臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三○九二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三○九二號

原告

愛華音樂出版社有限公司

代表人

甲○○董事）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○兼送

參加人

日商．蘇妮股份有限公司

代表人

安藤國威董事

送達代收人

丙○○

右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年六月十日經訴字

第○九一○六一一三○六○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參

加訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十九年十月十五日以「AIFA RECORDS」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之藉由網際網路提供購物服務，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第一五七五六八號服務標章（下稱系爭標章），嗣參加人以該服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，對之提出異議，經被告以九十一年四月三日（九一）智商○三○二字第九一○○二五九三二號發文之中台異字第九一○一六三號審定書為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞，而構成商標法第七十七條準用第三十七條第七款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，為行政訴訟法第四條第一項所明定。原告認為原處分及訴願決定均屬違法以致損害原告之權益，依行政訴訟法第四條第一項之規定提起撤銷訴訟請求撤銷被告所為之原處分。

⒉服務標章圖案相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆、誤認之虞者不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。本款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，商標法施行細則第三十一條可參照；若非以不公平競爭之目的，而使用自創之商標或標章申請註冊者，則應予核准註冊。至於服務標章近似與否，應就其主要部分隔離觀察以為判定之標準，縱兩標章對照比對能見其差別，倘異時異地隔離觀察亦可輕易分辨，而無致他人發生混同誤認之虞者，仍不得謂為近似之標章，迭經最高行政法院著有判例可稽。

⒊服務標章圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為商標法施行細則第十五條第一項所明定；而審查標章時，應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之，亦為商標近似之判斷方法所揭櫫。而審究商標﹙服務標章準用﹚是否相同或近似，應就通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部分予以單獨判斷；再者，觀商標之近似，應就二商標隔離觀察之，不能僅以相互比對之觀察為標準。如就二商標通體觀察、並無相同或近似之處，則在交易上絕不致有混同誤認之虞，亦為最高行政法院二十九年度判字第二十二號判例及最高法院三十六年度第一號判例可資參照。商標是否近似，應總括其全部，以隔離的觀察，認定其有無混同或誤認之虞為斷，而不能僅以相互比對之觀察為標準。且應異時異地隔離及通體觀察之，又為最高行政法院八十二年判字第二九一四號判例所揭示。

⒋系爭標章圖樣整體為「AIFA RECORDS」，為原告所創且為原告擷取公司特取英文名稱所組成；為使此服務標章更顯獨特，原告特地以外文「AIFA」置於「RECORDS」 之上方，中間並繪以一細黑線條加以組合，加強了整體服務標章圖樣之空間特性、現代感與一體之平面性，進而使一般消費者寓目顯著而藉以凸顯原告經過獨特設計之服務標章。而據以異議之註冊第六八二○○、二八二○一、六三九四九、五一九五○號等標章（下稱據爭標章）圖樣上之外文「AIWA」、「aiwa」，僅單純為一般未經設計或加諸任何色彩之普通外文墨色字母。總括二者之各個部分，通體觀察之，於外觀繁簡不同、於設計觀念大異其趣、於讀音以及內涵意義亦截然不同，依前揭判例意旨，系爭標章與據爭之「AIWA」、「aiwa」商標顯非相同或近似。因此，系爭標章與據爭之「AIWA」、「aiwa」商標顯非相同或近似。

⒌原告之前身愛華音樂帶出版社有限公司早於六十六年元月即獲得經濟部商業司及行政院新聞局核准設立公司登記在案，並於八十三年一月五日以「AIFA PUBLISHING CO., LTD.」 向經濟部國貿局申請核准出口登記，且於八十六年元月再向台北市建設局申請更名為愛華音樂出版社有限公司。原告以公司特取之英文名稱結合外文字「RECORDS」 申請服務標章註冊，在被告及原訴願決定機關誤判下而無法獲准註冊，在商標法欲促進工商企業之正常發展以及鼓勵國人自行創作商標及服務標章之精神下，難甘服被告及原訴願決定機關所為之處分及決定。又原告所營事業係錄製發行佛教音樂、客家民族音樂及配樂、傳統中國音樂、梵文系列等之音樂創作，在原告歷經數十年之努力並積極參予各式國際相關活動及展覽會下，「AIFA RECORDS」除已為相關音樂界及消費者所共知外，並獲得金曲獎最佳民族音樂專輯獎入圍之肯定。除與長榮航空、立榮航空、菩提圖書唸佛會、佛教衛星電視台、公眾影片製作有限公司、中台山佛教基金會、中視股份有限公司等企業及媒體合作廣告宣傳「AIFA RECORDS」外，為順應時代潮流以及全球網際網路之風行，原告亦推出藉由網際網路提供消費者購物之電子商務服務，以提供消費者除了至傳統之店面購買原告之商品外，另外在家裡可以享受藉由電腦連線上網際網路就購買到原告商品之另一種消費管道的樂趣，亦可以促進原告為推廣佛教音樂、客家民族音樂及配樂、傳統中國音樂、梵文系列等音樂創作之目的。原告為宗教民族音樂有聲出版業者已如前述，其所發行之相關唱片、錄音帶皆舖貨在宗教民俗用品專賣店，消費者乃為該特殊音樂之需求者，而銷售價錢亦僅為新台幣（下同）數百元；反觀關係人多年來只以生產銷售音響、錄音機、隨身聽等商品，在一般電器用品專賣店與相關音響、隨身聽之影音器材店、百貨公司之電器音響部門都可發現其所生產引進台灣之系列產品，而其消費者多為愛好高品質音源輸出之高消費族群，其產品亦動輒數千元至數萬元不等。二者於其自屬之特殊領域早已建立其多年之知名度，除於行銷管道及販賣場所甚至銷售價錢皆明顯不同外，比較其消費族群之屬性亦非相同更非類似，客觀上實難謂有使相關業者或消費者對其商品之來源或產製者致混淆誤認之虞。綜上所述，系爭標章早已取得市場識別性而為相關業者或消費者共知。

⒍於我國已有註冊第六七三○八八號「alfa」商標之存在，據此該商標得以獲准註冊而取得專用權，依相同事件應予相同處理之公平原則，系爭標章亦應獲准取得專用權，始允公當。被告及原訴願決定機關未為詳察，逕以主觀認定本件服務標章不得核准註冊，實已違反行政一貫原則，且亦違背人民對行政機關應予以相同處理之信賴原則。

㈡被告主張之理由：

⒈服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第五十條準用第三十一條第一項所明定。所謂有致公眾混淆誤認之虞，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。

⒉系爭標章圖樣係由係由外文「AIFA」與「RECORDS」所組合而成，其中「RECORDS」經聲明不專用，且「RECORDS」 一字為唱片之意，與其所指定使用之藉由網際網路提供購物服務本身具有密切關聯，並非系爭商標圖樣之主要部分，而系爭商標圖樣之主要部分「AIFA」與據爭標章圖樣上之外文「AIWA」「aiwa」相較，二者除第三個外文字母「F」與「W」之些許差別外，其餘字母排列順序相同，讀音復為相似，於隔離、通體觀察及交易場所連貫唱呼之際，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標；又外文「AIWA」、「aiwa」係參加人首創使用於電視機、電唱機、唱片、錄影帶等商品及電器機械器具及其零組件安裝、修理等服務之標章，除在日本、馬來西亞、新加坡、韓國、泰國、中國大陸、越南等世界二百餘國獲准註冊，亦在我國取得註冊第六○三七五二、六八八九八五、五五六五九九、五六六七○五號等多件標章專用權，該標章並列入日本有名商標集，此外為促銷其產品參加人除耗費巨資於全世界宣傳廣告外，並在我國各大知名報紙刊登巨幅廣告，堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。凡此有參加人檢送之世界各國商標註冊證、日本有名商標集、一九九五年至一九九八年年度報告、一九九四年至一九九八年廣告宣傳相關費用一覽表、報紙廣告、銷售發票等證據資料影本附卷可稽。從而在據爭標章極具知名度的情況下，原告以近似之外文「AIFA」縱指定使用於藉由網際網路提供購物之服務，客觀上仍有使一般消費者對二造標章所表彰之商品／服務來源或產製主體／服務提供者產生聯想而發生混淆誤認之虞，揆諸前揭規定與說明，應有首揭法條規定之適用。另其聯合第00000000號服務標章因正服務標章被撤銷而失所附麗應一併撤銷，併予說明。

理由

甲、程序方面：

一、原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。

二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件日商．愛華股份有限公司於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為日商．愛華股份有限公司處理包括商標申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），而未就本件單獨委任。又按「在中華民國境內無住所或營業所者，申請商標註冊及處理有關商標之事務，應委任商標代理人辦理之。」商標法第九條第二項定有明文。又「受任為商標代理人者，應檢附委任書，載明其代理權限。」、「商標之各項申請違反有關法令所定之程序或程式而得補正者，商標主管機關應通知限期補正。」分別為商標法施行細則第八條第一項、第三條所明定。基於商標個案審查之原則，處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為，有最高行政法院九十一年度七月份庭長法官聯席會議決議及最高行政法院九十一年判字第八三二號判決可資參照。因此日商．愛華股份有限公司異議程序代理人提起本件異議之代理權固有欠缺，惟因日商．愛華股份有限公司於二００二年十二月一日經參加人合併後，參加人於事後業依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟而就本件標章之異議申請為追認之表示，有經公證之追認書足據（附本院卷），揆諸前開說明，本件既經參加人明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。

乙、實體方面：

一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件標章核准時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款所明定。而服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言。故本款之適用不須與著名之商標或標章所表彰之商品、服務同一或類似，只要相同或近似於他人著名之商標或標章，且有致公眾混淆誤認之虞，即足當之。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。

二、本件系爭標章係由外文「AIFA」與「RECORDS」 分置上、下方，二字中間繪一細黑線條組合而成，其中「RECORDS」聲明不在專用之內，而「AIFA」 外文部分佔較大比例，且甚為明顯，自為系爭標章之主要部分。其與據爭標章圖樣上外文「AIWA」，僅有字母當中第三字「Ｆ」與「Ａ」之差異，其餘包括起首二字與末尾的多數字母排列相同，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，其外觀上難謂無混同誤認之虞；又系爭標章「AIFA」與據爭「AIWA」、「aiwa」標章讀音混同，於交易連貫唱呼之際，亦有致消費者產生混淆誤認之虞，因此系爭標章與據爭標章應屬近似之商標。原告主張系爭標章與據爭之「AIWA」、「aiwa」標章顯非近似一節，尚非可採。

三、復查，外文「aiwa」、「AIWA」係參加人之吸收合併公司日商．愛華股份有限公司首創使用於電視機、電唱機、各種音樂帶、錄音帶、唱片、錄影帶．．．等商品及電器機械器具及其零組件安裝、修理、保養．．．等服務，除在日本、馬來西亞、新加坡、韓國、泰國、大陸地區、越南．．．等世界二百餘國獲准註冊外，並於我國取得註冊第六八二○○號、第六八二○一號、第六三九四九號、第五一九五○號．．．等服務標章及第六○三七五二號、第六八八九八五號、第五五六五九九號．．．等多件商標專用權，「aiwa」標章並列入日本有名商標集，日商．愛華股份有限公司除於世界各國宣傳廣告外，並在我國各大報刊登廣告，有日商．愛華股份有限公司世界各國商標註冊證影本、西元一九九八年版「FAMOUSTRADEMARKS IN JAPAN 日本有名商標集」、日商．愛華股份有限公司一九九五年至一九九八年年度報告、一九九四年至一九九八年廣告宣傳相關費用一覽表、一九九七年至一九九九年間據爭標章及其相關商標商品銷售發票影本二十餘紙、一九九五年至二○○○年新加坡愛華有限公司於世界各國銷售「AIWA」商品之總計表影本、民國八十一年至八十八年間「aiwa」商品於中國時報、聯合報、民生報及自由時報廣告影本共十三紙等證據附卷可憑，堪認據爭標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知而屬著名標章。

四、原告以近似之圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之「藉由際網路提供購物服務」，而據爭商標使用於電視機、電唱機、各種音樂帶、錄音帶、唱片、錄影帶．．．等商品及電器機械器具及其零組件安裝、修理、保養．．．等服務，以據爭標章使用範圍之廣泛及據爭標章之高知度，原告藉由網際網路提供消費者購物之電子商務服務，兩者客觀上難謂無使具有關連性之相關事業或消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，而應不准註冊。原告主張二者於其自屬之特殊領域早已建立其多年之知名度，除於行銷管道及販賣場所甚至銷售價錢皆明顯不同外，比較其消費族群之屬性亦非相同更非類似，客觀上實難謂有使相關業者或消費者對其商品之來源或產製者致混淆誤認之虞一節，核非可採。

五、至我國已有註冊第六七三○八八號「alfa」商標之存在部分，查其商標圖樣與本件不同，案情各異，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以此指被告有違平等原則，而引作為有利原告之論據。從而被告所為系爭標章之審定應予撤銷，其聯合第一六三三二一號服務標章之審定應一併撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥