九十一年度訴字第二八七四號｜行政：商標異議｜裁判日期：92 年 11 月 20 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二八七四號原　　　告　建昌實業股份有限公司代　表　人　甲○○董事長訴訟代理人　王永森律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）住同右訴訟代理人　丁○○ 丙○○ 參　加　人　美商．貝爾ＩＰ控股有限責任公司代　表　人　乙○○○○○○ 訴訟代理人　林志剛律師楊憲祖律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年五月三十一日經訴字第０九一０六一一二三００號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十七年六月一日以「金鈴牌及圖（彩色） BELL」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之揚聲器、防盜器、呼叫器、遙控器、汽車音響、高級音響、廣播器、擴大器、電訊傳播器商品，向被告之前身經濟部中央標準局申請註冊，經准列為審定第九○二八九五號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七款、第十二款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，以九十年三月二十八日中台異字第八九一○九八號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，訴經經濟部以九十年十一月八日經（九○）訴字第○九○○六三二六九八○號訴願決定書撤銷原處分。案經被告重為審查，以九十一年二月二十二日中台異字第九○一八七二號商標異議審定書為系爭第九○二八九五號「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，惟具狀聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似？甲、原告主張之理由：一、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」固為商標法第三十七條第十二款所明定，惟「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同之虞判斷之」商標法施行細則第十五條亦訂有明文。又影響商標是否有混淆誤認之因素不外須考量（一）商標本身之標識力（亦有稱：識別力），及（二）商標指定使用商品之特性與價格及相關大眾之知識經驗與注意力。㈠關於商標標識力（識別力）：商標標識力之強弱繫於商標本身之創意及其是否因為長期使用廣告、商品銷售及數量而使一般消費大眾熟知之程度而有不同，故商標標識之大小並非一成不變，弱勢商標亦可能因商品行銷及廣告之時間長久及數量大增而克服其弱勢而提升為強勢商標，且若同時有相當數量近似或相同商標同時使用於不同或類似之產品行銷於市面上，則可能使該商標因為有大量相同或近似商標之使用而變為弱勢，則其保護範圍應縮小，換言之兩商標只要有少許之差異即可以排除商標混淆誤認之虞之適用。故判斷兩商標有無混淆誤認之虞即不應忽視其他近似商標之存在，改制前行政法院八十三年度判字第六０五號判決即認為「法蘭迪諾、路迪 Valentino Rudy」與「VALENTINO」兩商標因並存多年不因其有一共同外文「 Valentino」而認為屬近似商標，換言之，判斷兩商標是否構成商標法施行細則第十五條之混淆誤認，而有商標法第三十七條第十二款之適用，除應考量商標圖樣本身設計上之特殊性所帶來之識別作用外，另一方面亦應考量商標本身是否經過長久之使用，而在一般消費者之主觀印象及兩商標是否已經併存很久，及有無其他相同或近似之商標同時獲准註冊使用。而非單純只以商標圖樣加以觀察。㈡商品之特性與價格及相關大眾之知識經驗與注意力。判斷兩商標有無混淆誤認時，商品本身之特性與區隔及價格，商品之購買者或潛在購買者之知識及普通注意能力加以結合判斷，亦是參考因素之一。二、查原告公司早於五十四年即獲准設立資本額為新台幣五千萬元，有經濟部公司執照及台北市政府營利事業登記為憑主要係從事電器器材之製造及買賣，而以揚聲器（喇叭）為主力，並首先將自創之「金鈴牌（黑色）」商標使用於「各種揚聲器（喇叭）及其各附件電壓器應屬於本項之其他商品」，並於五十五年十一月一日獲准公告為註冊第二六七四二號商標，於五十六年五月一日取得商標專用權，且經延展專用權至八十六年四月三十日，有被告機關之前身經濟部中央標準局之註冊證可稽，即自五十五年起原告即合法且不斷廣泛使用系爭商標圖樣於揚聲器（喇叭）等商品。此有於訴願理由書所附之早期於五、六十年代使用之舊型錄原本外，今再提出於六十幾年所使用之舊型錄原本乙份，及目前原告所使用之新型錄原本乙份均可證明原告長期使用系爭商標從未間斷之事實，且原告之揚聲器（喇叭）等商品均長期使用系爭商標在一般消費者及經銷業者已建立知名度，此有原告公司之客戶、經銷商所開立之證明書四紙為憑，由上均可證明原告公司之系爭商標因長期大量使用而在業界及消費者已建立知名度，有其強勢之識別力。反觀參加人所自稱其於西元一九七五年陸續於心界各國獲准註冊，原告較其早使用十年且較參加人在台灣於西元一九八五年取得商標專用權亦早有十九年之久，而因原告乃一殷實商人，未及時對參加人商標提出異議或評定，致使兩商標始同時獲准註冊併存有十六年，惟從兩商標保存長達十六年之久之事實，從無消費者或相關大眾發生混淆之情事，反可證明兩商標雖同時有外文「BELL」但尚無造成一般消費者混淆誤認之情形。再者系爭商標主要指定使用於揚聲器、防盜器、呼叫器、撰控器主力商品為揚聲器，而據以異議商標是指定使用於收音機、無線電機器材、通訊器材，包括電話機及電話交換機等商品二者商品特性及價格上，此一般消費大眾之知識及一般注意能力並不難分辯，故系爭商標使用已有三十六年有其強勢之識別力，且二者並存有十六年消費者均無混淆誤認之情形應非屬近似之商標。三、原告長期使用「BELL」商標長達三十幾年。除於異議階段所檢呈之使用證據外，今再檢附：㈠五十六年間使用「BELL」商標目錄影本兩份，參目錄最後乙頁（即封底）原告公司之地址為「台北市○○街一○一巷一○○弄三號」，原告申請之「金鈴牌」 (BELL)商標公告上原告之地址即與上開東園街相同，且目錄上原告電話只有五碼或六碼，更證明原告商標早在五十年代間即已大量使用至今已有三十餘年。另東園街一○一巷一○○弄三號已於六十二年十二月一日門牌改編為萬大路二四一號，有門牌改編證明書影本乙份為憑。㈡五十九年原告公司發函給當時之經濟部工業發展局之函件上即有「BELL」商標。㈢六十三年原告印製之記事手冊贈品，其上有「BELL」商標之使用。以上均可證明原告所有之「BELL」商標已持續大量使用，且與據以異議商標併存近二十年，無混淆誤認之虞。另原告對參加人本件據以異議商標另案申請評定案，被告於九十二年七月十一日中台評字第Ｈ00000000號商標評定書亦認為：「外文「BELL」係一習知習見之文字，並非申請人所獨創，國內外廠商以之作為商標圖樣或結合其他文字獲准註冊於各類商品所在多有，．．．二者既各自於其所產製之商品上有併存註冊多年之事實，客觀上難謂有使消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。」而為評定不成立之處分，原告評定參加人商標時被告機關以兩造商標並存多年不會混淆，則本件商標相同、案情相同，不應作相反之認定，本件系爭商標應准予註冊。四、再者「BELL」除係由原告所首創使用較參加人使用時間早十年以上已如前述外，絕非參加人所首先創用，且「BELL」係一習知習見之文字非參加人所獨創，國內外廠商以之作為商標圖樣或結合其他文字經被告機關獲准註冊於各類商品者所在多有，有被告商標名稱資料列印表為憑，則如前所述據以異議商標已因有相當多之相同或近似之商標同時獲准註冊於市場使用於各類商品上而更為弱勢，其保護範圍應加以縮小限制，即只要兩商標間有些許之差異即不應認為係近似之商標，而本件兩商標除有相同之「BELL」外系爭商標尚經設計且搭配中文金鈴牌可資區別，本件二商標顯不近似。五、姑不論兩商標之使用註冊之先後，及商標之識別力混淆誤認之情形，單就兩商標之商標圖樣比較亦有明顯不同應非屬近似商標：㈠「商標是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞為斷。」及「商標之是否近似應就兩商標隔離觀察有無混同或誤認之虞以為斷。」改制前行政法院二十六年判字第四八號及三十年判字一號亦著有判例可資參照。且觀察兩商標是否近似應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體就其外觀、名稱、觀念加以觀察（參照改制前行政法院七十二年度判字第一三九五０號判決）」。㈡查本件系爭「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標圖樣係於一簡單幾何菱形之外框內置一外文「BELL」且外文之上端及下方與外匡空白處間設計有一閃電之圖形加以搭配，用以表徵音響、喇叭之振撼效果，且該菱形匡外下方亦標有中文「金鈴牌」之中文可為區別，而據以異議商標只係由單純之外文「BELL」所組成，兩者構圖意匠，外觀顯然繁簡有別，應非屬近似之商標，且二者共存十六年之久，一般消費者早已有所分辯，應非屬近似之商標。六、依參加人所檢送之證據資料觀之，雖有少數幾張標示有據以異議商標「BELL」之字樣，但全是與其他外文聯合組成之圖樣呈現，如「BELLSOUTH」、「Bell Atlantic」在視覺上，亦不可能使一般商品購買者輕易得知為參加人據以異議商標所標示之商品，且無印製日期，並均為外文印刷資料，是否為我國內消費大眾所取閱，不得而知。而所檢送之世界各國註冊一覽表及台灣註冊證，雖能證明據以異議商標在世界各國及台灣獲准註冊之事實，然而是否廣為我國內消費者所熟知，難以取信。綜觀證據資料，尚難遽認據以異議商標「BELL」，於系爭商標申請註冊時，已在我國境內廣為使用而成為我國內消費者所熟知。從而系爭商標之申請註冊，客觀上自難謂襲用他人之商標，而有致公眾誤信之虞，應無違商標法第三十七條第七條之規定。據以異議之註冊第二三五三六九號「BELL」商標，依被告異議審定書認與系爭商標近似，則其於七十四年註冊、八十四年延展時已有違反商標法第二十七條第十二款之規定，其註冊應予撤銷，原告將另案提起評定，併予敘明。七、本件商標異議案被告原以中台異字第Ｇ00000000號異議審定書為異議不成立之處分，被告異議不成立之理由亦認：㈠系爭審定第九０二八九五號「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標圖樣，係由外文「 BELL」置於一上下均有閃電圖形之中間，其外加一菱形框所結合而成之彩色圖案及中文「金鈴牌」所聯合組成，而參加人據以異議商標圖樣則僅由單純墨色之外文「BELL」所構成，二者固均有一相同之外文「BELL」，惟其外觀構圖意匠繁簡有別，前者除外文「BELL」已與圖形結合為彩色圖案外，復有中文「金鈴牌」足資區辨。㈡外文「BELL」係一習知習見之文字，並非參加人所創用，國內外廠商以之作為商標圖樣或結合其他文字獲准註冊於各類商品所在多有，此有被告商標圖樣名稱資料列印表附卷可稽。㈢早於參加人於西元一九七五年及一九八三年分別於世界各國及我國獲准註冊據以異議商標之前，原告即於五十五年以相同於本件系爭審定第九０二八九五號「金鈴牌及圖BELL」商標圖樣，指定使用於「各種揚聲器（喇叭）及其各附件電壓器應屬於本項之其他商品」申准註冊取得註冊第二六七四二號「金鈴牌」商標專用權，並曾於七十六年第一次獲准延展註冊在案，足徵於原告有較參加人早為註冊使用系爭商標之事實。㈣二者既各自於其所產製之商品上有併存使用多年之事實，於異時異地隔離觀察，客觀上，一般消費者自可辨識，尚難謂有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞。被告代理人於鈞院九十二年八月六日庭期，亦重申其立場亦是與前開異議審定書之見解相同，認兩造商標並無造成混同誤認之虞。八、綜上所述，本件系爭商標早於五十四年即開始使用，於五十五年核准註冊，並經延展到八十六年，自有其標識力，且與據以異議商標並存有十六年之久，一般消費者早已能區別二者之不同，不至有混淆誤認之虞，依前述商標法施行細則第十五條及行政法院之判例應非屬近似之商標，原處分及訴願之決定均有違誤，請將被告所為之處分及訴願機關之決定均撤銷，以保原告之權益。乙、被告主張之理由：一、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查本件系爭審定第九○二八九五號「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標圖樣，與據以異議之註冊第二三五三六九號「BELL」商標圖樣相較，二者均有相同之外文「BELL」，異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且前者指定使用於揚聲器、防盜器、呼叫器、遙控器、汽車音響、高級音響、廣播器、擴大器、電訊傳播器商品，與後者指定使用於各種電視機、電唱機、收音機、錄音機、無線電機器材、通訊器材包括電話機及電話交換機等商品，復屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用（經濟部經（九○）訴字第○九○○六三二六九八○號訴願決定書意旨參照）。又本件商標既應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，則其是否違反同法條第七款規定，自無庸審究，併予敘明。二、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。丙、參加人主張之理由：（未於準備程序及言詞辯論期日到庭，主張理由依其答辯狀所載）一、參加人同意追認本件訴訟前異議及訴願等行政救濟階段林志剛律師、楊憲祖律師及沈美玲等代理人所為之一切行為。二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者」或「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時之商標法第三十七條第七、十二款所明定。又「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」商標法施行細則第十五條第一項定有明文。再者，「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標」；「商標圖樣上之中文或外文有一完全相同者，為外觀近似。例如『GOAL』與『果好GOAL』；復為商標近似審查基準一及二（五）所明定。經查，系爭商標圖樣即有前揭二款規定之情形：㈠系爭商標圖樣有商標法第三十七條第十二款之情形：原系爭審定第九０二八九五號「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標圖樣雖除外文〝 BELL〞外，尚有閃電圖形、菱型框及中文〝金鈴牌〞所聯合組成，但皆為單獨排列，且「金鈴牌」字體較小置於圖形下方，外文「BELL」特別以菱型框框起來，置於閃電圖形中央，顯有突顯外文「BELL」之用意，是以外文「BELL」，應為該商標圖樣之主要部分，依前述商標審查基準，系爭商標主要部分之外文〝BELL〞與參加人之註冊第二三五三六九號〝BELL〞商標完全相同，異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且前者指定使用於揚聲器、防盜器、呼叫器、汽車音響、高級音響、廣播器、擴大器、電訊傳播器商品與後者指定使用於各種電視機、電唱機、收音機、錄音機、無線電機器材、通訊器材包括電話機及電話交換機等商品，復屬同一或類似商品。故本件系爭審定第九○二八九五號「金鈴牌及圖 (彩色)BELL 」商標之申請註冊，應有商標法第三十七條第十二款規定之適用。㈡系爭商標圖樣有商標法第三十七條第七款之情形： ⒈據以異議商標及服務標章為著名之商標及標章：參加人之「BELL」商標，係直接取自電話之發明人及「BELL」商標之原始所有人，即Alexander Graham Bell而來。又參加人之「BELL」商標除早於西元一九七五年起即陸續在世界各國獲准註冊並廣泛使用外，在台灣，亦於西元一九八三年開始即由美商．美國電話電報公司使用，而於西元一九八五年取得註冊第二三五三六九號商標及一二０五六號服務標章專用權，並於西元一九八九年移轉予美商．貝爾通訊研究公司，西元一九九七年又移轉予參加人。又查，參加人之「BELL 」商標早經美國貝爾各相關公司，包括Bell Atlantic及Bell South，在美國及國際貿易上廣泛使用。參加人就商標「BELL」在各種雜誌、商業期刊、報紙及網際網路上廣為刊登廣告，並在世界各地皆有發刊，包括台灣，例如Wall Street Journal及The International Herald Tribune，近十年來參加人每年之廣告宣傳金額皆超過數百萬美元。此外，另檢附幾頁由BELLATLANTIC.COM及BELLSOUTH .COM 網路上所下載之網頁供參考。因此，參加人之商標「BELL」在經參加人於全球各地大力促銷並廣為宣傳下，其所表彰之通訊器材及通訊服務，早已深獲消費者肯定，以致近十年來參加人每年之銷售額也都超過數十億美元，因之，由於廣告通路之遠及廣，參加人之「BELL」商標已成為國際著名之商標／標章，實勿庸置疑。 ⒉系爭商標與據以異議之商標及服務標章，構成近似，有致公眾混淆誤認之虞：除如前述，系爭審定第九○二八九五號「金鈴牌及圖 (彩色)BELL 」商標圖樣與參加人據以異議之註冊第二三五三六九號「BELL」商標近似外，系爭商標圖樣上之外文「BELL」亦與據以異議之註冊第一二０五六號「BELL」服務標章圖樣上之外文「BELL」完全相同，依前述商標審查基準，二者應構成近似。且系爭商標圖樣特以菱型框將「BELL」外文字樣框起來，並置於閃電圖形中央，以致該「BELL 」外文單字極為醒目，於異時異地隔離及通體觀察，極易使公眾聯想為源自同一來源之系列商標而致混淆誤認之虞，系爭商標圖樣應有商標法第三十七條第七款之情形。三、參加人之前手亦曾對審定第六八七一七號「RAMBELL及圖」商標及審定第七八０三三二號「Micro Bell」商標提出異議，並分別獲被告以中台異字第八五一四七五號及中台異字第八七００七六號審定書為商標撤銷之審定，觀諸該等異議案之情形與本案雷同，可供參酌。四、原告援引已遭經濟部訴願決定撤銷之智慧財產局中台異字第Ｇ00000000 號異議審定書，主張：二商標之外觀構圖意匠繁簡有別，原告之商標除外文「 BELL」已與圖形結合為彩色圖案外，復有中文「金鈴牌」足資區辨，外文「BELL 」係一習知習見之文字，並非參加人所創用，國內外廠商以之作為商標圖樣或結合其他文字獲准註冊於各類商品所在多看；原告有較參加人早為註冊使用系爭商標之事實；系爭商標與據以異議商標已併存使用多年云云，因此，無使一般商品購買者產生混淆誤認之虞云云，惟查：㈠英文「BELL」之中文意思，即為「鈴」之意，原告縱於其商標圖樣加註「金鈴牌」仍與「BELL」，即「鈴牌」觀念近似（參照商標近似審查基準三、（三）），且「金鈴牌」位於圖形下方，字體較小，不易引起消費者注意，加註「金鈴牌」仍不足使消費者明確區辨二商標，況且二商標上均有相同之外文「BELL」。㈡外文「BELL」為一習知習見之文字，及其他類似商標獲准註冊，與系爭商標圖樣是否有商標法第三十七條第七款及第十二款情形有何關連？原告除應說明其關連性，並應明確指出有何類似商標獲准註冊，以實其說。㈢外文「BELL」經參加人多年來之使用，在交易上「BELL」早已成為其所產製之電話、電視機及通訊器材等商品及其所提供各種通訊服務之著名識別標識，在該等商品及服務領域，「BELL」早已成為參加人信譽、商譽之代表而非僅係單純之習知慣見之外文單字而已。㈣原告於五十五年申請註冊之審定第二六七四二號「金鈴牌（墨色）」商標與系爭商標不盡相同，前者「金鈴牌」字體極大，極為醒目，易引起消費者注意，惟後者「金鈴牌」字樣與上方菱形圖樣相較，字體極小不易引起消費者注意；且前者為墨色圖形，後者為彩色圖形，前者有一正方形將菱形圖樣及「金鈴牌」中文框起來，後者則無。再者，原告前註冊之第二六七四二號商標，已於八十六年因專用期間屆滿未為延展申請而失效。㈤原告於五十五年所申請註冊者為審定第二六七四二號商標，其與系爭商標不盡相同，原告並未使用系爭商標。再者，姑不論系爭商標與據以異議之商標是否併存使用多年，縱使構成近似之二商標併存使用多年，亦無從證明一般消費者得明確區辨二商標，反得證明已使一般消費者混淆誤認多年。伍、綜上所陳，系爭審定第九０二八九五號「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標與參加人之著名〝BELL〞商標及標章確屬近似商標且於現今國人國際間旅遊之頻繁以及資訊流通快速之現實環境，確足致一般相關商品或服務之使用者產生混淆誤認之虞，因此，系爭審定第九０二八九五號「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標，實有違商標法第三十七條第七、十二款之規定，應不准註冊，九十一年二月二十二日中台異字第九○一八七二號商標異議審定書所為撤銷審定之處分及經濟部駁回訴願之決定並無不當，原告之訴顯無理由，請依法駁回原告之訴，以保參加人合法之商標權益。理由壹、程序方面：一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），但當時行政程序法尚未施行，本難苛求其依該法第二十四條第四項規定，於最初為行政程序行為時，提出具體個案之委任書，且縱令其提起本件異議之代理權有欠缺，因本件異議案於最初經被告審查，以九十年三月二十八日中台異字第八九一○九八號商標異議審定書為異議不成立之處分後，參加人提起訴願時曾就此具體個案提出委任書正本，為實體理由之主張（參見經濟部九十年十一月八日經（九○）訴字第○九○ ○六三二六九八○號訴願決定卷內頁），復於本院裁定命其獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），並具狀追認先前異議程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。貳、實體方面：一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。二、本件被告認系爭審定第九○二八九五號「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標圖樣，與據以異議註冊第二三五三六九號「BELL」商標圖樣相較，應屬近似之商標，且指定使用於同一或類似商品，應有商標法第三十七條第十二款規定之適用，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張訴稱二商標圖樣固均有相同之外文「BELL」，惟其外觀構圖意匠繁簡有別，況伊早於五十六年五月一日即以相同於本件系爭商標之圖樣，申准註冊取得註冊第二六七四一號「金鈴牌」商標專用權，指定使用於「各種揚聲器（喇叭）及其各附件電壓器應屬於本項之其他商品」，且經延展專用權至八十六年四月三十日（因未再申請延展而失效，本件系爭商標係於八十七年六月一日重新申請），二者既各自於其所產製之商品上有併存使用多年之事實，消費者自可辨識，尚難謂有使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，且據參加人所檢送之資料，亦尚難遽認據以異議商標於系爭商標註冊時已廣為一般消費者所熟知云云。三、本院查：㈠按「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見」、「訴願決定對於參加人亦有效力。經受理訴願機關通知其參加或允許其參加而未參加者，亦同」、「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」、「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之」，分別為訴願法第二十八條第二項、第三十一條、第九十五條、第九十六條所明定。故受理訴願機關所作成之訴願決定如係將原行政處分撤銷，且於作成訴願決定之前，曾通知有利害關係之第三人參加訴願程序表示意見，而未參加者，此訴願決定對於該第三人亦有效力，如其未就此訴願決定提起行政訴訟而確定者，此訴願決定即有拘束各關係機關之效力，如依已確定之訴願決定意旨，原行政處分機關須重為處分者，其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。查原告於八十七年六月一日以系爭「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之揚聲器、防盜器、呼叫器、遙控器、汽車音響、高級音響、廣播器、擴大器、電訊傳播器商品，向被告之前身經濟部中央標準局申請註冊，經准列為審定第九○二八九五號商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法第三十七條第七款、第十二款之規定，檢附據以異議商標，對之提起異議，經被告審查，以九十年三月二十八日中台異字第八九一○九八號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，向經濟部提起訴願，經濟部乃依訴願法第二十八條第二項規定，以九十年八月二十日經（九○）訴字第○九○○六一八七○八○號函通知關係人即本件原告於文到次日起二十日內參加訴願程序表示意見，此通知函於九十年八月二十三日送達原告之商標代理人即送達代收人周政榮，惟原告逾期仍未向經濟部表示參加訴願，經濟部乃以九十年十一月八日經（九○）訴字第 ○九○○六三二六九八○號訴願決定書撤銷原處分，由被告另為適法之處分，其理由略以系爭「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標圖樣與據以異議註冊第二三五三六九號「BELL」商標圖樣相較，二者均有相同之外文「BELL」，異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且前者指定使用於揚聲器、防盜器、呼叫器、遙控器、汽車音響、高級音響、廣播器、擴大器、電訊傳播器商品與後者指定使用於各種電視機、電唱機、收音機、錄音機、無線電機器材、通訊器材包括電話機及電話交換機等商品，復屬同一或類似商品，則系爭商標是否無商標法第三十七條第十二款規定之適用，即有重新審酌之必要，又系爭商標圖樣上之外文「BELL」與據以異議之註冊第一二○五六號「BELL」服務標章圖樣上之外文「BELL」相同，二者應屬近似之標章，且訴願人即本件參加人主張據以異議「BELL」標章已經其廣泛使用於通訊器材及通訊服務，屬著名標章，則關係人即本件原告以外文「BELL」作為系爭商標圖樣之一部分指定使用於電訊傳播器等商品申請註冊，是否有同條第七款之適用，亦有再行斟酌之餘地等語。該訴願決定書於九十年十一月九日送達原告之商標代理人即送達代收人周政榮（按原告至九十一年一月十日才具狀向經濟部訴願會解除周政榮之代理權），逾二個月未提起行政訴訟，該訴願決定已經確定。此有經濟部九十年十一月八日經（九○）訴字第○九○○六三二六九八○號訴願決定全卷附本案可稽。揆諸前開說明，被告即應依已確定之訴願決定意旨，重為處分，其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。茲該確定之訴願決定意旨既明確認定系爭「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標圖樣與據以異議註冊第二三五三六九號「BELL」商標圖樣相較，二者均有相同之外文「BELL」，異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且前者指定使用於揚聲器、防盜器、呼叫器、遙控器、汽車音響、高級音響、廣播器、擴大器、電訊傳播器商品與後者指定使用於各種電視機、電唱機、收音機、錄音機、無線電機器材、通訊器材包括電話機及電話交換機等商品，復屬同一或類似商品等情在案，即係明確認定系爭商標之申請註冊該當於前揭商標法第三十七條第十二款之要件，則被告重為審查結果認定系爭商標之申請註冊應有商標法第三十七條第十二款規定之適用，而以九十一年二月二十二日中台異字第九○一八七二號商標異議審定書為系爭第九○二八九五號「金鈴牌及圖（彩色）BELL」商標之審定應予撤銷之處分，乃遵守已確定之訴願決定效力之結果，揆諸前揭規定，乃為適法之處分，自應予以維持。㈡原告於五十六年獲准註冊之審定第二六七四二號「金鈴牌（墨色）」商標與八十七年六月一日新申請之系爭商標不盡相同，前者「金鈴牌」字體大於外文「BELL 」，極為醒目，易引起消費者注意，其外文「BELL」則因字體小，較不醒目；惟系爭商標中之「金鈴牌」字樣與其上方菱形圖樣及外文「BELL」相較，字體極小，較不醒目，反而其外文「BELL」因字體大，較易引起消費者注意；且前者之圖形為墨色，系爭商標之圖形則為彩色，前者有一正方形將菱形圖樣及「金鈴牌」中文框起來，系爭商標則無。再者，原告前註冊之第二六七四二號商標，已於八十六年因專用期間屆滿未為延展申請而失效。又原告所提出之使用證據，多只見外文「BELL」及菱形圖樣，未見中文「金鈴牌」字樣，亦難證明系爭商標整體（包括外文「BELL」、菱形圖樣及中文「金鈴牌」字樣）在其申請註冊前有長期大量使用之事實。故原告主張系爭商標與據以異議之商標併存使用多年，消費者自可辨識云云，尚難採信。至於原告主張國內廠商以外文「BELL」或結合其他文字圖形作為商標，經被告機關獲准註冊於各類商品者所在多有云云，經查該等商標大多非指定使用於通訊器材或視聽機器，且徒憑註冊資料而無近似商標實際大量使用之證據，亦難認據以異議商標已變為弱勢商標。又本件系爭商標既應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，則被告認其是否尚有違反同法條第七款規定，自無庸審究，亦無不合。四、綜上所述，被告所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　十一　　月　　　　二十　　　日臺北高等行政法院第三庭審判長法官　姜素娥法　官　陳國成法　官　林文舟右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　十一　　月　　　　二十　　　日書記官余淑芬

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二八七四號

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