臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四六一四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四六一四號

原告

甲○○

訴訟代理人

蘇錦霞律師

被告

財政部台北市國稅局

代表人

張盛和（局長）住同右

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十一月四日台財訴字第

○九一○○三八五五七號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告涉嫌未依規定申請營業登記，擅自於民國（下同）八十四年間銷售勞務，金額計新台幣（下同）一○、二四五、八八三元（不含稅），案經原處分機關台北市稅捐稽徵處查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅五一二、二九四元，並按原告所漏稅額處三倍之罰鍰計一、五三六、八○○元（計至百元止）。原告不服，主張因佳音廣告事業有限公司（下簡稱佳音公司）係承包工地秀之業務，原告是代其領取工程款，此交易之行為屬一時貿易所得，原告並無任何營業行為等語，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：本件台北市稅捐稽徵處查獲原告及楊光帳戶兌現案外人新聯富等公司支票，認原告漏開統一發票及漏報銷售額，原告稱係案外人佳音公司向其調度資金，為取信原告而將其承包工地秀所收取之款項，讓與原告兌領。

㈠原告主張：

⒈按「銷售貨物或勞務之營業人」為營業稅之納稅義務人，然原告等並非為營業人，即非為營業稅之納稅義務人。原告與劉燦輝素有金錢資金之調度情形，而劉燦輝係為佳音公司之股東，劉燦輝以佳音公司之名義承包工地秀之業務，因此，原告為保障自己之債權，即介紹工地秀給劉燦輝為股東之佳音公司承作，並約定將所介紹工地秀取得之款項，交予原告抵充債務，因為所承包之工地秀應收之款項很零散，劉燦輝為取信原告即讓原告代佳音公司領取工程款，使原告直接收取工程款，如此一來，原告始願意陸續調度資金給予劉燦輝。而且原告介紹劉燦輝承包新聯富廣告股份有限公司及新聯榮建設事業股份有限公司，皆為同一關係企業，若原告有營業之行為，怎可能只作一家公司之生意，原告負責撮合雙方進行交易，並無營業之行為。

⒉原告雖為負責工地秀現場活動之連絡，係因原告為了保障自己的債權得以受償外，藉此掌握佳音公司所承包之工程，使佳音公司不會謊稱其未接案件而不予清償借款。且佳音公司涉嫌虛設行號乙事，原告並不知情，該公司虛設行號與原告無關，因為原告皆係與劉燦輝連絡，若果真有營業之行為亦應屬劉燦輝所承作，劉燦輝雖非佳音公司登記名義之股東，然現今社會許多人經營公司，並非一定以自己之名義登記為股東，況且，劉燦輝可提出佳音公司之公司印章，原告對於此認知，認為劉燦輝即是佳音之股東，怎知佳音公司係為虛設行號。況且，劉燦輝承包工地秀所有的工作，原告僅負責現場活動之聯絡，果真有營利之行為，亦屬劉燦輝所為，與原告無涉。

⒊有關劉燦輝於八十二年八月七日起即陸續向原告等借錢，於八十二年八月至八十三年三月十九日共借五百四十七萬元，利息之計算為年息百分之一計算，於八十三年三月起就以介紹業務方式，讓劉燦輝清償債務，於八十三年十二月底以前，清償了三百五十八萬五千九百二十五元，於八十三年六月因雙方有配合工作，原告再度將錢借給劉燦輝，至八十四年十月二十七日全部借貸為一千三百七十八萬元。

⒋縱令新聯富廣告股份有限公司、新聯榮建設事業股份有限公司（下簡稱新聯富等公司）之交易果真為原告所為，因原告所為之行為僅是提供規劃事宜，並無固定營業場所，且只作一家關係企業公司之工作，自難責令辦理營業登記，原告交易行為應為「一時貿易所得」，依法課徵綜合所得稅，並非課以營業稅，原處分自有未當之處。然於訴願書中認定原告於八十三年三月起至八十四年十一月間承攬工地秀之事實，即為在本國境內提供勞務與他人以收取代價。惟原告僅為保障自己的債權，並無任何營業行為，並無任何固定營業場所，並非營業單位。

⒌退萬步言，原告等未按章申報營業單位，並非故意不為申報，僅係不諳法令之規定，處罰之金額為三倍，顯為過高，若能將處罰之金額降為一倍，原告即願接受此處分，以免訟累。

⒍綜上所述，原處分係屬違誤，敬請撤銷原處分，為適當之處分。

㈡被告主張：

⒈按行為時營業稅法（下稱同法）第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」同法第二條第一項第一款規定：「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」同法第二十八條前段規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」同法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」同法第四十三條第一項第三款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」同法第五十一條第一款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」

⒉卷查本案原告之違章事實，有案關付款支票影本、原告分別於八十七年八月六日及八十八年九月七日於台北市稅捐稽徵處（下稱市稅處）製作之談話筆錄與大院九十年十二月十九日八十九年度訴字第一九七四號判決等資料附卷可稽，違章事證明確，堪予認定。

⒊本件原告起訴主張：原告為負責工地秀現場活動之連絡，與劉燦輝素有資金之調度情形，而劉燦輝係佳音公司之股東，因佳音公司係承包工地秀之業務，原告為保障自己之債權，即介紹工地秀給佳音公司，因工地秀所收取之款項皆很零散，劉燦輝為取信原告即讓原告代佳音公司領取工程款，藉此掌握佳音公司所承包之工程。佳音公司涉嫌虛設行號乙事，原告並不知情，與原告無關，原告皆與劉燦輝聯絡，若果真有營業之行為亦應屬劉燦輝所承作。有關劉燦輝於八十二年八月七日起即陸續向原告等借錢‧‧‧至八十四年十月二十七日全部借貸為一千三百七十八萬元。縱令新聯富等公司之交易果真為原告所為，因原告僅是提供規劃事宜，並無固定營業場所，依台灣省政府財政廳五十五年一月二十七日財稅三字第八八五二七號函，自難責令辦理營業登記，原告交易行為應為「一時貿易所得」，依法課徵綜合所得稅，並非課以營業稅。原告未按規定申報營業稅，並非故意不為申報，僅係不諳法令之規定，處罰之金額為三倍，顯為過高，若能將處罰之金額降為一倍，原告即願接受此處分云云。

⒋有關原告主張與佳音公司股東劉燦輝素有金錢資金之調度情形，因佳音公司係承包工地秀之業務，為取信原告即讓原告代為領取工程款乙節，查嘉慇實業有限公司（變更前名稱為佳音廣告事業有限公司；以下簡稱嘉慇公司），涉嫌虛設行號，前經台北市稅捐稽徵處以八十七年三月二日北市稽核乙字第八七○○三五一九○○號刑事案件移送書移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，嗣經該署檢察官以八十七年偵字第四六五五號起訴書提起公訴，並經台灣台北地方法院八十七年度訴字第一六八一號刑事判決在案，足證嘉慇公司係為無進銷貨事實之虛設行號，自亦無承包工地秀業務之事實。次查，依新聯富等公司所提供之節目單上所載節目製作公司係為原告所經營之丫丫工作室，連絡電話亦係丫丫工作室，且原告八十七年八月六日於市稅處談話筆錄中亦坦承係由其負責工地秀現場活動情事；又依卷附領款簽收單所載，查大部分係持佳音公司印章及原告配偶楊光及原告私章領取，案關支票並由原告及楊光之銀行帳戶兌領；另依據原告檢附之本票及借據，均蓋佳音公司章並由劉燦輝簽名，惟查原告、楊光、劉燦輝等人並非佳音公司負責人或股東，顯係原告以佳音公司名義承攬工程，而實際具名領取工程款，且原告主張案關之全部工程款支票均係持向原告或楊光貼現或借款，顯不合理。綜上，嘉慇公司係為無進銷貨事實之虛設行號，新聯富等公司自無與該公司有交易之事實，又原告亦設有丫丫工作室承攬工地秀之事實，且案關支票係由原告及楊光持個人私章及佳音公司章領取，並由原告及楊光銀行帳戶兌領，足證新聯富等公司促銷房屋工地秀實際係由原告所經營之丫丫工作室承攬，而持虛設行號發票向新聯富等公司請領工程款，次依原告八十八年九月七日在台北市稅捐稽徵處所作談話筆錄略以：「有關貴處所稱前開本人及楊光銀行帳戶，有前述新聯榮建設股份有限公司五十四紙支票票款，以及新聯富廣告股份有限公司十二紙支票票款乙節，均是本人與王鳳蓮、劉燦輝先生票貼行為與楊光無任何關連，楊光係本人前夫，晚上工作，本人係鋼琴老師，白天上課，因銀行作業時間在白天，故本人借用楊光銀行帳戶：存入之新聯榮公司五十四紙支票與新聯富公司十二紙支票‧‧‧」，是依行為時營業稅法第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」及大院八十九年度訴字第一九七四號判決理由二所載：「原告既有承攬工地秀之事實，自應依法課徵營業稅。」，是原告之主張，應不足採。台北市稅捐稽徵處原核定補徵稅額及罰鍰處分，揆諸前開法條規定並無不合。

⒌第按本件台北市稅捐稽徵處原係以原告與楊光共同涉嫌未依規定申請營業登記，擅自於八十三年三月起至八十四年十一月止銷售勞務（承攬工地秀）金額計一四、五八二、○○二元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，核定原告等逃漏營業稅七二九、一○○元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計二、

一八七、三○○元。原告與楊光不服，循序申請復查及提起訴願，均未獲變更，提起行政訴訟，經　大院九十年十二月十九日八十九年度訴字第一九七四號判決，將訴願決定及原處分均撤銷，理由略以：「為查本件案關付款支票最後兌領人，部分為原告楊光；據原告甲○○於八十八年九月七日在台北市稅捐稽徵處接受談話時稱：『有關貴處所稱前開本人及楊光銀行帳戶，有前述新聯榮建設股份有限公司五十四紙支票票款，以及新聯富廣告股份有限公司十二紙支票票款乙節，均是本人與王鳳蓮、劉燦輝先生票貼行為，與楊光無任何關連，楊光係本人前夫、晚上工作，本人係鋼琴老師，白天上課，因銀行作業時間在白天，故本人借用楊光銀行帳戶：存入之新聯榮公司五十四紙支票與新聯富公司十二紙支票‧‧‧』云云。另在本院審理中，其訴訟代理人亦陳稱：『‧‧‧三、ㄚㄚ工作室只是甲○○在經營，與楊光沒有關係‧‧‧』，有被告製作之談話筆錄及本院言詞辯論筆錄分別附在原處分卷及本院卷可稽。按夫妻間相互使用對方帳戶，此為國人常有之習慣，本件原告甲○○自承係其使用其夫（使用當時尚未離婚）之帳戶，似與國情並無不合，原處分何以認其所言不足採，仍認其夫妻共同營業，以其夫妻為共同被處罰人，而不以甲○○一人為營業主體予以補稅及處罰，未據原處分說明，原處分尚有不合，訴願決定予以維持，亦欠妥適，應由本院撤銷訴願決定及原處分，著由被告機關另為適法之處分。」從而原處分機關台北市稅捐稽徵處遂改以本件原告甲○○為違章主體，扣除已逾核課期間之銷售額四、三三

六、一一九元後，核定原告未依法申辦營業登記而營案，漏報銷售額一○、

二四五、八八三元，發單補徵營業稅五一二，二九四元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計一、五三六、八○○元，揆諸前開法條規定並無違誤。據上論述，本件原處分及所為復查、訴願決定均無違誤，為此請求判決如被告答辯之聲明。

理由

一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告財政部台北市國稅局業已聲明承受訴訟，應予准許，合先說明。

二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更‧‧‧均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、未依規定申請營業登記而營業者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第一條、第二條、第二十八條、第三十條、第三十五條第一項、第四十三條第一款及第五十一條第一款所明定。

三、本件原告涉嫌未依規定申請營業登記，擅自於八十四年間銷售勞務，金額計一○、二四五、八八三元（不含稅），案經原處分機關台北市稅捐稽徵處查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅五一二、二九四元，並按原告所漏稅額處三倍之罰鍰計一、五三六、八○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂起行政訴訟；其主張略謂：原告為負責工地秀現場活動之連絡，與劉燦輝素有資金之調度情形，而劉燦輝係佳音公司之股東，因佳音公司係承包工地秀之業務，原告為保障自己之債權，即介紹工地秀給佳音公司，因工地秀所收取之款項皆很零散，劉燦輝為取信原告即讓原告代佳音公司領取工程款，藉此掌握佳音公司所承包之工程，佳音公司涉嫌虛設行號乙事，原告並不知情，與原告無關，原告皆與劉燦輝聯絡，若果真有營業之行為亦應屬劉燦輝所承作；有關劉燦輝於八十二年八月七日起即陸續向原告等借錢‧‧‧至八十四年十月二十七日全部借貸為一千三百七十八萬元。縱令新聯富等公司之交易果真為原告所為，因原告僅是提供規劃事宜，並無固定營業場所，自難責令辦理營業登記，原告交易行為應為「一時貿易所得」，依法課徵綜合所得稅，並非課以營業稅，原告未按規定申報營業稅，並非故意不為申報，僅係不諳法令之規定，處罰之金額為三倍，顯為過高，若能將處罰之金額降為一倍，原告即願接受此處分云云。

四、經查，佳音公司（變更後稱為嘉慇公司）涉嫌虛設行號，前經原處分機關台北市稅捐稽徵處以八十七年三月二日北市稽核乙字第八七○○三五一九○○號刑事案件移送書移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，嗣經該署檢察官以八十七年偵字第四六五五號起訴書提起公訴，並經台灣台北地方法院八十七年度訴字第一六八一號刑事判決在案，足證佳音公司係為無進銷貨事實之虛設行號，自亦無承包工地秀業務之事實。次查，依新聯富等公司所提供之節目單上所載節目製作公司係為原告所經營之丫丫工作室，連絡電話亦係丫丫工作室，且原告八十七年八月六日於原處分機關談話筆錄中亦坦承係其為工作方便，通常會以丫丫工作室與各公司接洽生意，這樣較能以老板地位與各公司洽談生意等語，此有節目單及原告之談話筆錄影本附原處分卷可稽；且依卷附領款簽收單所載，大部分係持佳音公司印章及原告配偶楊光、原告私章領取，案關支票並由原告及楊光之銀行帳戶兌領。另依據原告檢附之本票及借據，均蓋佳音公司章並由劉燦輝簽名，惟原告、楊光、劉燦輝等人均非佳音公司負責人或股東，顯係原告以佳音公司名義承攬工程，而實際具名領取工程款，是原告主張案關之全部工程款支票均係持向原告貼現或借款乙節，顯不合理。綜上，佳音公司既為無進銷貨事實之虛設行號，新聯富等公司自無與該公司有交易之事實，又原告亦設有丫丫工作室承攬工地秀之事實，且案關支票係由原告及楊光持個人私章及佳音公司章領取，並由原告及楊光銀行帳戶兌領，足證新聯富等公司促銷房屋工地秀實際係由原告所營之丫丫工作室承攬，而持虛設行號發票向新聯富等公司請領工程款，至為灼然。依行為時營業稅法第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」原告既有承攬工地秀之事實，自應依法課徵營業稅。原告謂其無固定營業場所，無法辦理營業登記，其交易行為應屬「一時貿易所得」，應課綜合所得稅，而非營業稅云云，實乃借非法行為卸責，自非可取。從而，原處分機關扣除已逾核課期間之銷售額四、三三六、一一九元後，核定原告未依法申辦營業登記而營業，漏報銷售額一○、二四五、八八三元，發單補徵營業稅五一二、二九四元，並斟酌其違章情節，按所漏稅額五一二、二九四元處三倍之罰鍰計一、五三六、八○○元（計至五百元止），揆諸首揭規定，洵無違誤，復查及訴願決定遞予維持，俱無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭