臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三七四三號｜法律人

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三七四三號原　　　告　煌裕汽車材料有限公司代　表　人　甲○○董事）訴訟代理人　戊○○ 被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）訴訟代理人　丙○○ 丁○○ 參　加　人　三五橡膠廠股份有限公司代　表　人　乙○董事長）訴訟代理人　林松虎律師右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月二十四日經訴字第○九一○六一一七七三○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十九年八月八日以「555 及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之汽車及其零組件之零售服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第一五五五九○號服務標章（以下簡稱系爭服務標章，如附圖一）。嗣參加人以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第一二○八八○號「555」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，認系爭服務標章與據以異議商標構成近似，應屬近似之標章，且指定使用於同一或類似之商品或服務，有違前開法條之規定，以九十一年三月十三日中台異字第九○一九七二號服務標章異議審定書為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。貳、兩造聲明：一、原告聲明：求為判決１、訴願決定及原處分均撤銷。２、命被告對於原告八十九年八月八日申請「555 及圖」服務標章註冊事件，應作成准予註冊之處分。３、訴訟費用由被告負擔。二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：系爭服務標章所表彰之「汽車及其零組件之零售」之服務，其所供應之「汽車及其零組件」商品，與據以異議商標所指定使用之「各種平面膠帶、運輸膠帶、三角膠帶及其他傳動用膠帶與應屬本類之其他一切商品」商品，是否屬同一或類似商品？有無違反系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定？一、原告陳述：１、按「服務標章圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，固為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定。惟兩商標圖樣雖屬相同或近似，但就其指定之營業項目或使用之商品若非屬同一或類似商品時，則應無此條款之適用，２、本件爭點在於系爭服務標章指定營業之商品（汽車及其零組件）與據以異議商標指定使用之商品（各種平面膠帶、運輸膠帶、三角膠帶及其他傳動用膠帶與應屬本類之其他一切商品）是否屬同一或類似商品。原告於訴願書內舉證且堅持被告所定之「商品及服務類似組群參考資料」中第一二○六組群與第一二一一組群絕非屬同一或類似商品。惟訴願決定機關並未加以用心詳查，僅附合被告而謂「被告所編撰之商品（服務）組群，僅為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，於具體個案審查。要非絕對受其拘束」一語帶過，而遽認前述兩者商品屬類似商品。訴願決定機關如此妄斷、偏頗且官官相護之決定，實令人非議。前述兩者商品絕非屬類似商品，原告謹再分析並舉證如后： ⑴、系爭服務標章指定使用營業之「汽車及其零組件」商品，於被告施行商品國際分類（八十三年）之前屬第八十二類商品，施行國際分類後屬第十二類第一二○六組群商品，其中並包含有「風扇帶」商品，而據以異議商標指定使用之商品「各種平面膠帶、運輸膠帶、三角膠帶及其他傳動用膠帶與應屬本類之其他一切商品」於申請註冊當時歸屬第七十類商品；被告於施行國際分類之前，曾縮編商品類別，而使之分屬第六十三及第六十四類商品；於施行國際分類後屬於第七類第○ 七三七組群及第十二類第一二一一組群商品。兩者指定之商品壁壘分明，原先就不屬同一或類似商品，歸屬國際分類後之組群商品亦不屬同一或類似商品。 ⑵、施行國際分類後，是否屬類似商品，參照被告編撰之「商品及服務類似組群參考資料」，絕對是申請商標註冊時依循之圭臬。若屬類似商品，則商品組群後之備註欄會有所註明（參照本件據以異議商標指定使用之商品屬第○七三七、一二一一組群，其組群備註欄即註明兩者為近似商品）。本件系爭服務標章指定使用營業之第一二○六組群商品，與據以異議商標指定使用之第○七三七及第一二一一組群商品，絕不屬類似商品，由此已明白可稽。不能說「商標申請註冊時奉之為圭臬，於具體個案審查時，又要非絕對受其拘束」，如此不依法行政且任意比附援引之作為，則百姓又如何相信其公信力？再者，例如某甲於第一二○六組群申請「555」商標，某乙於第一二一一及第○七三七組群同樣申請「555」商標，試問被告：某甲、某乙是否各擁有「555」商標專用權？若是，則本件有何爭議？若非，則為何被告不備註說明第一二○六組群商品中之「風扇帶」商品與第一二一一組群商品應屬類似商品？其新舊版本之「商品及服務類似組群參考資料」皆無作如此備註說明，可證兩者並非類似商品。 ⑶、本件原告自始即為汽車零件之製造商，並以相同於系爭服務標章圖樣之「555」商標，已在第一二○六組群申請註冊取得第三八○三五四號聯合商標。如今原告申請相同之服務標章圖樣於「汽車及其零組件之零售服務」乃天經地義且順理成章之作為，若只因其中之「風扇帶」商品被比附援引成為與第一二一一組群商品屬類似商品，而遭撤銷審定，實不合常理。再者，本件參加人曾意圖偷渡，染指「風扇帶」商品而申請取得審定第八八一八九○號聯合商標，該審定商標因原告提出異議，經被告審查而被撤銷，且已由本院九十年度訴字第四八九號判決確定。於該案被告曾明白主張「風扇帶」屬「汽車及其零組件商品」，與「車輛用平面膠帶、輸送膠帶、輸送皮帶、傳動膠帶．．．等」商品不類似。如今，被告又作前後不一之主張，其認事用法實令人無所適從，且顯有違誤。３、綜上所述，本件系爭服務標章之指定使用商品，與據以異議商標之指定使用商品，不屬同一或類似商品，系爭服務標章應無前揭條款之適用。為此，請判決如原告訴之聲明。二、被告陳述：１、服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而判斷兩標章近似與否，應以具有普通知識之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，復為同法施行細則第五十條準用第十五條第一項及第三項所明定。再者服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題；復有改制前行政法院七十三年判字第七九四號判決意旨及被告所訂類似商品及類似服務審查基準六㈠、㈡可資參照。２、系爭服務標章圖樣與據以異議商標圖樣相較，二者均由數字「555」所組成，依具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，客觀上有使人對兩服務標章／商標所表彰服務提供者或商品來源產生混同誤認之虞，應屬近似之標章，又據以異議商標指定使用之「各種平面膠帶、運輸膠帶、三角膠帶及其他傳動用膠帶」等商品，核其性質應為車輛及其零組件商品，與系爭服務標章指定使用之「汽車及其零組件」之零售服務所供應之「汽車及其零組件」商品，兩者依社會一般通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素，應屬同一或類似，自有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。３、另被告印行之商品及服務近似檢索參考資科，所編撰之商品（服務）組群，僅為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，於具體個案審查，要非絕對受其拘束。４、綜上所述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。三、參加人陳述：１、系爭服務標章與據以異議商標構成近似，且指定使用於類似之商品或服務，有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定。是被告為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，訴願決定機關為駁回原告訴願之決定，洵無不合，應予維持。茲陳明理由如下： ⑴、不爭之事實：本件系爭服務標章圖樣與據以異議商標圖樣相較，二者均由數字「555」所組成，依具有普通知識之一般消費者於購買時施以普通之注意，隔離觀察，客觀上有使人對系爭服務標章與據以異議之商標所表彰服務提供者或商品來源產生混同誤認之虞，應屬近似商標之事實，有本院九十年度訴字第四八九號判決可參，並為原告所不爭執，應堪認定。 ⑵、本件爭點：系爭服務標章指定營業之商品，與據以異議商標指定使用之商品，是否類似？ ①、按「申請商標註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之。不同類別之商品應分別申請。商品之分類，於施行細則定之。類似商品之認定，不受前項商品分類之限制。」、「服務標章之分類，於施行細則定之。類似服務之認定不受前項分類之限制。」為系爭服務標章異議審定時商標法第三十五條第三項、第七十二條第三、四項所明定。被告八十九年二月二十三日訂定之「類似商品及類似服務審查基準」第六條亦明定：「類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制。㈠商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。㈡商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。」再者，改制前行政法院七十八年判字第二五九四號判例意旨謂：「商標法第三十七條第一項第十二款前段所謂同類商品係指依社會一般通念性質相類似之商品。又商標法施行細則第二十七條（修正後為第二十四條）所規定之商品類別，單純係為商標申請註冊時，審查上之便利而為規定，初與商品是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。」由此可知，類似商品或服務之認定，不受商標法施行細則商品或服務分類之限制至明。 ②、按「類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。類似服務，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之。」商標法施行細則第十五條第二、三項定有明文。而商品與服務之間亦有可能構成類似，服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題，有改制前行政法院七十三年判字第九四號判決意旨及上開「類似商品及類似服務審查基準」第六條第二項可參。 ③、本件系爭服務標章係指定使用於「汽車及其組件之零售服務」，可知系爭服務標章所表彰之營業，係提供「汽車及其組件」商品之服務，依被告所訂定之商品及服務類似組群參考資料屬第一二○六組群。而本件據以異議商標係指定使用於「各種平面膠帶、運輸膠帶、三角膠帶及其他傳動用膠帶與應屬本類之其他一切商品」，依上開商品及服務類似組群參考資料屬第○七三七、一二一一組群。是依被告所訂定商品及服務類似組群參考資料，兩者指定使用之商品固分屬不同之組群。惟被告依商標法所定之商品或服務分類，僅係為行政之便利而規定，與商品或服務是否類似，不盡一致。於具體個案審查時，不受上開分類之拘束，而應依一般社會通念，市場交易情形等因素判斷之，已如前述。本件據以異議商標指定使用於「各種平面膠帶、運輸膠帶、三角膠帶及其他傳動用膠帶與應屬本類之其他一切商品」，包含車輛零組件性質之「傳動用膠帶」商品在內，與系爭服務標章指定使用之「汽車及其零組件」之零售服務所提供之「汽車及其零組件」商品，兩者依社會一般通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素，核屬同一或類似。且系爭服務標章所指定供應之「汽車及其零組件」商品，依被告編印之商品及服務類似組群參考資料第十二類之第一二○六「汽、機車及其零組件」組群，包含「風扇帶」產品在內。而「風扇帶」之性質為車輛用之零組件，主要商品功能為供傳動風扇運轉用帶；而據以異議商標指定商品中之「傳動用膠帶」，包含車輛用傳動膠帶，主要商品功能亦為供汽機車零組件商品傳動用帶，與「風扇帶」通常為相同廠商所產製並於相同之場所販賣。依一般社會通念，市場交易情形，並參酌兩者商品之用途、功能、產製者、行銷管道及場所等各種相關因素判斷，顯有使一般消費者就商品來源產生混同或誤認之虞，自屬同一或類似之商品至明。可見系爭服務標章營業提供之商品與據以異議商標指定使用之商品，確有類似或同一之處。原告徒以系爭服務標章與據以異議商標指定使用之商品屬不同分類，而謂二者不相類似，於法未合，自無理由。 ④、本院九十年度訴字第四八九號判決，與本件不盡相同，自難援引作為本件系爭服務商標與據以異議商標指定商品是否相同或類似之依據。且該判決書中並未認定被告「風扇帶」，與「車輛用平面膠帶、輸送膠帶、輸送皮帶、傳動膠帶．．．等」商品不類似。是原告援引該判決，主張系爭服務商標營業提供之「風扇帶」與據以異議商標指定使用之商品，不相類似，顯有意誤導，殊無足採。２、綜上所述，系爭服務標章與據以異議商標構成近似，且指定使用於同一或類似之商品，有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定。被告為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，訴願決定機關為駁回原告訴願之決定，洵無不合。原告之訴顯無理由，爰請判決駁回原告之訴。理由一、按申請商標註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之。不同類別之商品應分別申請。商品之分類，於施行細則定之。類似商品之認定，不受前項商品分類之限制。服務標章之分類，於施行細則定之。類似服務之認定不受前項分類之限制。服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第三十五條第三項、第七十二條第三、四項、第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而判斷兩標章近似與否，應以具有普通知識之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，復為同法施行細則第五十條準用第十五條第一項及第三項所明定。被告八十九年二月二十三日訂定之「類似商品及類似服務審查基準」第六條亦明定：「類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制。㈠商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。㈡商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。」改制前行政法院七十八年判字第二五九四號判例意旨謂：「商標法第三十七條第一項第十二款前段所謂同類商品係指依社會一般通念性質相類似之商品。又商標法施行細則第二十七條（修正後為第二十四條）所規定之商品類別，單純係為商標申請註冊時，審查上之便利而為規定，初與商品是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。」再者，服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題，復有改制前行政法院七十三年判字第七九四號判決意旨可參。二、本件被告以，系爭審定第一五五五九○號「555 及圖」服務標章圖樣，與據以異議之註冊第一二○八八○號「555」商標圖樣相較，二者均由數字「555」所組成，依具有普通知識之一般消費者於購買時施以普通之注意，隔離觀察，客觀上有使人對兩服務標章／商標所表彰服務提供者或商品來源產生混同誤認之虞，應屬近似之標章，又據以異議商標指定使用之「各種平面膠帶、運輸膠帶、三角膠帶及其他傳動用膠帶」等商品，核其性質應為車輛及其零組件商品，與系爭服務標章指定使用之「汽車及其零組件」之零售服務所供應之「汽車及其零組件」商品，復屬同一或類似，乃為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。三、原告於本件行政訴訟中訴稱，被告誤將車輛用平面膠帶商品認作係汽車及其零組件，實則系爭服務標章所表彰之「汽車及其零組件之零售」之服務，其所供應之「汽車及其零組件」商品，與據以異議商標所指定使用之「各種平面膠帶、運輸膠帶、三角膠帶及其他傳動用膠帶與應屬本類之其他一切商品」商品，非屬同一或類似商品云云。惟查：１、系爭服務標章與據以異議商標圖樣，均有相同之阿拉伯數字 555，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，難謂無對其所表彰服務提供者或商品來源產生混同誤認之虞，應屬近似之標章。２、系爭服務標章所表彰之「汽車及其零組件之零售」之服務，其所供應之「汽車及其零組件」商品，依被告所訂定之商品及服務類似組群參考資料屬第一二○六組群；而據以異議商標所指定使用之「各種平面膠帶、運輸膠帶、三角膠帶及其他傳動用膠帶與應屬本類之其他一切商品」商品，依上開商品及服務類似組群參考資料屬第○七三七、一二一一組群。是依被告所訂定商品及服務類似組群參考資料，兩者指定使用之商品固分屬不同之組群，惟被告依商標法所定之商品或服務分類，僅係為行政之便利而規定，與商品或服務是否類似，不盡一致。於具體個案審查時，不受上開分類之拘束，而應依一般社會通念，市場交易情形等因素判斷之。本件據以異議商標指定使用於「各種平面膠帶、運輸膠帶、三角膠帶及其他傳動用膠帶與應屬本類之其他一切商品」，包含車輛零組件性質之「傳動用膠帶」商品在內，與系爭服務標章指定使用之「汽車及其零組件」之零售服務所提供之「汽車及其零組件」商品，兩者依社會一般通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素，核屬同一或類似。且系爭服務標章所指定供應之「汽車及其零組件」商品，依被告編印之商品及服務類似組群參考資料第十二類之第一二○六○○「汽、機車及其零組件」組群，包含「風扇帶」產品在內。而「風扇帶」之性質為車輛用之零組件，主要商品功能為供傳動風扇運轉用帶；而據以異議商標指定商品中之依該參考資料所歸屬之第十二類第一二一一○○「傳動用膠帶」，包含車輛用傳動用膠帶，主要商品功能亦為供汽機車零組件商品傳動用帶，與「風扇帶」通常為相同廠商所產製並於相同之場所販賣。依一般社會通念，市場交易情形，並參酌兩者商品之用途、功能、產製者、行銷管道及場所等各種相關因素判斷，顯有使一般消費者就商品來源產生混同或誤認之虞，自屬同一或類似之商品至明。可見系爭服務標章營業提供之商品與據以異議商標指定使用之商品，確有類似或同一之處。原告徒以系爭服務標章與據以異議商標指定使用之商品屬不同分類，而謂二者不相類似云云，自無理由。３、本院九十年度訴字第四八九號判決乙案之案情核與本件不盡相同，自難援引作為本件系爭服務商標與據以異議商標指定商品是否相同或類似之依據。且觀諸該判決書內容，並未認定「風扇帶」與「車輛用平面膠帶、輸送膠帶、輸送皮帶、傳動膠帶．．．等」商品不類似。是原告援引該判決，主張系爭服務商標營業提供之「風扇帶」與據以異議商標指定使用之商品，不相類似，顯有誤解。四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告對於原告八十九年八月八日申請「555 及圖」服務標章註冊事件，應作成准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。中華民國九十二年十月二十九日臺北高等行政法院第二庭審判長法官徐瑞晃法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中華民國九十二年十月二十九日書記官劉道文

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三七四三號

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