臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四六○九號｜法律人

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四六○九號原　　　告　法商‧瑪麗克萊爾相簿公司代　表　人　甲○○○○○○ 訴訟代理人　陳長文律師蔡瑞森律師（兼送達代收人）被　　　告　經濟部代　表　人　林義夫部長）訴訟代理人　丁○○ 參　加　人　媚婷峰美容股份有限公司代　表　人　乙○○董事長訴訟代理人　丙○○兼送達朱瑞陽律師楊啟宏律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月十日經訴字第○ 九一○六一二一六九○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：原告於民國八十八年九月二十日以「marie claire美麗佳人」商標（下稱系爭商標，如附圖一）作為其註冊第四二四八一一號「marie claire」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、香皂、肥皂、牙粉、牙膏、牙水、洗髮精、洗髮粉商品，向原處分機關即經濟部智慧財產局申請註冊，經其審查准列為審定第九二一九七八號聯合商標，嗣參加人以該聯合商標有違異議審定時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查以九十一年三月二十日（九一）智商○五○三字第九一○○二○八八七號發文之中台異字第八九一九一○號審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，被告為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，原告對訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明： ⒈訴願決定撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞或相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成異議審定時商標法第三十七條第七、十二款之違反？㈠原告主張之理由： ⒈商標法第三十七條第七款爭點在於據以異議之「美麗佳人」標章（下稱據爭標章，如附圖二）是否著名，以及系爭商標之註冊申請有無致公眾混淆誤認之虞，商標法第三十七條第十二款爭點在於系爭商標指定商品與參加人據以異議註冊第八六三七四號「美麗佳人」標章之指定服務是否構成類似。早於參加人申請註冊據爭標章前，原告標章「marie claire」及其中文標章「美麗佳人」業經長期廣泛使用而成為世界各地及國內眾所皆知之著名商標，國內消費者一見「美麗佳人」即知其代表「marie claire」，自然會將二者劃上對等符號，即「美麗佳人」等於「marie claire」，「marie claire」等於「美麗佳人」，系爭商標之註冊申請絕無使他人將二造營業標誌予以混淆誤認之虞，原告乃歐洲最大發行女性雜誌之集團，早於西元一九三七年於法國創刊「marie claire 」雜誌並風行於歐洲各國。除法國外，目前已另有二十餘個國家與地區之發行版，全球發行量超過數百萬份。原告業於台灣及法國及全球其他數十個國家如英國、美國、日本、智利、墨西哥、阿根廷、哥倫比亞、秘魯等國設置銷售據點，原告「marie claire」雜誌更早於一九九三年元月發行中文版試刊號，同年三月五日正式推出，定名為「美麗佳人」，成為「marie claire」雜誌第十九個國際版。為求集團經營多角化及為使各國淑女小姐皆成為美麗佳人，舉凡與時尚有關之行業皆為原告經營之目標與方向，原告亦將其營業觸角延伸至服飾、皮件、珠寶、化粧品等數十餘項產品。早於「美麗佳人」雜誌於八十二年正式與國人見面之前，自一九九二年三月起原告即不斷以各種大眾傳播媒體，如報章雜誌、電視、廣播等宣傳促銷其「marie claire美麗佳人」商品，並舉行大型廣告促銷酒會及各種服裝秀、演唱會等活動，向國人推介一本結合知性與感性，美麗與智慧，且嶄新視野之國際性女性雜誌，凡與女性有關之藝術、潮流美容、流行時尚，包括化粧品、服飾等均為原告「美麗佳人」雜誌報導介紹之重點。該雜誌印刷精美，內容豐富，在經過原告與國內報業雜誌鉅子時報週刊有限公司大力推廣下，短短時日，「美麗佳人」雜誌已廣開知名度，深受國內女性讀者之喜愛與好評，原告「美麗佳人」雜誌之銷售量並因此締造佳績。臚列「美麗佳人」台灣發行版一九九三年至二○○○年之銷售量如后，依年份、月平均銷售量，年平均銷售量分述如下，即一九九三年，三萬六千本，四十三萬二千本；一九九四年，三萬六千本，四十三萬二千本；一九九五年，三萬六千本，四十三萬二千本；一九九六年，三萬六千本，四十三萬二千本；一九九七年三萬六千本，四十三萬二千本；一九九八年，四萬本，四十八萬本；一九九九年，四萬本，四十八萬本；二○○○年，五萬本，六十萬本。無論係原告之外文「marie claire」公司標章或其中文公司商標「美麗佳人」皆經長期廣泛使用而成為國際著名商標，且已成為國內家喻戶曉之知名品牌。尤有甚者，早於據爭標章申請註冊前，許多國內不肖廠商即因原告「美麗佳人」著名商譽而起抄襲歹念，企圖以相同商標圖樣闖關註冊於性質相關產品或服務上，如前審定第六九二七六及六一八二一○號商標／標章。嗣經原處分機關明查，以中台異字第八三○六六五及八三○二二六號異議審定書撤銷該等商標／標章之審定，並肯認系爭商標業經國內媒體大力宣傳與報導而為國內消費大眾所知悉。是以，系爭商標確為國際著名商標，殆無疑義。 ⒉早於參加人申請據爭標章前，原告業於全球各地申請註冊其公司標章「marie claire」及「美麗佳人」於各類產品，原告乃早先於參加人取得「美麗佳人」之商標專用權，為求自創品牌之周全保護，原告業向世界各國商標主管機關申請註冊其知名品牌「marie claire」於各類產品，如大陸、韓國、美國、法國、香港、荷比盧、德國、澳大利亞、智利、英國、新加坡、泰國等國。甚且，為擴大其公司中文標章「美麗佳人」之保護範圍，原告並向華語地區之大陸、香港、新加坡等國商標主管機關申請註冊於各類產品上。鑑於本國高度市場潛力，早自一九八七年起，原告即向原處分機關申請註冊其夙著盛譽之「marie claire」商標於各類產品，其中並包括第三類之化粧品，迄今已取得數十則商標專用權，如註冊第四三五八二、四二二三一二、四一七三○九、四二○五九四、四二一二一○、四二四八一一等（證七號）。此外，原告於一九九三年起亦向原處分機關申請註冊其業為國內消費大眾熟識之「美麗佳人」商標於相關產品，如註冊第七九六三○七、八○一二三、六○八六九二號商標，而參加人卻遲至一九九六年十一月十六日始取得據爭標章之註冊，原告乃先於參加人取得「美麗佳人」商標之專用權，且經原告之長期廣泛使用，國內消費者早已熟識「美麗佳人」乃原告之營業識別標誌，為原告國際知名品牌「marie claire 」之對等詞。 ⒊早於參加人申請註冊據爭標章前，原告業已使用「marie claire」商標於其產製之化粧品，除於各大知名報章雜誌刊登巨幅廣告，且於其「美麗佳人（mari e claire）」雜誌加以宣傳介紹，並於雜誌上清楚標識其「美麗佳人」中文商標。隨原告「marie claire美麗佳人」商標於其產製化粧品之廣泛使用及文宣資料之流傳，國內消費者一見「美麗佳人」即知其乃用以表彰原告產製之「ma rie claire」化粧品，絕無將其與參加人之營業識別標誌予以混同誤認，為求企業經營多元化，原告並將其營業觸角延伸至化粧品。原告「marie claire美麗佳人」化粧品，不僅業於世界各國販售，並透過采會國際股份有限公司代理進口至本國市場銷售。為便於本國消費者之選購，原告除於其發行之「marie claire美麗佳人」雜誌刊登巨幅廣告，並於國內各大知名百貨如衣蝶、大亞百貨、遠東百貨、大丸百貨等設置專櫃。此外，原告向來皆秉持其化粧品之五大產製理念，即時尚（Trendy）、年輕（Young）、女性（Teminine）、歡愉（ Pleasure）及完美（Perfect），即以「美麗佳人化粧品為年輕女性歡愉而完美的展現出迷人的吸引力」為其產品之設計理念。早自一九八五年起，原告並創辦「美麗佳人」紅妝大賞，該活動因評審過程公正及獨立，極受國際市場支持及認可，而該獎項亦被視為化粧品界最具榮譽、公正與權威之殊榮，除受業界重視，亦提供消費者最具公信力之選擇依據。是此，不論係化粧品業界或該產業消費群眾皆已熟識原告之「美麗佳人marie claire」商標，絕無將其與他人之營業識別標誌予以混淆誤認。 ⒋一般人所熟識者乃參加人之「媚登峰」標章圖樣，並非「美麗佳人」，故「美麗佳人」並非參加人著名標章。再者，一般人僅會將參加人之營業事項與美容瘦身等服務相連結，絕不會將參加人所營項目與系爭商標所表彰之各項營業產品予以混淆誤認，原告特欲陳明者，參加人前向原處分機關及被告提呈之據爭標章使用資料不僅無法證明參加人據爭標章之知名程度，且自參加人之各式電視廣告及媒體報導均可清晰得到一個消費訊息，即其給予消費者之普遍訊息乃參加人用以表彰瘦身美容服務之「媚登峰」商標，國內消費者所熟識者乃參加人之「媚登峰」商標，而非其據爭標章，故「美麗佳人」並非參加人著名標章。甚且，國內消費者皆清楚認知參加人乃一家瘦身美容連鎖店，非化粧品之產銷公司。而早於據爭標章申請註冊前，原告業已廣泛於本國市場上使用其「美麗佳人marie claire」商標於各式產品上，且經原告之長期廣泛使用，國內消費者早已辨識「美麗佳人」即原告知名品牌「marie claire」之同等詞，絕不會將其與他人之營業識別標誌予以混淆誤認。再者，原告之「美麗佳人 marie claire」商標係由其著名之「marie claire」及「美麗佳人」等二商標所組成之聯合式商標，不論係「marie claire」或「美麗佳人」商標皆因原告長時間廣泛使用而為國內消費者所熟識，故國內消費者見原告之「美麗佳人 marie claire」商標即知其係用以表彰原告之各式營業項目，斷無將其與參加人之營業標誌予以混淆。 ⒌原告特欲陳明者，原告不僅於其發行之「marie claire」雜誌封面之最前端加上其「美麗佳人」中文商標，亦於雜誌之側緣標註其「美麗佳人」中文商標，且誠如前所言，為求集團經營多角化，原告並將其營業觸角延伸至服飾、皮件、珠寶、化粧品等數十餘項產品，且經原告長期廣泛使用其知名公司標章於其產製之各式產品上，並經國內各大知名媒體之廣泛宣傳介紹，「marie claire 」及「美麗佳人」公司標章不僅業於出版界，亦於化妝業界、服飾界、皮件業界等建立其知名商譽並為國內消費大眾所熟識，被告漠視原告業於相關業界取得之知名商譽及二者商標於市場長期併存之客觀事證，而逕為原處分撤銷之訴願決定，其事實認定不僅有誤，且其處分依據論點，實有草率違法之處，無法令人信服。 ⒍系爭商標指定商品與參加人據爭註冊第八六三七四號「美麗佳人」標章之指定服務非屬性質相類似之產品及服務，參加人據爭標章實際使用之服務為生化護膚，系爭商標指定使用之商品為化粧品，二者之行銷管道、消費對象、銷售場所均非相同，二者非屬性質類似之商品及服務，否則，社會上多數產品均可被認定為類似商品，各商標專用權人皆可恣意擴張其商標權利範圍，而有害法之安定性並製造更多爭端，依參加人所提之使用資料可知，據爭標章僅使用於生化護膚等服務上。惟依一般社會交易通念，生化護膚係針對特定愛美女士或身材稍具肥胖者所提供，而系爭商標指定使用之化粧品則係針對一般消費大眾，無資格、年齡等之限制。又原告系爭商標指定使用商品係於各大百貨公司專櫃銷售，而參加人據爭標章指定使用之生化護膚乃僅於該公司所屬營業處宣傳，二者銷售管道亦不相同，依一般社會交易通念，二者指定營業項目非屬類似產品，否則，市場上衣服、鞋子、襪子、皮帶等數不勝數產品只要與「美」搭上關聯，皆可認定為其生化護膚服務之類似產品，各商標專用權人即可藉此恣意擴張其商標權利，此不僅有害法之安定，亦會製造更多爭端。再者，系爭商標乃原告「marie claire」及「美麗佳人」等二知名商標所聯合組成，參加人前呈之市場調查報告非立於客觀公正角度進行，參加人刻意誤導一般受訪者，其所為之市場調查可信度為何，實有斟酌之餘地。 ⒎尤有進者，參加人明知原告美麗佳人雜誌乃一本舉凡與女性消費者有關之各項主題如美容、流行時尚、化粧品等皆含蓋於其美麗佳人雜誌中，且因該本雜誌廣受國內女性讀者之喜愛與閱讀，參加人即主動要求於原告美麗佳人雜誌刊登其相關之美容服務，以達促銷其營業項目之目的，參加人無非欲藉原告「美麗佳人」商標之高度知名度而達促銷其營業之搭便車目的。參加人不僅早已知悉原告知名之美麗佳人商標並希冀借助其美麗佳人知名商譽以達宣傳目的，而原告不疑有他，仍秉持宅心仁厚胸襟應允為參加人刊登廣告，協助其拓展相關業務，以期商業合作而助彼此業務成長，惟參加人卻不明事理對系爭商標提出異議申請，其權利基礎何在，若窺究事情真理，據爭標章之註冊申請有違商標法第三十七條第七款之規定，據爭標章之註冊應被評定為無效。 ⒏經查據爭之註冊第八六三七四號標章之專用權早於八十七年已移轉於今啟麗美容股份有限公司，原告所提出的資料都是以媚婷峰美容股份有限公司名義提出，是否能為證據資料值得斟酌。㈡被告主張之理由： ⒈商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。而衡酌兩商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。又參照原處分機關八十七年四月八日台商九八○字第二○四九九七號公告之類似商品及類似服務審查基準六（二）所示，商品與服務之間亦可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。查系爭商標圖樣上之中文「美麗佳人」與據爭之註冊第八六三七四號「美麗佳人」服務標章之中文「美麗佳人」，及參加人於八十五年至八十七年間於民生報等報紙刊登廣告之服務標章「美麗佳人」相同，異時異地隔離觀察，於外觀上難謂無致消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之標章。且原告對此點並未爭執。 ⒉商標法第三十七條第七款規定，系爭商標係於八十八年九月二十日申請註冊。據參加人檢送之商標註冊證影本、美麗佳人八十六年至八十九年度各分店之明細、會員大會照片影本、各項廣告宣傳品、民生報等報紙證據資料以觀，參加人向以提供美容、瘦身及化妝品等服務或商品為其公司主要業務，自八十四年起陸續在我國及大陸地區申請並取得據爭標章專用權，並以該標章使用於美容護膚業務，於台北、桃園、台中、台南、高雄等地開設分店，且其分店皆係連鎖店，會員人數眾多。其並印製多種宣傳品，且自八十五年起陸續在中國時報、聯合報、中時晚報、民生報等報紙刊登廣告，足堪認定系爭商標於八十八年九月二十日申請註冊當時，該據爭標章所表彰之信譽及品質已為相關事業或消費者所普遍認知並臻著名，此亦經原處分機關另案中台異字第九一○○二一號商標異議審定書認定在案。故據爭標章屬著名標章，無庸置疑。又據爭標章指定使用於美髮、髮型設計、美顏、化粧、美容諮詢顧問等服務，該等業者或參加人為客戶做美髮服務時，會使用到洗髮精、洗髮粉等美髮產品；為客戶做美容護膚服務時，亦經常會使用到化粧品、化粧水等產品，是以，系爭商標指定使用於香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、洗髮精、洗髮粉等商品與據爭標章主要使用於所謂之美髮護膚業務，二者予人相當之聯想，客觀上是否無使具有普通知識經驗之消費者對系爭商標表彰之商品來源與產製主體產生混淆誤認之虞，系爭商標是否無首揭商標法第三十七條第七款規定之適用，即有重新斟酌之必要。至原告稱其「美麗佳人（marie clare ）」商標已屬著名商標乙節。查依原告檢送之雜誌影本、各式文宣、各國註冊證影本及銷售數量等證據資料觀之，業經原告使用而臻著名係「marie claire 美麗佳人」雜誌，而該雜誌係介紹女性生活、潮流及時尚雜誌，係介紹各種品牌商品之雜誌，並非係專門介紹系爭「marie claire美麗佳人」聯合商標指定使用之香水、化粧品、眼線筆、水粉筆、化粧水、口紅等商品之雜誌。原告固訴稱早於參加人申請註冊據爭標章前，其業已使用「marie claire」商標於其產製之化粧品，已於各大知名報章雜誌刊登巨幅廣告，並於其「美麗佳人（ marie clare）」雜誌加以宣傳介紹等語。惟查該「美麗佳人（marie clare）」雜誌之內容係介紹「HI EIDO」、「CLARINS」、「LANCOME」等其他品牌之化妝品，該等證據資料尚難謂足以證明系爭商標指定使用之香水、化粧品等商品已臻著名。是以，原告所訴國內消費者一見「美麗佳人」即知其係用以表彰其產製之「marie claire」化粧品，絕無將其與參加人之營業識別標識予以誤認等語，核不足採。另原告所稱一般人所熟識者乃參加人之「媚登峰」標章圖樣，並非「美麗佳人」，故「美麗佳人」並非參加人著名標章。且一般人僅會將參加人之營業事項與美容瘦身等服務相連結，絕不會將參加人所營項目與原告「美麗佳人marie claire」商標所表彰之各項營業產品予以混淆誤認乙節。經查，參加人據爭標章為「美麗佳人」，故其「媚登峰」標章是否著名於美容瘦身服務，與系爭商標是否有違商標法第三十七條第七款規定之認定無涉。 ⒊商標法第三十七條第十二款規定，系爭商標圖樣上之中文「美麗佳人」與據爭之註冊第八六三七四號「美麗佳人」服務標章之中文「美麗佳人」相同，異時異地隔離觀察，於外觀上難謂無致消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之標章。又查系爭商標係指定使用於香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、香皂、肥皂、牙粉、牙膏、牙水、洗髮精、洗髮粉商品，其中香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、洗髮精、洗髮粉係屬洗髮精、化妝品及保養品範疇。而據爭標章指定使用於美髮、髮型設計、美顏、化粧、三溫暖、按摩、減肥、美容諮詢顧問服務，其中美髮、美顏、化粧等服務，以一般社會通念及市場交易情形而言，其提供該等服務之營業場所會供應特定之洗髮精、化粧品及保養品等商品，且消費者亦會信賴服務場所之專業美髮師、美容師所提供之專業洗髮精、化妝品及保養品，因此，兩者消費場所、行銷管道及消費對象均多有重疊，自易使消費者產生混淆誤認。故系爭商標指定使用之香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、洗髮精、洗髮粉商品，與據爭標章指定使用之美髮、美顏、化粧服務是否構成類似，系爭商標是否有違首揭商標法第三十七條第十二款規定，亦有重行審酌之餘地。㈢參加人主張之理由： ⒈商標圖樣相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者及相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款及第十二款所明訂。所謂近似商標，係指二造商標圖樣在文字、外觀、觀念或讀音方面有一部分近似而言。而判斷兩商標近似與否應依具有普通知識經驗之一般消費者施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第五十條準用同法第十五條第一項所明定，即需就二造商標圖樣之主要部分異時異地隔離觀察，而加以判定之基準而言。又參照原處分機關於八十七年四月八日台商九○八字第二○四九九七號公告之類似商品及類似服務審查基準六（二）所示，商品與服務之間亦可能構成類似服務章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相或類似者，得認定為類似。 ⒉查系爭商標與據爭之註冊第八六三七四號「美麗佳人」，異時異地隔離觀察，兩者之中文相同，於外觀上難謂無致消費者產生混淆誤認之虞，屬近似之商標，實為肯定。據爭標章係為參加人所有，不但為國際知名廠商，且向以美容、瘦身、化粧品等服務馳名於世，並創立「媚登峰」、「媚登峰 MADENFORM」、「MARIE TINEA」、「美麗佳人」等知名品牌，並取得各項中華民國商標註冊證在案，除此之外，並於八十四年起亦取得大陸註冊在案，而因各品牌之業績皆很龐大，為使市場有所區別之考量，並於中華民國八十五年授權於今啟麗美容股份有限公司作統一管理，而自創立品牌「美麗佳人」於化妝品及美容護膚業務以來，即因其服務品質及口碑優良，而深受消費者之喜愛及歡迎，為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，且參加人更於九十年十二月以商標法第三十七條第七款之著名商標及第十二款之相同或近似他人同一商品或類似商品之註冊商標者條款對另審定第九七九五二三號「美麗佳人」提起異議，且於九十一年五月收到原處分機關所發之中台異字第九一○○二一號之異議審定書，其結果為異議成立，由此可證明，原處分機關也承認參加人所有之「美麗佳人」位於美容護膚業為著名商標。 ⒊而反觀原告所有之商標「marie claire美麗佳人」其在申請前之知名度商品僅限於八十二年以後才發行之「marie claire」中文版雜誌，且其中文版雜誌之封面仍係以外文「marie claire」為主，而僅標示極小之「美麗佳人」中文字體，甚至於在其雜誌之側緣標註更僅有「marie claire」外文字樣，所以系爭商標之知名度係僅限於以外文「marie claire」為名之「雜誌」部分，並非系爭商標所指定使用之香水、化粧品、眼線筆、水粉筆、化粧水、口紅等商品。因此，參加人所有之為於美容護膚之著名商標「美麗佳人」與原告因其系爭商標所指定使用之香水、化粧品、眼線筆、水粉筆、化粧水、口紅等商品，二者易予人相當之聯想，客觀上應有使人對其所表彰之商品來源與產製主體產生混淆誤認之虞，自有商標法第三十七條第七款之適用。且按原處分機關於八十七年四月八台商九○八字第二○四九九七號公告之「類似商品及類似服務審查基準」六、類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制。．．．（二）商品與服務之間亦可能構成類似，服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。查系爭商標係指定使用於香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、香皂、肥皂、牙粉、牙膏、牙水、洗髮精、洗髮粉係屬洗髮精、化妝品及保養品範疇，而據爭標章指定使用於「美顏、化妝、美容諮詢顧問、三溫暖、按摩、減肥、美髮、髮型設計服務，其中美髮、美顏、化粧等服務，以一般社會通念及市場交易情形而言，其提供該等服務之營業場所會供應特定之洗髮精、化粧品及保養品等商品，且消費者亦會信賴服務場所之專業美髮師、美容師所提供之專業洗髮精、化妝品及保養品，因此，兩者消費場所、行銷管道及消費對象均多有重疊，依一般社會通念及市場交易情形，消費者會產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。 ⒋再者，於本院之裁判字號第九十年訴字第五四五六號判決中，認為「美髮化妝品類商品之性質具相關連之髮形設計、燙髮、染髮、髮、美顏、化妝、皮膚保養、條指甲、美容諮詢顧問服務業務，衡酌一般客觀事證，難謂無使一般無使一般消費者對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤認之虞，自有商標法第三十七條第十二款之適用」，因此根據上述所言與中台異字第九一○○二一號中，按商標法第三十七條第十二款「相同或近似他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，其原處分機關之見解：「『化粧袋、化妝箱．．．等』與『美容、美髮、減肥等服務』屬類似商品，且造成消費者之混淆，那本件系爭商標申請『美麗佳人』於化妝品類與據爭標章『美麗佳人』使用於美容、美髮、減肥等服務，兩者之消費場所、行銷管道及消費對象應屬相同，其美容、美髮、減肥等服務亦應供應特定之化妝品等商品，是依一般社會通念及市場交易情形，二者應屬構成近似」，又，以一般社會通念及市場交易情形而言，美容、美髮場所不但供應特定之化妝品等商品，且消費者亦多信賴服務場所中之專業美容、美髮師所提供之專業化妝品、保養品；爰此，就曾經接受過據爭之「美麗佳人」美容、美髮場所服務之消費而言，其見到標示有「marie claire美麗佳人」字樣之化妝用品理所當然會認為其即為「美麗佳人」所屬之專業化妝用品，因此二者有如何謂為不近似而不會造成消費者有混同誤認之虞。故原告謂於雜誌部分之「marie claire美麗佳人」與參加人位於美容服務業之「美麗佳人」，二商標在市場上長期併存使用多年，已各自建立信譽，即難謂有使一般消費者對二商標所表彰商品來源及產製主體，產生混淆誤認之虞。而依裁判字號九十一訴字第一四三五號之判決得知，此為行政法院之慣例，但系爭商標之知名度係僅限於以外文「marie claire」為名之「雜誌」部分，並非系爭商標所指定使用之香水、化粧品、眼線筆、水粉筆、化粧水、口紅等商品。是故，系爭商標圖樣上之中文『美麗佳人』與據爭之註冊第八六三七四號「美麗佳人」標章之中文相同，兩者固屬構成近似，且系爭商標所指定之香水、化妝品、眼線筆、水粉餅、化妝水、口紅等商品，與據爭標章指定使用於美容、美髮、減肥等服務，兩者除消費場所、行銷管道及消費對象均多有重疊，二者依是依一般社會通念及市場交易情形，二者亦構成近似。 ⒌查系爭商標係指定使用於香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、香皂、肥皂、牙粉、牙膏、牙水、洗髮精、洗髮粉係屬洗髮精、化妝品及保養品範疇，而據爭標章指定使用於「美顏、化妝、美容諮詢顧問、三溫暖、按摩、減肥、美髮、髮型設計」服務，其中「美髮、美顏、化粧」等服務，以一般社會通念及市場交易情形而言，其提供該等服務之營業場所會供應特定之洗髮精、化粧品及保養品等商品，且消費者亦會信賴服務場所之專業美髮師、美容師所提供之專業洗髮精、化妝品及保養品，此於花旗銀行之分期購物指南裡更可證明此項觀點，因此，兩者消費場所、行銷管道及消費對象均多有重疊，依一般社會通念及市場交易情形，消費者會產生混淆誤認之虞，自有商標法第三十七條第十二款相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標之違法情事。又查原告於其台灣銷售市場之營利行為，除了販賣化妝品以為，更於其店面中設有美容護膚室，原告也認同美容護膚與化妝品為相輔相成之營業行為，缺一不可，密不可分，自有商標法第三十七條第十二款之適用。理由一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。另所稱「有致公眾混淆誤認之虞者」係指因相同或近似於他人著名之商標或標章，而使一般消費者對該商標或標章所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。異議審定時商標法第三十七條第七款除在保護著名商標或標章外，亦在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益，故該款之適用除須有以相同或近似於他人著名之商標或標章註冊外，亦須因致生公眾發生混淆誤認之虞之結果，始足當之。因此，商標圖樣雖相同或近似於他人著名之商標或標章，但如因各具知名度，或其市場上併存使用多年，消費者就商標或標章所表彰之商品來源或產製主體不致發生混淆誤認之虞者，即無異議審定時商標法第三十七條第七款之適用。惟此應僅限於兩者多年併存使用之商品或服務業務範圍為限，系爭商標指定使用之商品如已超出原有與據爭標章併存之範圍，自應再就系爭商標嗣後使用之商品種類是否與據爭標章所提供之服務有無使消費者對商標或標章所表彰之商品或服務提供來源或產製主體發生混淆誤認之虞另作判斷，尚不能以已有之併存之事實，即認系爭商標指定使用之商標與據爭標章無使消費者對該商標或標章所表彰之商品或服務提供來源或產製主體發生混淆誤認之虞。二、查系爭商標圖樣上之中文「美麗佳人」，與據爭標章之「美麗佳人」標章相同，二者應屬近似。依參加人檢送之商標註冊證影本、美麗佳人八十六年至八十九年度各分店之明細、會員大會照片影本、各項廣告宣傳品、民生報等報紙證據資料觀之，參加人向以美容、瘦身、化妝品等服務或商品為其公司主要業務，自八十五年起陸續在我國及大陸地區取得「美麗佳人」標章專用權，而以「美麗佳人」品牌使用於美容護膚業務以來，其分店皆為連鎖店，分布於台北、桃園、台中、台南、高雄等地，且會員人數眾多，另參加人除印製多種宣傳品外，並自八十五年起陸續在中國時報、聯合報、中時晚報、聯合晚報、自由時報．．民生報等報紙及哈潑雜誌、SONICE雜誌長時大幅刊登廣告，足堪認定系爭商標於八十八年九月二十日申請註冊當時，該據爭標章所表彰之信譽及品質已為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，據爭標章亦經原處分機關另案中台異字第九一○○二一號商標異議審定書認定已臻著名於在案。原告雖主張早於參加人申請註冊據爭標章前，原告標章「marie claire」及其中文標章「美麗佳人」業經長期廣泛使用而成為世界各地及國內眾所皆知之著名商標，「marie claire」等於「美麗佳人」，不論係化粧品業界或該產業消費群眾皆已熟識原告之「美麗佳人marie claire 」商標，絕無將其與他人之營業識別標誌予以混淆誤認，系爭商標之註冊申請絕無使他人將二造營業標誌予以混淆誤認之虞等等。三、經查，依原告所提出證明系爭商標已臻著名之證據資料觀之，業經原告使用而臻著名者係自八十二年一月間起所發行「marie claire　美麗佳人」雜誌，並非系爭「marie claire美麗佳人」聯合商標所指定使用之香水、化粧品、眼線筆、水粉筆、化粧水、口紅等商品，而原告所指其早自一九八七年起，即向原處分機關申請註冊其夙著盛譽之「marie claire」商標於各類產品，其中並包括第三類之化粧品，迄今已取得數十則商標專用權部分。查「marie claire美麗佳人」既為一商標，則其是否著名應以該商標圖樣之使用證據論斷，與「marie claire 」是否為著名商標及其使用於化妝品係屬二事，自應分別判斷，尚不能以「marie claire」為著名商標且使用於化妝品，即認「marie claire美麗佳人」商標使用於化妝用品亦已臻著名。因此，「marie claire美麗佳人」使用雜誌商品，及據爭「美麗佳人」使用於美髮、美顏、化妝、美容諮詢顧問等服務，固已併存多年及各具相當知名度，而應為消費者所能辨識，惟此應僅限於兩者多年併存使用之商品或服務業務範圍為限，而系爭商標係申請指定使用於審定時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、香皂、肥皂、牙粉、牙膏、牙水、洗髮精、洗髮粉商品，已超出原有使用於雜誌商品而與據爭標章併存之範圍，自應再就系爭商標使用之商品種類是否與據爭標章所提供之服務有無使消費者對商標或標章所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞另作判斷，而不能以「marie claire美麗佳人」使用雜誌商品，及據爭「美麗佳人」使用於美髮、美顏、化妝、美容諮詢顧問等服務，已併存多年及各具相當知名度，即認系爭「marie claire美麗佳人」使用審定時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、香皂、肥皂、牙粉、牙膏、牙水、洗髮精、洗髮粉商品，仍無使一般商品購買人其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。從而，被告以原處分認系爭商標與據爭標章二者既各自於其所表彰之商品或服務在消費市場上已併存使用多年及具相當知名度，應為消費者所能辨識，顯係誤解，原處分認系爭商標無違前揭商標法第三十七條第七款之規定，仍有商榷之餘地，於法並無不合。四、再按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。系爭商標與據爭標章二者近似，已如前述。又按原處分機關八十七年四月八日台商九八○字第二○四九九七號公告之「類似商品及類似服務審查基準」六、類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制。．．（二）商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。查系爭商標係指定使用於香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、香皂、肥皂、牙粉、牙膏、牙水、洗髮精、洗髮粉商品，其中香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、洗髮精、洗髮粉係屬洗髮精、化妝品及保養品範疇。而據爭標章指定使用於美髮、髮型設計、美顏、化粧、三溫暖、按摩、減肥、美容諮詢顧問服務，其中美髮、美顏、化粧等服務，以一般社會通念及市場交易情形而言，其提供該等服務之營業場所會供應特定之洗髮精、化粧品及保養品等商品，且消費者亦會信賴服務場所之專業美髮師、美容師所提供之專業洗髮精、化妝品及保養品。因此，兩者消費場所、行銷管道及消費對象均多有重疊，自易使消費者對商標來源或產製主體產生混淆誤認。此由參加人於審理時提出系爭商標販售化妝品之處所亦提供美容護膚之服務照片足資佐憑。故原處分認系爭商標指定使用之「香水、化粧品、眼線筆、水粉餅、化粧水、口紅、指甲油、眼影、洗髮精、洗髮粉」商品，與據爭標章指定使用之「美髮、美顏、化粧」服務尚難構成類似，而無首揭商標法第三十七條第十二款規定之適用，尚有未洽。原告主張系爭商標指定商品與參加人據爭標章指定之服務非屬性質相類似之產品及服務一節，亦非可採。至據爭標章已臻著名其相關之證據，已如前述，據爭標章之專用權是否已移轉於今啟麗美容股份有限公司，並不影響據爭商標之認定；又據爭商標既仍有效存在，據爭標章之註冊申請是否有違商標法第三十七條第七款之規定而應被評定為無效，亦屬另案之問題，均不能以該等事由而為有利原告判斷。五、從而被告以原處分機關認系爭商標無違首揭商標法第三十七條第七款、十二款規定，而為異議不成立之處分，不無商榷之餘地，而將原處分撤銷，著由原處分機關於收受本訴願決定書後三個月內重為審酌，另為適法之處分，依上說明，於法並無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十一　　日臺北高等行政法院第二庭審判長法官　姜素娥法官　林文舟法官　陳國成右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十二　　日書記官　王英傑

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四六○九號

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