加自來水處及其工程總隊工程招標之合意而足以影響服務供需之市場功能之情事？ ⒈查依： ⑴原告順盛公司負責人甲○○於八十九年十一月十三日陳述：「：：：由於同業承作自來水處工程長期以來皆存在前述多項問題，經廠商個別反映皆無效果，我本人是同業公會台北辦事處之常務委員，在這行業也比較久乃出面邀集常在自來水事業處承包的同業交換意見，並作成正式的會議紀錄請水管同業公會出面，正式向台北自來水處反映同業之問題，所以在八十八年五月十三日下午二點經我召集，有大德工程行之謝德勝：：：等二十二人出席針對同業經營困境交換意見，會中立鵬公司有提到目前開工即須附上棄土證明，但合法的執照取得不易，且棄土單價不符成本。會中乃決議請公會出面協助解決，同時也建請在場同業自我約束，等到自來水事業處改善相關不合理情形後，再行投標，否則同業勉強投標，也是虧本、不敷成本：：：」。 ⑵原告立鵬公司負責人黃枝益於八十九年十一月十三日陳述：「：：：八十八年初蔡輝昇處長上任以來，對水處所發包的工程合約中加諸許多不合理的限制規定並嚴格執行，也因此，在八十八年五月中旬，我們互相熟識的二十餘家同業，在水管公會委員甲○○的召集下，先行召開同業協調會（當時除了同意抵制參標而未出席昇泉公司外，其餘的同業幾乎都有到），並於隔月向水處進行座談（同業之代表由公會出面，本人並未獲邀）時，水處同意將我們意見拿回去研究，但我們這二十餘家同業認為水處缺乏改善誠意，故決定一起抵制參標，直至水處改善不合理的規定為止，我記得同業抵制初期，包括昇泉公司也都未前去投標，而且主事者甲○○先生也曾出面查看並勸導不要投標，不過事隔數個月後，同業覺得不堪長期沒有工程可作，因此再度由公會幹部與甲○○出面與水處協調（我非公會幹部，未獲邀出席），經水處同意放寬規定後，我們才結束長達數個月之久之抵制參標。：：：」 ⑶原告宇力公司經理鄧宏義於八十九年十一月十四日陳述：「：：：目前本公司由我本人及丁○○共同經營：：：我本人曾參加同業間在八十八年五月十三日於水管公會台北辦事處召開的座談會，會中同業雖然有提到棄土、回填砂品質、保險內容及期間、路面加鋪柏油施工數量少，工程污染等等問題，但據我所知台北自來水事業處到現在也還沒有解決上述的問題。雖然同業間曾有暫不參與台北自來水事業處工程標案的看法，但目前景氣不佳，我們承作公家工程的公司，往往為了繼續營業也不得不依公家機關所訂的契約條件來承作工程。：：：」 ⑷原告明泉公司負責人戊○○於八十九年十一月十四日陳述：「：：：我本人曾參與八十八年五月十三日在水管公會台北辦事處會議廳所召開的協助台北自來水處擴大內需工程承商座談會，：：：會中同業提到的問題有棄土問題、砂石級配問題、路面開挖及回填與鋪設柏油的問題等等，因為這些問題先前我們先曾即向台北自來水事業處反映，但都無下文，所以會中有業者提議同業間暫時先不要參與台北自來水事業處的工程標案，看台北自來水事業處能否幫業者解決前述的問題，此項做法也獲得與會同業的認可。但參標與否是由業者自己決定。：：：其實常參與台北自來水事業處的這些同業與業主合作多年認識很久了，多少會有感情，再加上公司員工生活等問題，約過了一、二個月，同業間就又開始參加台北自來水事業處的標案：：：」。 ⑸原告昇泉公司負責人己○○於八十九年十一月十五日陳述：「：：：本人確實有出席這次的開會，我記得是甲○○及乙○○通知我去水管公會開會，當初是針對政府擴大內需工程：：：專案表示同業互相表示意見，希望同業提出問題後，提供水管公會出面去推動、解決，但是會議沒有什麼效果，至於棄土問題是會中同業提出台北自來水事業處要求要拿到合法的棄土證明能開工，但是合法的棄土證明取得困難，所以會中作成決議，在未取得合法之棄土證明前，乾脆不要去投標，否則投了也開不了工：：：」。 ⑹原告信東公司實際負責人楊金波於八十九年十一月十五日陳述：「：：：本公司接到電話通知，說是要召開本次會議，本公司是由我出席。該次會議之召開主要是針對單價的合理性及棄土之處理，大家認為都不合理且有問題，經同業於會中交換看法後，業者均認為在沒有獲得解決前，業者去投標承做的話，業者也難以經營，所以在會中同業是認為在台北自來水事業處未改善前，暫時不參與投標：：：」。 ⑺原告聯欣公司負責人壬○○於八十九年十一月十七日陳述：「：：：八十八年五月十三日在水管公會所開的這一次會議，我是請本公司經理呂長佑先生參加，事後呂先生也有向我說明會議的情形，在會議中同業提到棄土、砂石級配及柏油單價不合理等情形，都是同業間相同的困擾，一直沒有辦法解決，雖然同業間有台北自來水事業處若不改進，就暫時不去參標的看法，但是在公司員工須有工作及台北自來水事業處並無改善之情形下，我們這些水管工程公司也不得不再參與工程標案及依甲方（業者）的施工規範來做：：：」 ⑻原告祥泰公司董事辰○○於八十九年十一月十四日陳述：「：：：．．這項議題主要是針對廢土合法證明無法取得，在未取得合法之廢土場之棄土證明前不要去投標，否則會違法，當時就有部分業者建議就不要投標了，請政府正視這項問題，但是也有業者認為如果能夠自行處理棄土的問題，也可以自行去參標，由於棄土處理其證明的問題無法解決，加上單價不好，一般業者都不標，但是為了維持公司的基本營運有些業者僅會選擇性投標及承作少數工程：：：」 ⑼原告捷一公司負責人乙○○於八十九年四月二十九日陳述：「針對台北自來水事業處單方提出的不合理合約，多年來，我們都有反映，但是都沒有得到合理反映與解決，因此，在八十八年初，前述業者對於得標也不能反映成本而合理施作之情況下，且尚須面對屆期解約、押標金存放導致資金週轉困難等問題，當時，有共識不投標，這也是致使同業承攬意願低落之原因，即使在八十八年六月間與水處協商後，仍未獲得改善，這也是造成到目前為止，業者仍不願參標之原因：：：」 ⑽原告飛龍公司負責人辛○○於八十九年十一月十六日陳述：「在八十八年初水處曾邀集水管承商針對擴大內需工程案件的相關規定與做法提出說明：：：在說明會後不久投標文件就出來了，業者馬上面臨要不要去投標的問題，順盛甲○○先生就邀集有意承攬的同業在八十八年召開『協助台北自來水事業處擴大內需工程案件承商座談會』：：：有些業者建議在情況未明朗化之前不要去標，會後決議認為都不去投有違法之嫌，請各家業者自行依案件評估，是否要去投標，以本公司而言，像第一個標是南京五段有一個案，本公司當時還在觀望，沒有去標，在八十八年八月之前印象中有一個擴大內需專案都因為家數不足而流標，而本公司第一個標得擴大內需專案工程約在八十八年八月，第二標是八十八年十月，第三標是八十九年元月在同業中算是比較多，上述工程都是第二次以後以議價方式得標。：：：」以上均有陳述紀錄附於原處分卷可按，核其內容大致相同。 ⒉次查，依原處分之其餘受處分人之陳述，其中： ⑴本院九十一年度訴字第二一二二號事件原告大德工程行即謝德勝於八十九年十一月十三日陳述：「：：：在這次會議中有參與的同業有以下幾點共同決議，同業認為棄土問題成本過低，事實上自八十七年底同業就已有不去投標之共同看法，至八十九（按係八十八年之誤植）年四、五月間情況更為嚴重，所以在五月十三日集會時，同業在會中再就不去投標之做法凝聚共識及再確認，希望可藉此提高各項單價的成本：：：」。 ⑵本院九十一年度訴字第二一二六號事件原告齊得公司負責人陳文得、會計劉碧鑾於八十九年十一月十三日陳述：「：：：我們同業才於去年（八十八年）五月間在公會召開座談會，同意表達我們的心聲，在水處未回應我們同業要求前，我們決定抵制不去參標．．」。 ⑶本院九十一年度訴字第二三○五號事件原告樺宏公司之李崑池於八十九年十一月十五日陳述：「八十八年五月十三日所召開之座談會，主要是針對棄土問題無法解決工程及單價不合理的問題，我記得是捷一的乙○○通知我去參加：：：會中同業希望台北市政府能解決棄土問題，並且合理反應工程單價，會中同業有共識，在自來水處沒有解決上述問題情況下，暫時不去投標，否則難以經營下去．．」。 ⑷今道公司負責人簡堂堃於八十九年十一月十四日陳述：「：：：會中主要是討論廠商共同面臨的問題，大致就如會議紀錄上所記載的內容，當時大家的共識是把這些意見提供給水管同業公會出面為同業協助解決，同時自八十七年底同業已有默契暫時不要去投標，所以很多工程雖有公告，但同業都沒有去投標，希望水處儘快改善相關不合理的情形，但是水處一直都沒有調整其單價及規定，所以這次會議大家也有共識，等到水處改善這些不合理的單價及規定之後，再去投標，否則大家勉強去標也是做不下去，像有一些新進的廠商盲目去標了一件之後，也不敢再去標了，大致的情形是這樣：：：」。 ⑸春生水電工程行之李春生於八十九年十一月十五日陳述：「：：：這次會議是由我的兒子李權倫去開會，忘記是同業中的誰叫我去開會，我兒子開會回來有把會中的討論情形告訴我，據他告訴我，當時同業因考量台北自來水事業處的工程要求要附合法的棄土證明，但是當時規定必須是棄土場，砂石轉運站還不可以，而合法的棄土證明取得不易，同時自來水事業處所訂的棄土處理費的單價底價也太低而不符成本，．．，所以會中就作成決議在未取得合法之證明前乾脆不要去投標，否則投了也沒有用。．˙」。 ⑹昱丞公司之實際負責人陳文龍於八十九年十一月十八日陳述：「：：：而發表意見大都是比較常承作總隊工程的廠商，這些廠商因為長期須面對總隊要求要拿到合法的棄土證明才可以開工，而事實上棄土證明難以取得，以致開不了工，就認為去投標亦無用．．」。以上亦均有陳述紀錄附於原處分卷可按，核其內容與前揭諸原告陳述亦大致相同，是原告等與其餘受處分人間有不為參標之合意，堪以認定。 ⒊按公平交易法第二十六條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」第二十七條第一項第一款及第三款規定：「公平交易委員會依本法為調查時，得依左列程序進行：通知當事人及關係人到場陳述意見。：：：派員前往有關團體團體或事業之事務所、營所或其他場所為必要之調查。」查上開陳述意見者均或係經被告依上開規定實地訪查（原告捷一公司負責人乙○○於八十九年四月二十九日陳述紀錄），或係經被告依上開規定通知親自到場或係受其負責人之委任到場，此有被告八十九年三月十日（八九）公貳字第八八一○○○四─○○七號書函、八十九年十一月八日（八九）公貳字第八八一○○○四─○○九號書函附於原處分卷可按；且依上開各陳述紀錄末頁均有「右紀錄計○○頁，係陳述人本於自由意思之陳述，經交陳述人閱覽並予增、刪及變更確認無訛，始簽蓋於後：」之記載，且各紀錄亦均經各陳述意見者簽名或簽名蓋章於其後，此為原告所不爭，是上開陳述紀錄於行政罰事件之證據能力，尚無瑕疵；原告指摘被告程序上違反平等原則或誠實信用原則，均屬誤會，附予敘明。 ⒋至原告捷一公司負責人乙○○於八十九年十一月十八日陳述時改稱：「：：：我記得開會當時確實有同業提出這種建議暫時不要投標的意見，但是我在彙整意見時，告訴他們不可以這樣限制人投標，所以這份會議紀錄上沒有提到這件事，我認為大家沒有針對不要去投標達成共識。：：：」核與其八十九年四月二十九日之陳述不同，並核與上開陳述意見者之陳述亦多有不同，且查系爭座談會係乙○○與甲○○二人聯絡召集，如於開會當時乙○○確有「告訴他們不不可以這樣限制人投標」，則何以乙○○於前次陳述時隻字未提？何以上開陳述意見者無一人提及乙○○此段發言？何以原告於訴訟中辯稱其根本未發言。 ⒌此外，本件亦可自該座談會後原告等與其他受處分人參標自來水處及其工程總隊工程之情形，佐證上開聯合行為合意之存在，並堪以認定本件已足以影響服務供需之市場功能之情事？ ⑴查本件被告開始調查，本係由於自來水處工程總隊因辦理「擴大內需汰換計劃─南京東路五段廿三巷、五十九巷配水管改善工程」公開招標，認晁翎公司等三家公司彼此聯合參加投標行為有違反公平交易法之嫌，乃移請主管機關即被告釋示，此有該總隊八十八年八月十二日水工政字第八八六○四五二二○○號函附於原處分卷可稽，嗣被告函請該總隊派員到場陳述意見並提供八十七年至八十九年二月招標流標之工程，依該總隊於該次提出之招標流標工程資料所示，於八十八年間之工程其招標至決標次數，多在二次至三次以上。 ⑵就此本院發函自來水處請其查明該處（包括該處工程總隊）自八十七年十一月一日起至八十八年九月底止招標工程之全部參標廠商名單，並將其等在前揭期間得標、流標之情形，逐案謄列製表送院，經該處於九十二年八月二十八日以北市水物字第○九二三一二三三三○○號函復，惟查自來水處僅將上開期間決標之工程依決標日期彙整，而未將上開期間內流標之工程加以彙整，故尚不足採為認定該期間流標情形之依據。 ⑶反之，被告所製作提出之招標流標工程表上所載投標情形，有被告於本件訴訟審理期間續向自來水處取得之工程開標紀錄表等附卷為證（附於被告九十二年十二月十八日答辯狀被證三編號二至十九），核屬相符，是此一已足以影響服務供需之市場功能之嚴重流標之情事可資佐證上開原告等與其他受處分人間有不參標合意存在之事實。六、綜上所述，原告之主張，尚非可採，原處分以原告違反行為時公平交易法第十四條之規定，依同法第四十一條之規定命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並各處罰鍰十萬元，認事用法，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，均為無理由，應予駁回。七、本件事證明確，兩造其餘陳述於判決結果不生影響者，不予一一論述。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　三　　　　月　　　三　　　　日臺北高等行政法院第四庭審判長法官　王　立　杰法官　黃　本　仁法官　王　碧　芳右為正本係照原本做成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　三　　　日法院書記官鄭聚恩

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二五五六號

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