臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三五三三號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三五三三號

原告

伊莉德貿易有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

洪銘徽律師

訴訟代理人

丙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

乙○○

參加人

美商唐美．希緋格許可公司

參加人

Tommy

代表人

史帝文R.葛司吉（Steven R.Gursky）（助理秘書）

訴訟代理人

陳長文律師

　　　　　　　　蔡瑞森律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月八日經訴字第○

九一○六一一五九二○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）八十九年八月八日以「TSOOMCMKY 及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之束褲、睡衣、汗衫、背心、毛衣、西服、童裝、套裝、洋裝、禮服、雪衣、大衣、棉襖、和服、馬掛、鞋子、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、球鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、舞鞋、運動鞋、登山鞋、包頭巾、圍巾、頭巾、領巾、絲巾、面紗、領帶、禮帽、涼帽、襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、編織襪、登山襪、嬰兒襪、吊襪帶、吊褲帶商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九八一八○五號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七、十二、十四款之規定，檢具註冊第四七八三九三號「TOMMYHILFIGER＆LOGO DESIGN」、第四七八六三二號「TOMMY HILFIGER＆LOGO DESIGN」、第七七○六八六號「TOMMY HILFIGER＆Logo Design 」等聯合商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提起異議，經被告審查，以九十一年四月三日中台異字第九一○○七四號商標異議審定書為系爭商標應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有違異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定？

㈠原告主張：

⒈被告違法撤銷原告所申請之商標後，亦再核准同類相近似之商標核准公告，似有審查標準不一，前後矛盾之疑義。

⒉被告核駁理由，牽強附會謹憑一己錯誤觀念，作成違法處分，訴願機關亦因循抄錄，作為駁回訴願理由，實難昭原告折服。其次原告於商標異議答辯書，訴願書所訴理由，亦以之作為行政訴訟之理由。

⒊參加人以推測及胡思亂想之論述，妄加推斷本公司自創商標與其商標近似，先引述所謂『著名商標』企圖誤導被告審查委員致委員未能依法行政，作出有違法規之決定。而被告審查委員以專業素養審查本件商標，原本以合乎商標各法條完成審定程序予以核准，而今卻又以參加人之理由任意拆字組合違反商標法任意變更商標到其所謂『近似之虞？』之謬論，嚴然失去公正客觀立場，所作之決定不足採信。

⒋所謂『著名商標』並不可信，因著名商標不受商標申請類別限制，也就是說如果成立的話，任何有關『TOMMY』或「HILFIGER」都不得申請註冊，然被告核准案達數十件，核發註冊商標證明書亦達數十份，專業審查委員都不認同而先後都予核准，顯示該商標並非『著名商標』，兩個爭議商標是不相同且不近似的，原因是：就外觀看來參加人公司之商標係由其公司英文名TOMMY HILFIGER分別放置於網球場地上下兩條幟線方形格子內，而系爭商標是由英文字TSOOMCMKY及原告美術設計之著作權組合而成（台灣經濟研究院登錄備查，據了解該院係經濟部核准立案，台北地方法院公告完成財團法人登記及公益法人認定，深獲政府部門、內政部、經濟部、公交會及各級法院及檢察署之信賴，而其成員包含政府官員、國營事業、知名企業高級幹部及學者等精英）據了解，網球公開賽史料，最早溫布頓網球錦標賽於一八八七年舉行，遠比參加人公司申請商標早將近一百年，而該圖形就是網球場地圖，也就是說該圖形並非參加人公司自創，而是抄襲該圖侵犯他人著作權物並企圖申請註冊商標獨享專用權，顯示出該商標專用權是違法取得，應屬無效商標，又參加人公司是否涉及侵權部分應予以懲處？因該公司以此為常業連續販賣該商標商品多年，圖利金額不計其數，著作權法第一百條規定違反第九十四條屬非告訴乃論，應依法提起公訴，該公司又違反商標法第三十一條第一項第一款自行變換商標圖樣，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，及違反商標法第三十七條第一項第一款相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者，不得申請註冊，再再的顯示該公司諸多違法事證，敬請明察。

⒌本件有關原告所提出之系爭商標申請，究其圖樣，係原告公司總經理丙○○先生前於八十九年六月至八月間參加行政院勞工委員會職業訓練局委託中國青年創業協會總會辦理「總經理管理訓練班」課程當中有關志上廣告公司課程內容之訓練後所自行創作之圖樣，而究其構圖思維，係以五星高掛在天為至高無上、下條狀厚實填滿為地、中間右邊凹凸為天地間萬物應合作與和諧相處並得以如左邊開放光明，而有關此圖樣，並於九十年四月十二日完成著作權登記並取得著作權證書，是本件系爭之商標圖樣顯係原告公司總經理丙○○所自行創作設計之成果，已屬明甚，參加人不明究裡，概以猜測、擬制之詞而謂原告公司以抄襲他人已使用之著名商標致有使公眾誤信之虞為由提出異議，即容有不實之指控及誤會。

⒍另參加人一再以其所註冊之商標為著名商標為其理由之依據，殊不知，有關商標是否著名，依大法官會議釋字第一○四號解釋，自應指在中華民國境內，一般共知者而言，準此，參加人一方面稱其係著名商標，但另一方面所引之廣告、數據皆屬國外之資料，核與前揭大法官會議之解釋意旨，即有未符，是參加人以其為著名商標之前提進而推論原告公司係屬抄襲之舉而謂有構成近似及使公眾發生混同、誤認之虞之說詞，顯屬無稽。

⒎再者，商標是否構成近似，歷來實務上及學說上之意見，均認為應就其文字、圖形或記號，異時異地為隔離及通體之觀察為標準且須觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷（詳最高法院七十六年度台上字第五八九四號及八十三年度台上字第二八一八號刑事判決），今有關本件系爭商標之英文字樣為「TSOOMCMKY」與參加人之「TOMMY」商標英文字樣明顯不同，就二者為「通體」及「整體」異時異地之觀察亦不會且不致令一般消費者引起混同及誤認之虞。再參諸現階段向被告機關申請註冊之有「ＴＯＭＭＹ」字樣之商標者，尚有①「TOMMY」（天毅有限公司）、②「TOMMY　ARMOUR」（湯米艾默高爾夫公司）、③「TOMMY」（富美股份有限公司）、④「TOMMY LEECOLLECTION」（李富美設計事務所有限公司）、⑤「TOMMY　MANN」（笙馥實業股份有限公司）、⑥「TOMMY」（廣典實業股份有限公司）、⑦「TOMMYDOG」（明鍠企業有限公司）、⑧「TOMMY & KATIE」（統一企業股份有限公司）⑨「TOMMY　KOALA」（楓上有限公司）⑩「TOMMY AARON」（優耐特實業有限公司）、⑪「TOMMY」（大自然股份有限公司）、⑫「TOMMY　BOY」（湯米少年音樂公司）、⑬「TOMMY」（多美股份有限公司）、⑭ 「TOMMYGUN」（多美股份有限公司）、⑮「TOMMY AAROM」（菩提岡科創股份有限公司）及「TNOAMYMHY」（林秋月）‧‧‧等等，均約以「ＴＯＭＭＹ」之文字表現，是其型態如此之多，就一般消費大眾而言，自能在眾多之商品當中加以區別而不致發生混淆之結果，當屬無疑，則依前述最高法院之見解，除不致令一般消費者引起混同及誤認之外，亦不構成近似。

⒏甚者，就本件系爭商標英文字母，原告係採用「TSOOMCMKY」表示，然為求設計上之需求採隔字上下排列之方式，然被告及參加人不明設計圖樣之用意，竟恣意將該商標文字拆字曲解為「TOMMY」「SOCK」之組合，更率將「SOCK」解為「襪子、短襪」之意，實屬無稽，蓋：

⑴襪子之英文名稱有屬多種且其中「SOCK」之正確用法應為「SOCKS」，被告及參加人實不得加以曲解。

⑵另原告係將本件系爭商標圖樣「含文字」依商標法施行細則第四十九條第二十五類申請註冊，其商品名稱涵蓋包括「束褲、睡衣、汗衫、背心、毛衣、西服、童裝、套裝、洋裝、禮服、雪衣、大衣、棉襖、和服‧‧‧」等等，果如被告及參加人所言本件「TSOOMCMKY」係「TOMMY」及「SOCK」之組合，然如該商標用於衣服上面，依被告及參加人之中文解釋，豈不造成「將襪子穿在身上」之謬論，是該英文字母之排列僅係設計上之用意，斷不能如被告及參加人所言將其任意拆字組合。

⑶再者，依被告有關商標申請人查詢，亦有以「TNOAMYMHY」及圖申請商標註冊，而為排列之需求，亦以隔字上下排列，對此，被告亦經「審定」而認為申請註冊的商標，沒有不合法的地方而作成初步決定並依法公告，準此，亦可明證此為設計之編排方式，被告及參加人斷不能加以拆字區隔，是其主張顯難謂當。

⒐另就本件系爭圖樣而言，參加人所申請商標之最大特色在於其將公司之名稱（原名美商湯米‧希爾芬格公司即TOMMY HILFIGER,Inc）中之「TOMMYHILFIGER」字樣直接申請註冊，故就一般消費者而言，於選購商品之際，有關「TOMMY HILFIGER」之商標，一眼即可明知係參加人之產品，而原告並無「HILFIGER」字樣商標，當不致令人發生混同及誤認之虞，另就圖樣之設計方面，原告商標最顯著之處在於五星高掛在天，此部分為參加人所無，實難據此而謂二者商標構成近似，而被告均設有商標之專門審查員，本件原告之商標確曾經其審定而後公告，另配合「TNOAMYMHY」之圖樣亦經審定公告，又豈能單憑參加人主觀上之臆測認定即據此而謂二者商標間構成近似？

⒑其實就參加人所提之商標圖形觀之，係屬一簡單之網球場圖形設計，易見該圖形亦非參加人所自創，是無所謂「特別顯著」可言，而坊間亦不乏相關之產品如「PIERRE BALMAIN」、「TOMORROW STAR」及「NIKE」等，又為何此等不構成近似？甚者，就連參加人自行販售之產品中，亦有以旗幟或斜體之方式呈現，凡此是否可認為「特別顯著」而能註冊？已屬有疑，況且其所自行變更後之圖樣又已明顯與原告不同，又如何構成近似？

⒒綜上所陳，均見原告公司所申請之商標圖樣明顯與參加人公司不同亦不構成近似，被告不查及此，而為先後審查不一之認定，亦屬有違，難令原告甘服，為此狀請明鑒，賜如訴之聲明之判決。

㈡被告主張：

⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定；商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，合先敘明。

⒉查本件系爭審定第九八一八○五號「TSOOMCMKY及圖」商標，與參加人據以異議之註冊第四七八三九三號「TOMMY HILFIGER & LOGO DESIGN（彩色）」、第四七八六三二號「TOMMY HILFIGER & LOGO DESIGN」及第七七○六八六號「TOMMY HILFIGER & Logo Design」等（聯合）商標圖樣相較，二者除圖形部分均為一方型圖結合上下二橫條長方形區域之設計外，前者並將圖樣內之外文「TSOOMCMKY」作「TOMMY」、「SOCK」上下排列之組合，整體觀之，不但圖形之構圖意匠設計及予消費者寓目印象相彷彿，且兩者皆有相同之外文「TOMMY」，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；又二者均指定使用於背心、毛衣、鞋子、涼帽、襪子、褲襪等同一或類似商品，揆諸前揭說明，本件系爭商標之申請註冊，應有首揭法條規定之適用。另本件系爭商標既應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第七、十四款規定，即毋庸審究，併予敘明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人主張：

⒈參加人為公司內部行政便於管理，故統一其公司名稱中文翻譯為「唐美．希緋格許可公司」，其英文名稱及公司登記設立事項均未變更。

⒉查原告之系爭審定號數第九八一八○五號「TSOOMCMKY及圖」商標與參加人據以異議之著名註冊商標「TOMMY」、「TOMMY GIRL」、「TOMMY HILFIGER」及「 TOMMY HILFIGER & Logo Design」確為近似商標，且使用於相同或類似之商品，有造成消費者之混淆誤認之虞。

⑴按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」及「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法商標法第三十七條第七款及第十二款所明訂，按第三十七條第七款及第十二款之適用均以商標近似為前提。所謂商標構成近似者係指具有普通知識經驗之商品購買人於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察只要有一足以產生混同誤認之虞者，兩商標即為近似之商標。商標圖樣上之外文，僅少數字母不同，有混同誤認之虞者，為外觀近似；且商標圖樣之外文，有一單字相同或主要部分相同或近似，有混同誤認之虞者，亦屬外觀近似，凡此為行政院核頒之「商標近似審查基準」及被告出版之商標手冊所明訂，合先陳明。

⑵參加人據以異議商標業經認定為著名商標，為消費者大眾熟知，實無庸置疑：參加人據以異議之商標除透過其於世界各地之大力宣傳推廣，為消費大眾所熟知，為據以辨識參加人商品來源之表徵外，並業由經濟部及被告於其諸多案件中確認為一般消費大眾熟知或已成為著名商標，茲臚列其中數例如下：

①被告八十七年三月四日中台異字第八七○一三○號異議審定書認定據以異議商標業為一般消費大眾所知悉。

②被告九十年七月二十七日中台異字第Ｇ00000000號異議審定書。

③被告九十一年六月七日中台異字第Ｇ00000000號異議審定書。

④被告九十一年十月二十九日中台異字第Ｇ00000000號異議審定書。

⑤經濟部訴願會九十二年一月二十日經訴字第○九二○六二○○二八○號決定書。

⑶原告系爭之原審定第九八一八○五號商標文字部分蓄意剽竊據以異議之著名「TOMMY」及其系列商標：查本案系爭原審定第九八一八○五號「TSOOMCMKY」商標文字部分雖係由外文「Ｔ、Ｓ、Ｏ、Ｏ、Ｍ、Ｃ、Ｍ、Ｋ、Ｙ」等字母組成，然原告刻意將字母上下隔字排列為，使該商標實際文字一望即知為「TOMMY」及「SOCK」之組合。而「SOCK」為英文「襪子、短襪」之意，為系爭商標之指定商品之一，實為商標商品之描述，並不具有商標之識別性，無法作為區別我他商品之標識。此足證原告係以「TOMMY」為其文字部分識別性之依據。將系爭商標與參加人據以異議商標「TOMMY」（註冊第五五五六九六號）、「TOMMY GIRL」（註冊第九三六九○四號）、「TOMMY HILFIGER」（註冊第三七三一九三、三七一二九八、七七○六○八號）、「TOMMY HILFIGER and Logo」（註冊第四七八三

九三、四七八六三二、七七○六八六號）等商標中之文字主要部分相較，「TOMMY」文字及讀音完全相同。而加上商品敘述之文字「SOCK」，更易使消費者誤認系爭商標為參加人之著名「TOMMY」系列商標之一，消費者於購買商品交易呼唱商標名稱時，極易混淆誤認兩造商標商品為相關產製主體或來源之系列商品。

⑷系爭商標圖形與據以異議之商標圖形設計意匠及外觀皆近似，且指定使用於相同近似商品查系爭商標之圖樣部分之設計意匠為一方型幾何圖上下有二橫長方形區域，介於該二長方形區域之間則左右對比均分為二區域，其主要部分之設計、構圖、線條區隔樣態與據以異議之著名商標如出一轍、完全相仿。再搭配蓄意剽竊之文字「TOMMY SOCK」，指定使用於衣服、鞋靴、帽子、襪子、頭巾、吊褲帶及其他各種產品，與參加人著名商標商品均為相同類似商品或有使用上之關連，已該當商標法第三十七條第七款及第十二款規定之意旨，其註冊不應許可。

⑸系爭商標實際使用之態樣及顏色極為近似參加人之著名商標，顯然有刻意混淆誤導消費者，紊亂市場秩序以圖謀不當利益之嫌：原告系爭之商標原來雖以墨色申請，然參加人於坊間購得之商品及蒐集所得證據均顯示，原告蓄意將商標文字及圖形加以著色，將「TOMMY」、「SOCK 」以不同的深藍色及紅色上下區別，其中「SOCK」即為中文襪子之意，原告將其實際使用於襪子商品上，明顯可見其蓄意突顯「TOMMY」文字之居心。同時，圖形之設色亦使用與參加人極為雷同的紅、藍、白三色，其排列位置及著色方式亦完全抄襲參加人的著名商標。一般購物消費者乍見之下實在難以辨識，或以為是兩造商標商品同出一源或誤為授權商品或姐妹商品。再者，兩造商標整體異時異地隔離觀察，外觀幾乎雷同，混淆難辨，衡諸參加人據以異議商標商品業為消費大眾所知悉而其聲譽已達著名之程度，原告顯有欺罔消費大眾或致公眾誤認系爭商標為參加人或為參加人有關連公司所生產製造之系列產品而誤購之意圖。原告此種不思自行創作搭便車之不法心態，故意使用近似於參加人使用於同一商品之商標，及以不公平競爭之手段，蓄意剽竊抄襲參加人商標信譽之不法行徑，不僅損害參加人之合法權利並殃及消費者之利益，更有損政府一直以來要掃除國際間對台灣仿冒王國之惡劣形象之努力，實係商標法最不容許而欲加禁止者。

⑹又查，著作權法已改舊法之登記保護主義，改採創作保護主義，此觀著作權法第十條規定「著作人於著作完成時享有著作權」自明。現有不肖仿冒業者，以仿冒他人商標圖樣為目的，編織所謂自行創作之圖樣，持向私人機構登記著作權，意圖蒙混以卸責。實際上，中華民國並無任何官方機關或私人機構有權為著作權「登記」業務。任何人主張一標的受著作權法保護，皆應由法院審查其原創性及相關要件。原告以其抄襲參加人商標之圖樣，主張其享有著作權，企圖矇騙並遮掩其仿冒他人商標之行為，其理由與本案實不相關，亦不足採。

⒊綜前所述，原告之主張顯無理由，為此懇請鈞院明察，駁回原告之訴，以彰法制，並維權益。

理由

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。

二、本件原告於八十九年八月八日以「TSOOMCMKY及圖」商標（圖樣如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之束褲、睡衣、汗衫、背心、毛衣、西服、童裝、套裝、洋裝、禮服、雪衣、大衣、棉襖、和服、馬掛、鞋子、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、球鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、舞鞋、運動鞋、登山鞋、包頭巾、圍巾、頭巾、領巾、絲巾、面紗、領帶、禮帽、涼帽、襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、編織襪、登山襪、嬰兒襪、吊襪帶、吊褲帶商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九八一八○五號商標。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七、十二、十四款之規定，檢具註冊第四七八三九三號「TOMMY HILFIGER＆LOGO DESIGN」、第四七八六三二號「TOMMY HILFIGER＆LOGO DESIGN」、第七七○六八六號「TOMMY HILFIGER＆Logo Design」等聯合商標（圖樣如附圖二所示），對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標圖樣，與參加人據以異議之商標圖樣相較，二者應屬構成近似之商標，復均指定使用於背心、毛衣、鞋子、涼帽、襪子、褲襪等同一或類似商品，應有首揭法條規定之適用；另本件系爭商標既應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第七、十四款規定，即毋庸審究，乃為系爭商標應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願、行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定？

三、經查，系爭商標圖樣，與參加人據以異議之商標圖樣相較，二者除圖形部分均為一方型圖結合上下二橫條長方形區域之設計外，前者並將圖樣內之外文「TSOOMCMKY」作「TOMMY」、「SOCK」上下排列之組合，整體觀之，不但圖形之構圖意匠設計及予消費者寓目印象相彷彿，且兩者皆有相同之外文「TOMMY」，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，二者復均指定使用於同一或類似之背心、毛衣、鞋子、涼帽、襪子、褲襪等商品，自有首揭法條規定之適用。被告所為系爭商標應予撤銷之處分，洵無不合，應予維持。至原告所舉以「TOMMY」作為商標圖樣一部分，於各類商品獲准註冊案例，核其商標圖樣與本件兩造商標圖樣（包含圖形及外文）不盡相同，且指定使用之商品類別亦不相同，案情有別，尚難比附援引執為本件系爭商標應准註冊之論據。又本件系爭商標既應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第七、十四款規定，已毋庸審究。綜上所述，系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定，從而，被告為應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執個人主觀意見，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

四、兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判斷結果不生影響，故不予遂一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭