九十一年度訴字第四九九九號｜行政：服務標章異議｜裁判日期：93 年 05 月 20 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四九九九號原　　　告　快可立企業有限公司代　表　人　甲○○董事）訴訟代理人　梁育純律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）住同右訴訟代理人　丙○○ 參　加　人　葵可利企業有限公司代　表　人　乙○○董事長訴訟代理人　王泓鑫律師右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月九日經訴字第０九一０六一二四三九０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：主文訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成撤銷第一一一八七八號「快可立」服務標章之審定之處分。訴訟費用由被告負擔。事實一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十七年七月十日以「快可立」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳之服務，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局准列為審定第一一一八七八號服務標章（如附圖一，下稱系爭標章）。嗣原告以系爭服務標章有違當時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十一及十四款之規定，檢附註冊第八四一一九０號「快可立」等商標（如附圖二，下稱據以異議商標）對之提起異議，經被告審查，以九十一年四月二十六日中台異字第Ｇ八八一三二七號服務標章異議審定書為異議不成立等之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決： ⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉被告應為異議成立，系爭標章之審定應予撤銷之處分。㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：系爭標章之申請註冊有無違反本件異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款或第十一款之規定？甲、原告主張之理由：一、按「服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」為本件系爭服務標章審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款所明定。而判斷二標章是否近似，應本諸客觀事實，依具有普通知識經驗之一般消費者，施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。又服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章，合先陳明。次按「本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」亦為同法施行細則第三十一條第一項所明示，併予陳明。二、原告基於自創品牌之理念，並符合現代人講求快速、爭取時間之普遍習性，結合傳統泡沫紅茶店之行業特性，以強調「快速、可口、立即享用」之服務宗旨，而創立了「快可立」標章使用於五百西西冰品飲料外帶為主之飲品店。自八十七年四月間起，即同時以「快可立」、「Quickly」等作為標章圖樣，並陸續於國內註冊，取得註冊第八四一一九０號、第八六０二六六號（以上二件之申請日均早於本件系爭標章之申請日）、第九三四八五七號、第九四四七０六號、第九０二一一五號商標。為販售其週邊產品，亦先後取得註冊第九三六五三八號、第九一四四二六號、第九二二九四０號、第九０四一九八號、第九四二０五六號、第九二八五四八號、第九三一七八七號、第九二五五九五號、第九二五六一三號等多件「快可立」、「Quickly」商標專用權，及註冊第一二一六六０號、第一二三六六０號「快可立」服務標章。且原告自八十七年四月間起，除自營店外，又開創加盟店業務；至同年底已陸續在各地擁有四百多家之連鎖加盟店，使「快可立」飲品店之店面及招牌遍及全國各大小鄉、市、鎮。其後復於新加坡、澳門、美國、馬來西亞、加拿大、泰國、香港、等海外十三個國家地區設置加盟連鎖店，迄今全球加盟店已超過一千家以上。透過國內外報章媒體之廣泛報導後，「快可立」飲品所表彰之信譽及商品品質堪稱為我國相關事業或消費者所普遍知悉之著名標章，迨無疑義。三、惟被告竟以原告所檢附之證據，除八十七年五月廿一日、八十七年四月卅日及八十七年七月一日之加盟合約書影本，註冊第八四一一九０號商標證書影本外，其餘之證據資料或其日期晚於本件系爭標章申請註冊日，或並無相關日期可供參酌佐證為由，遽以認定本案無前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用，上開認定顯有不當，蓋因：㈠查原告於提起異議之初，所檢附之加盟合約書雖僅乙份（按其後原告於九十年五月十八日又補呈武昌及大安加盟合約書二份），然亦曾說明僅提供一份範本以玆證明原告確有經營冷飲速食加盟，另尚有百份備查等等。倘被告機關認為原告之異議理由中陳述加盟店數有疑問或無法證明時，當可要求原告補強証據。而經原告於訴願時再次蒐羅簽約日期早於系爭標章申請註冊日（八十七年七月十日）以前之加盟合約書共計二十三份，因此，本案並非如被告機關所言，只有區區三紙合約書。㈡再者，被告所謂八十七年七月二十二日中國時報影本、八十七年十月十四日大成報消費與生活影本、十月三十日自由時報影本、八十七年十二月二十八日自由時報影本等相關證物其出刊日期雖較本件系爭標章之申請日期為晚，然距該申請日期卻相當接近；如上開八十七年七月二十二日之中國時報，距該申請註冊日僅有十二日，又觀乎其記載內容有謂：「目前市面上的冷熱飲速食連鎖店有『快可立』、『樂立杯』、『寶芝林』．．．等系統，成立最早的『快可立』至七月底（指八十七年七月二十二日該報出刊以前）為止，台北市將有五十餘家加盟店．．．」，而八十七年十二月廿八日自由時報載，「『快可立』半年內在台北縣市，開了近九十家加盟店．．．」，雖該報載距本件系爭標章之申請註冊日亦有五個月之久，惟上開二報紙皆屬國內高發行量之報紙，而該等報導並非原告出資刊登，實為該等報紙之有關經濟產業的詳實相關報導，可謂具有公信力。倘依上揭八十七年七月二十二日之中國時報報載內容觀之，原告以「快可立」標章使用於冰品飲食加盟店之數目，在台北地區大概有五十家左右，實為可確認之事實，而至該年（八十七年）十二月底前，加盟店之數目接近一百家，其加盟店數可謂相當多。由此可見，在本件系爭服務標章申請註冊日期之前，原告公司已頗具規模，光以台北地區，就將近有五十家加盟店，其密度相當高，應為一般消費者所熟悉。㈢被告不察，僅以該案報導日期係在本件系爭標章申請註冊日之後，即捨棄而未詳予論究，實未盡探究真實之責。又前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，其審究重點，乃側重是否致相關商品購買人混淆誤認之客觀事實，至於有無仿襲之主觀意圖，則非所問，故參加人葵可立企業有限公司申請本案系爭服務標章前，未必以知悉有系爭標章存在之事實為前提。是以被告一味要求原告提具本件系爭服務標章申請註冊日前之相關證據，而忽略真實之考量，實嫌草率。㈣次查，依被告八十八年三月九日（八八）智商九八０字第二０四五九五號公告「著名商標或標章認定要點」十（二）本法第三十七條第七款著名之商標或標章認定時，以他人申請註冊時著名與否為準。該認定要點固規定著名標章認定時點，要以他人申請註冊時著名與否為準，然只是要求在那個時點是否為著名，並非要求所有之證據資料，均應要以他人申請註冊日前之資料，此從上開該認定要點之規定內容即可明白解讀。故被告要求原告提具本件系爭服務標章申請註冊日前之資料方得以作為証明原告「快可立」標章為著名標章之作法，誠有欠周詳。㈤又上揭著名商標或標章認定要點十（二）之規定，一則，該規定要點僅是被告內部審理此類案件之行政規則或規條，而非法律，甚至亦非屬行政規章，故其法律位階甚為薄弱，二則，在上開認定要點規定著名標章之認定要點，要以他人申請註冊時著名與否為準，實有其未臻縝密之處。因某一標章既經某一人所創用，且亦於國內相當廣泛範圍內為一般消費者所知悉，然或未能達到所謂「著名標章」之程度。此時該標章之創用人於疏於註冊該標章時，即有他人趁機搶先註冊，此時該他人搶先申請註冊之日期係在創用人所有之標章尚未達到著名程度，日後該搶先註冊之標章核准公告時為創用人所發現，並根據三十七條第七款有關著名標章之規定，對之提出異議時，依被告之審查基準而言，勢必以該搶先註冊之標章申請時，創用人之標章未達著名之程度而為異議不成立審定。然被告之認定是否有顧及： ⒈前揭商標法第三十七條第七款有關著名標章立法之意旨，係在保護著名商標，避免大眾發生混淆誤認之虞。就此立法原意，可知其最終之目的乃在保護一般廣大的消費群，避免產生誤信、誤認之情事，此實亦在貫徹商標法第一條：「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展，特制定本法。」之立法要旨。 ⒉被告於審查商標或標章時，因我國採實質審查制，且基於每年之申請案件量之不斷攀升，故一標章自送件申請伊始至核准公告或註冊，通常費時多日，承上之例，該創用人之標章於搶先申請註冊標章者提出申請註冊日時，雖尚未達到所謂著名之程度，然而經過相當時日之後，甚至在該搶先註冊之標章尚未核准時，即已躍身為一著名標章，此時原審查機關倘宥於上開之認定要點而審理此案時，即會發生某一標章時至今日已成為一著名標章，然該標章之專用權人卻為另一搶先申請註冊者所有；倘果真造成此一不合理之情事時，又如何能保護一般消費者之利益？是以吾人以為上揭之認定要點，實應考慮該被搶先申請註冊之標章，其原創用人之使用情形之延續性以為斷，方屬合忽公平正義，並達到保護一般消費者，不受混淆誤認之利益。四、據上所述，本件系爭「快可立」標章，於申請註冊時，原告所創用之「快可立」標章，已廣泛使用於台北縣市地區，且加盟店數目已達五十家之多，並非被告所謂僅二、三家而已，又當時台北縣市之區域內，擁有五十家眾多數目之加盟店者，其分佈之密度不可謂不高，以此等使用「快可立」冰品飲食店之店面及招牌作為活動廣告，加以當時類似原告此種以外帶式冰品飲食店為業者，著實不多，每一品牌之創立，均會引起廣大消費者之特別注意與認識，故在當時原告所有之「快可立」標章確已達令一般消費普遍知悉之條件。加以原告企業及「快可立」標章，亦多受國內著名報紙媒體之報導，期間更獲得中華民國消費者協會所領發之八十七年度金牌獎，由此可知原告所有之據以異議「快可立」標章，在本件系爭標章申請註冊時，已快速累積品牌之口碑及品質優良知商譽，足堪認定原告之「快可立」標章，不僅與原告所有之「快可立」標章完全相同，，且亦指定使用於冷熱飲料店、冰果室等營業服務，與原告實際使用據以異議「快可立」標章於外帶式或設座之五百西西冰品飲食店實為同一營業服務，故系爭標章確有違前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，其理甚明。五、次按「商標圖樣，有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。」、「但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品，非同一或類似者，不在此限。」為前揭商標法第三十七條第十一款本文及但書所明定。（與八十二年十二月廿二日修正之商標法相同）。又觀乎前揭商標法在採行國際分類前之七十二年一月二十六日舊商標法第三十七條第一項第十一款規定：「商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名，未得其承諾者，不得申請註冊。」、「但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或同類者，不在此限。」（該法沿用至八十二年十二月廿一日）。新舊兩法比較，其規範內容幾乎完全相同，惟已將「非同一或同類者，不在此限」修正為「非同一或類似者，不在此限。」。由是觀之，於判斷系爭商標有無適用本條款之規定時，除要以該系爭商標與他商號、法人、名稱之特取部分完全相同外，另要有未得其承諾及系爭商標所指定使用之商品與該他商號或法人所營業範圍內之商品係屬「同一或類似」即足該當之。六、被告以：「查本件系爭審定第一一一八七八號「快可立」服務標章，所指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳等服務，係就其所製作之冷熱飲、小吃、水果、中西式各式餐食、咖啡等，供消費者在其提供之場所點叫後，現場供顧客食用之服務行業，其主要係提供其所製作之餐點於消費者，所製作之餐點好壞常為消費者選購之依據。而異議人公司所營．．．至食品、飲料、零售項目，則係將他人各種製好之不同食品或飲料集中陳列，方便顧客選購之服務，其主要係提供消費者方便選購場所之服務。上述兩者服務內容、行銷管道、消費層次與服務提供者並不具有共同或關聯之處，依一般社會通念，市場交易情形，並無使一般接受服務者對其來源產生相同或有關聯之誤認，應非屬構成類似之服務。」云云，然而，原告認為被告之前開敘述，於認事用法上顯有違誤，茲詳述理由如左：㈠按「零售服務係指為他人，將各種不同商品集中陳列，方便顧客選購之服務，但單純販賣自製商品者不屬之。」固為被告八十七年四月二十日台商九八０字第二０六０一八號公告「零售服務標章註冊審查要點」二、所明示，惟此乃被告為方便處理商標法上有關零售服務標章註冊時所為之內部規則，該等「審查要點」在法律位階上，並未與法律一般具有法律效力，該等要點所賦予「零售」之定義，只是方便行政機關之審查作業而定。故被告所謂：「食品、飲料之零售項目係將他人各種製好之不同食品或飲料集中陳列，方便顧客選購之服務．．．」，原告以為該等認定並無法源之根據，又何以將現場單純由販賣者自行製作之食品、飲料商品集中陳列於一固定營業所，方便顧客選購之服務，即不屬零售服務？誠令人費解。再者，於本件系爭標章申請註冊時，原告公司所營範圍確有「食品、飲料之零售」業務，倘所謂「食品、飲料之零售」業務項目，係亦包含集中販售者自行製作之商品於一處所，方便顧客選購者，則： ⒈經營類似冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室等之服務，但只供顧客外帶而不在現場食用之營業型態，若亦屬一種食品、飲料、零售之類型時，其與一般只提供設座現場食用或兼具供現場食用及外帶服務之餐飲業，二者間服務之內容、行銷管道、消費層次與服務提供者，實甚為相近，至多僅有設座提供現場食用有無之別，故依一般社會通念及市場交易情形，兩者當屬類似之服務。 ⒉原告實際所經營之情形，誠如被告機關所認定者「係提供消費者點叫其現場製作之餐點飲料，於其提供之場所食用，或供消費者外帶食用」，故原告之經營型態應認為與系爭標章所指定使用之冷熱飲店、飲食店、小吃店、冰果室．．．等營業服務係屬類似，當有前揭法條之適用。因此，被告機關認為「並非前述零售服務業務經營型態」，即有違誤。㈡被告所公告前開「零售服務標章註冊審查要點」二、中有關零售服務之定義有其法源依據，而足堪認定時，則按「公司所營事業之商品與商標所註冊之商品是否為同一或同類（現行法應指類似），應依普通社會通念定之，亦即應依照有普通一般知識經驗之人，從商業行銷及經營的觀點，加以判斷，凡此二不同主體之商品，經由相同或類似銷售途徑，有其同樣之功用或目的，而有被誤認為出於同一來源者，即屬同一或同類（應指類似）商品，為前行政法院七十二年判字第五九九號、第一一一０號所明示。又被告機關八十九年二月二十三日台商九八０字第八九五００００九號公告之類似商品及類似服務審查基三、類似服務之意義：「所謂類似服務，係指服務在性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不同但有關聯之來源者而言」亦作類似上開判決之相關行政規則要點。是以，類似服務之認定除應以其有普通知識經驗之人，依一般社會通念外，仍應依服務之性質、服務之內容、服務之行銷管道、場所、服務之對象、服務之提供者等因素綜合判斷之；合應併予陳明。茲將原告營業範圍內所載食品、飲料、零售項目，與本件系爭服務標章所指定使用之冷熱飲料店、小吃店、冰果室等項目，依前開行政法院決內容及被告所公告之審查判斷基準所載明之認定判斷因素，兩相比較如下： ⒈就服務之性質言：無論是食品飲料之零售或冷熱飲料店、小吃店、冰果室所提供者，皆係提供一般消費者一個選購各種食品、冷熱飲料或冰品之消費場所。故，二者服務之性質可謂均在滿足一般接受服務者相同之需要。⒉就服務之內容言：原告公司所營之食品飲料零售業務，係將各種不同之冷熱飲食品、飲料及冰品等集中陳列，方便顧客選購之服務，是以，所提供給一般消費者，即是各種冷熱飲食品、飲料及冰品。反觀，系爭服務標章所指定使用之冷熱飲料店、冰果室及小吃店等，所提供消費者，亦是冷熱飲料及冰品或食品小吃。故二者所提供之內容並無不同。 ⒊就服務之行銷管道場所而言：以原告所營之食品飲料業務而言，所設置之地點與空間大小，具有多樣性之選擇，小者設於騎樓或可設於數十坪之正式店面，當然亦可置於百貨公司、大型量販店、購物中心等之美食街或特定處所，用以服務一般消費者，而系爭服務標章所指定使用之冷熱飲料店、冰果室或小吃店之設置地點，依一般社會通念，與原告公司之情形並無二致，就一般消費者之認知而言，應屬類似。 ⒋就服務對象而言：僅以一般消費者之普通知識言，無論是各種食品飲料零售服務或冷熱飲料店、冰果室、小吃店餐廳、咖啡廳等，均為一般之消費階層或族群。簡言之，二者之服務對象皆為一般之消費群，並無年齡、性別、人種、國籍、職業、階層、階級之分。故二者之服務對象範圍亦屬一致。 ⒌就服務之提供者而言：舉例而言，例如有一家名為「ABC」之冷熱飲料及食品之零售店，甚至現場亦設有座位；一般消費者在街頭碰到該「ABC」食品飲料店，至街尾時又碰到一家名為「ABC」之冷熱飲料店、冰果室、小吃店、咖啡廳時，在消費者之認知，當然會認定二服務之提供者來源係屬同一。就服務之提供者而言，會讓一般消費者產生混淆誤認之情形。綜上所述，倘果依被告所認定者，所謂「食品、飲料之零售項目係將他人各種製好之不同食品或飲料集中陳列，方便顧客選購之服務．．．」某定義時，則依原告前開之論述，原告所營之食品飲料服務業務與系爭標章所指定使用冷熱飲料店、冰果室、小吃店等服務業，二者間之服務性質、服務內容、行銷管道、場所、對象及服務之提供者，均屬相似或一致，故依被告機關頒定之上揭「類似商品及類似服務審查基準」所示之內容，逐一檢視結果，可知二者係屬類似服務，迨無疑問。㈢次按「商品與服務之間亦有可能構成類似，服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似，」亦為前揭類似商品及類似服務審查基準五、（二）所明示，今原告所主張者為前揭商標法第三十七條第十一款之規定，固無以某一商標所指定使用之商品為爭點，惟判斷原告所營事業範圍內之商品與系爭標章所指定使用之服務是否同一或類似，仍應依上開審查基準認定之，始符合行政裁量之原則。茲查，原告公司所營事業中既有冷凍食批發業、飲料批發業、茶批發業及食品、飲料之零售等，故所批發或零售之商品當然包含冷凍食品、飲料、茶等商品。又按公司營業商品之範圍不明確者，以公司營業項目所明顯表示或實際營業之商品為準，亦為行政院台六十七字第八一五八號決定書所明示。是以原告上開所營事業中之冷凍食品、飲料、茶等商品，於原告自公司成立後（八十七年四月）實際營業之商品觀之，實與本件系爭標章所指定使用於冷熱飲料店、冰果室、飲食店、咖啡廳之服務營業，其所供應之商品，如各種冰沙、奶茶、豆花、布丁、大腸麵線．．．等相同或類似。則依上揭所示之審查基準之規定，應得認定原告所營商品與本件系爭標章所指定使用之服務間互為類似，故應有前揭商標第七十七條準用第三十七條第十一款之規定，其理至為明確。七、綜上析論，原告所有之據以異議「快可立」標章，時至今日，已為一夙負盛譽且馳名中外而為一般消費者所熟知之著名標章。而本件系爭標章申請註冊時，原告公司企業之規模雖不似今日龐大，然依當時僅台北地區就有五十家左右之原告「快可立」加盟店充斥於台北市○街道，其密度之高，遠比中油之加油站、大型量販店等有過之而無不及；況且，在本件系爭標章註冊時，坊間所設立且類似原告所營此種專以五百西西冰品外帶式類型之加盟店，可說數量並不多且有名之品牌亦僅少數幾個，如「休閒小站」、「樂立杯」等，故每有一家規模較大的連鎖加盟店體系出現時，勢必引起一般消費者更大之注意及進一步認識。故以當時原告在台北縣市擁有五十家加盟店之規模及公正媒體之陸續報導，原告所有之據以異議「快可立」標章，應已在一般消費者心中奠定良好品牌形象，而該標章所表彰之信譽，亦顯已為一般大眾所熟知之著名標章。也因當時此一良好之開端始能造就原告今日能在全世界各地擁有十三個海外國家地區之連鎖加盟體系企業體，及擁有一千家以上之加盟店數，並使「快可立」標章成為一馳名中外之著名標章。凡此亦為被告有所不察之處。另有關「零售」之法律定義，亦有進一步釐清之必要，被告為方便管理員標章註冊案件而為有關「零售服務」之定義，僅局限於集中販售他人已製作好的商品，而不包括販售自己所製作之商品，該等定義亦令人法接受。舉例而論，倘有一載滿各式自製且剛出爐麵包之小貨車，以緩速行進於市區巷道○○街叫賣之方式販售麵包時，難道不是一種零售之商業行為？是以，有關「零售」之法律定義對本案之判斷，有其相當之重要性，在此一併懇請法院詳予察明，以利本案正確之適用法條。乙、被告主張之理由：一、服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，固為前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。惟其適用應以他人商標或標章已臻著名者，始足當之。而所稱「著名之商標或標章」，依同法施行細則第三十一條第一項之規定，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。又本款既規定不得申請註冊，他人之商標或標章是否已臻著名之認定時點，自應以服務標章申請時著名與否為準。被告著名商標或標章認定要點九亦規定，商標或標章之使用證據，應有圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料，以便據以判斷，合先敘明。二、查本件系爭審定服務標章之申請註冊有無前揭條款之適用，乃在據以異議之商標於系爭審定服務標章申請註冊之時是否係屬著名之商標或標章。而本件就原告所檢附之證據除八十七年五月二十一日加盟書影本、註冊第八四一一九○號商標證書影本、八十七年四月三十日及八十七年七月一日之峨嵋店及武昌店之加盟合約書影本及門市照片外，其餘如一九九九年五月七日東方日報影本、八十七年七月二十二日中國時報影本、八十八年一月三日聯合報影本、八十七年十二月二十八日影本、十月三十日自由時報影本、八十七年十二月三十日經濟日報影本、八十七年十一月二十日流通快訓雜誌影本、八十七年十月十四日大成報消費與生活影本、專題報導影本、八十八年一月菁英獎照片影本、香港、大陸等之各式報導資料影本、異議人多國商標證書及核准或申請資料影本、商品型錄、我國商標及服務標章註冊資料影本、加盟店資料影本、大陸地區加盟店照片正本及照片影本、西元二○○○一年度之相關雜誌報導資料影本等相關證據，或其日期晚於本件系爭服務標章申請註冊日，或並無相關日期可供參酌佐證，另於訴願階段所補送之加盟合約書影本，亦僅能證明原告有與多加廠商簽約之事實，至該等加盟廠商是否已對外營業，並無相關資料可供參酌，是就原告所檢附證據，至多能證明於系爭服務標章申請註冊前，原告有於珍珠奶茶商品取得註冊第八四一一九○號商標專用權，有大安店、峨嵋店、武昌店等少數冷飲速食店有使用據以異議標章營業外，並不能證明於系爭服務標章申請註冊時國內外已有超過五百家加盟店，報章媒體並爭相報導，且為消費者所熟知，則本件據以異議之服務標章，既無證據可資證明，於系爭服務標章申請註冊前，係屬為相關事業或消費者所普遍認知之著名標章，本件系爭服務標章之申請註冊，自無首揭法條規定之適用。三、服務標章圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之營業，與申請註冊之服務標章所指定之營業非同一或類似者，不在此限，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之營業以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體營業者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第五十條準用第三十二條第一項所規定。又所謂類似服務，依同法施行細則第十五條第三項之規定，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之。四、經查本件系爭審定第一一一八七八號「快可立」服務標章，所指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳等服務，係就其所製作之冷熱飲、小吃、水果、中西各式餐食、咖啡等，供消費者在其提供之場所點叫後，現場供顧客食用之服務行業，其主要係提供其所製作之餐點於消費者，所製作之餐點之好壞常為消費者選購之依據。而原告公司所營事業項目之冷凍食品批發業、飲料批發業、茶批發業，係買進大量他人製好之冷凍食品、飲料、茶等商品再賣給零售商或其他業者之業務，至食品、飲料零售項目，則係將他人各種製好之不同食品或飲料集中陳列，方便顧客選購之服務，其主要係提供消費者方便選購場所之服務。上述兩者服務之內容、行銷場所、消費層次與服務提供者並不具有共同或關聯之處，依一般社會通念，市場交易情形，並無使一般接受服務者對其來源產生相同或有關聯之誤認，應非屬構成類似之服務。是系爭服務標章申請註冊時所指定使用之服務性質既與原告所營事業登記之項目內容既不相同，應無前揭第十一款之適用。另原告對系爭服務標章亦有違前揭商標法第七十七條準用第三十七條第十四款之規定，並未再爭執，自毋庸論究。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。丙、參加人主張之理由：一、系爭標章並無違反前揭商標法第三十七條第十一款規定之情事：㈠商標法之制訂係為保障商標專用權及消費者利益，因此，有關公司名稱之保護，既非屬商標之範疇，復不直接涉及消費者利益，依其性質自當規定於公司法而非商標法之中，觀諸前揭商標法第三十七條第十一款規定，係為避免損及法人名稱權而對商標之註冊申請加以限制，但此顯然為例外之立法，其適用自應從嚴解釋，此有行政法院八十四年度判字第一三六九號判決理由可稽。按參加人所引八十四年判字第一三六九號判決中所謂之「從嚴解釋」係指當法人欲以前揭商標法第三十七條第十一款規定主張商標與其公司名稱相同不得註冊時，應限縮其適用，以避免對商標註冊有過多之限制。且該判決係指前揭商標法第三十七條第十一款，並未對同條款有任何例外之限制。㈡且依前揭商標法施行細則第三十二條規定：「本法第三十七條第十一款所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱，指其特取部分而言，商號或法人營業範圍內之商品，以商號或法人所登記之營業項目為準。」；按原告所營事業為冷凍食品批發業、飲料批發業、茶批發業、食品、飲料、零售業、企業經營管理顧問業、一般廣告服務等項業務，此與參加人指定使用商品於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳等服務類，二者登記之營業項目和類別明顯不同，按前引之判決理由，前揭商標法第三十七條第十一款之適用應從嚴解釋觀之，而「營業範圍內之商品」自不應超越文義解釋之射程範圍之外，而為擴張之解釋，故自難逕認兩者係屬同一或類似之商品，而對商標之註冊申請加以限制。㈢按前揭商標法第三十七條第十一款規定：「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。」不得申請註冊，「但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」查本條款之規定，緣係在保護屬於私法法益之肖像權、姓名權、全國著名之商號、法人及其他團體之名稱權等人格權。蓋人格權之保護，於我國民法中已有規定，而公司、商號名稱之保護，在公司法及相關之法規中，亦有規定。商標法之所以特別制定本條款，乃因商標之功能在於表彰商標專用權人所營之商品，商品銷售之範圍至為廣泛，如有使用他人之肖像、姓名、藝名、筆名、字號或法人名稱、商號等作為商標之情形時，則有損害他人權利之虞。況且市面上一般商品，習慣上會將製造廠商之名稱標示在商品上，凡此雖與商標標示在商品上之方法、用意有所不同，然因均係標示在商品上，故如商標名稱與廠商名稱相同，則商品購買人於購買商品時，因易滋混淆，恐有不公平競爭之虞，故商標法明文禁止以他人之肖像、法人及其他團體之名稱或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號作為商標註冊，以保護其等之人格權避免遭受侵害。惟商號名稱或姓名等，應以全國「著名」者始足當之，非全國著名之商號名稱及姓名等則未在保護之列。其立法之意旨乃以著名商號或姓名為一般消費者所熟知，如註冊商標以相同之名稱使用於商品之上，將有致消費者產生混淆誤認之虞，故而規定特別保護，是本條款之規定兼具保護消費者利益之作用。㈣次查，我國自十九年公布商標法時，即有限制商標不得以他人姓名、肖像或商號、法人及其他團體之名稱申請註冊之規定。其間雖經二十四年、四十七年兩度修正，惟對該規定均仍沿襲之。當時之全文為：有他人之肖像、姓名、商號或法人及其他團體之名稱者，不得作為商標申請註冊，但已得其承諾時不在此限。由其文意上觀察，當時規定保護範圍甚大，只要商標與商號或法人名稱相同，無論何類商品，均不得註冊。至六十一年修正商標法時，因有鑑於該規定所保護之範圍過於廣泛，商號及姓名為數眾多，且大部份均不為一般人所熟知，是以使用之商標苟有偶然巧合相同之情形，應無使商品購買人發生誤認而有損及其私權之情況，於是乃將系爭條文修正為全國「著名」之商號名稱或姓名等，始受拘束，並於但書中增加商號或法人營業範圍內之商品與申請註冊商標所使用之商品非同一或同類時，則可不受名稱相同拘束之規定。㈤系爭服務標章並無有相同於他人之肖像、法人及其他團體或全國「著名」之商號名稱之情形： ⒈蓋本要件之適用，乃商標圖樣上之圖形，與他人之肖像相同，或商標圖樣上之文字與他人全國「著名」之姓名、藝名、筆名、字號、商號或法人及其他團體之名稱相同，始構成侵害。且依前述之說明，本條款必也係全國「著名」之商號名稱或姓名、藝名等始受保護，換言之，一般商號或姓名、藝名、筆名、字號，則不受商標法本條款之保護。 ⒉經查，原告「快可立企業有限公司」核准設立於八十七年四月二十二日，而系爭服務標章申請註冊於八十七年七月十日，斯時原告之公司必僅在初步經營階段，試問，原告公司設立僅短短四個月時間，如何可能成為「著名」之法人或商號名稱。 ⒊次查，商標法上所謂「著名」之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。商標是否「著名」應以客觀之事實為準，亦即端視其商標，在我國內是否為一般人所共知而定，爰司法院院字第一○○八號解釋及釋字第一○四號解釋均同其言。著名商標之認定，不外根據一般共知地區、使用期間、方法態樣、附有該商標之商品販賣數量、交易範圍及其他一切情形定之。再者，現今廣告媒體四通八達，廣告可使商標在較短之時間內為消費者所熟知，故廠商為廣泛宣傳及行銷，大多會願意投入大量之廣告費用作宣傳，是商標是否「著名」，應綜合具體有關之證據資料，依個別情形認定之。是商標法上所謂全國「著名」之商號，或其生產或銷售某類商品著名者始得充之。又釋字第四八六號解釋亦有明文：本條款之立法目的係在一定限度內保護該團體之人格權及財產上利益．．．，對外為一定商業行為或從事事務有年，已有相當之知名度，為一般人所知悉或熟識，且有受保護之利益者．．．，目的在保護各該團體之名稱不受侵害，並兼有保證消費者之作用。 ⒋惟查，參加人尚且無從知悉原告公司之存在，原告公司又係初設且無知名度，復亦無從舉證其著名之實據，何得逕自誇口係「著名」之公司，而主張有本條之適用，是其主張自始即顯無理由，當屬至然。㈥按「商標圖樣有無前揭商標法第三十七條第一項各款情事，應以申請當時之情況為準」，為行政法院七十八年判字第四八一號判例明文所揭： ⒈參依前揭商標法第一條之規定，商標法為保護商標專用權人，並保護消費者之利益，商標圖樣有無前揭商標法第三十七條第一項各款所列不得申請註冊之情事，應以申請當時之情況為準予以審酌。 ⒉按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第七款所明定，然依同法施行細則第三十一條第一項及被告八十九年八月十日（八九）智商九八○字第八九五○○○五二號公告之「著名商標或標章認定要點」第二點：「著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。商標是否著名應以客觀之事實為準，亦即端視該商標在我國內是否為一般人所共知而定，查司法院院字第一○○八、一五○○號解釋及釋字第一○四號解釋均同此要旨。而依前揭論述，商標圖樣有無前揭商標法第三十七條第七款不得申請註冊之情事，應以申請當時之情況為準，亦即以商標申請當時，即有該著名商標存在，則商標申請既有「相同或近似於他人著名之商標或標章」之情形，有致公眾混淆誤認之虞，自不得申請註冊，實屬灼然。惟查，依參加人於異議案歷次答辯中即多次明白指出，原告公司設立於「八十七年四月二十二日」，參加人申請註冊系爭服務標章於民國「八十七年七月十日」，短短四個月之間，原告之標章如何能成為「著名」標章？原告一再以嗣後使用之資料，故作「著名」之姿，請求撤銷參加人合法申請註冊之服務標章，顯然嚴重誤解前揭商標法第三十七條第七款之設置意旨，不足採認！且查，原告自陳目前在台灣已有三百多家，大陸已有一千多家加盟店，此些資料多自「灌水」而來，原告因拒付貨款、詐欺、逃漏稅等醜聞纏身，此有電視新聞臺灣和大陸多家報社之報紙報導（諸如大陸羊城晚報、中時晚報、自立晚報、聯合晚報、勁報）可資佐證，在大陸市場已迅速萎縮至一百家左右之加盟店，而今竟厚顏誇大「知名度」，原告所訴顯無理由！㈦前揭商標法第三十七條第十一款之規定，必「同時」具備條文中規定之三要件即「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號者」、「未得其承諾者」、「商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品同一或類似者」始得適用，本件服務標章既不該當「相同於他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號」之要件，自已無本條款之適用，況查系爭服標所指定之服務名稱「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳」等，尚得與原告所營事業就性質、內容、行銷管道、場所及對象等項目逕作區分，是原告之主張顯無論據。二、因參加人申請註冊之系爭標章，所指定使用類別為當時之第四十二類，與原告公司之營業範圍並非同一或類似。詳述如下：㈠參加人系爭標章使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳等服務，屬於申請註冊當時之第四十二類。依據被告頒布之「商品及服務類似群組參考資料」，第四十二類並無任何之參考類似群組。此類服務乃就所製作之冷熱飲、小吃、水果、中西各式餐點、咖啡等，供消費者在其提供之場所點叫後，現場供顧客食用之服務行業。㈡原告所營項目為冷凍食品批發業、飲料批發業、茶批發業、食品飲料零售業等屬於第三十五類。依據被告機關頒布之「商品及服務類似群組參考資料」，第三十五類之「特定商品零售」類，並無任何之參考類似群組。此類服務則為買進大量他人製好之冷凍食品、飲料、茶等商品再賣給零售商或其他業者；而食品、飲料之零售項目，則係將他人各種製好之不同食品或飲料集中陳列，方便顧客選購之服務。㈢足證依據一般社會通念，市場交易情形，參加人與原告兩者間之服務並非同一類，亦無類似群組之關係。三、依據前揭商標法施行細則第五十條準用第三十二條規定，「．．．商號或法人營業範圍內之商品，以商號或法人所登記之營業項目為準．．．」。則原告公司所營事業依據其登記事項，與參加人系爭標章所指定使用之第四十二類，並非同一種類或相似種類。因此，並無前揭商標法第三十七條第十一款不得申請註冊之情形。四、查改制前行政法院七十二年判字第一一一○號判決：「公司所營事業之商品與商標所註冊之商品是否為同一或同類，應依普通一般社會通念定之，亦即應依照具有普通一般知識經驗之人，從商業行銷及經營的觀點加以判斷，凡此二不同主體之商品，經由相同或類似銷售途徑，有其同樣之功用或目的，而有被誤認為出於同一來源者，即屬同一或同類商品。」㈠查原告所營事業中之批發業、零售業，按一般社會通念係指具有包裝或為罐裝之商品，此與參加人所提供之食品、飲料均係現場製作，立即提供與消費者之商品型態亦迥然有異。二者間實具有極大之區隔，一般消費大眾應極易判斷，並無產生混淆。㈡次查，原告之商業行銷通路依社會一般通念，係於大賣場或便利商店等場所以公開展示之方式販售，惟參加人所營商品與原告之行銷通路有極大之不同，係於獨立之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳等地點為販售，且販售之市場亦有所區隔，依社會一般通念，難認兩者具有直接之關聯，逕予認定兩者屬同一或同類之營業，即顯難有被消費大眾誤認係出於同一來源之虞，故兩者應非屬於同一或同類之商品，實至甚顯然。㈢查原告所營商品所提供之服務係予其行銷通路之經銷點所販售之商品不虞匱乏，且所販售商品均已係具有包裝或罐裝之成品，此與參加人之服務係直接提供予消費者，而所販售之商品均係由原料調製而成，二者服務之對象及產生之產品製作過程即有明顯之不同，無從使消費大眾對於服務之營業主體及營業範圍有所誤認，顯難認係同一或類似之服務性質及同一之來源。㈣另查參加人於歷次書狀中即已明白表示，系爭標章依行政法院七十二年判字第一一一號判決之認定標準以觀，參加人申請之商標與原告之營業範圍之商品二者間實非同一或類似之商品，參加人已就二不同主體之商品其銷售途徑、功用及目的均存有極大之不同，故難能被誤認為出於同一來源，做一詳盡之說明，實非同一或類似之商品，且如對「同一或類似」之商品採過寬之認定，恐將有違商標法前述法條及前引之判決意旨。故參加人申請之系爭商標，實不該當前揭商標法第三十七條第十一款法條之適用，應無疑義。㈤系爭服務標章指定之服務名稱與原告所營事業實有區別： ⒈就服務性質及內容而言：參加人所提供之食品、飲料，均係現點現做，立即提供予消費者享用，與原告營業地址僅係辦公、倉儲處所，提供食品、飲料批發，未零售飲料食品，亦未設座之服務性質及內容迥異。 ⒉就服務行銷管道、場所、對象等而言：原告公司設於公寓大廈之一樓，現址為辦公專用，其服務對象為加盟業主，以收取加盟權利金及批發原物料為主，其與參加人直接供應一般消費者飲料食品者，其服務管道及對象有明顯之不同。觀依行政院六十七訴字第八一五八號決定書認為，公司營業商品之範圍不明確者，以公司營業項目所明顯表示或實際營業之商品為準。又行政法院七十二年判字第五九九號及第一一一○號判決認：「公司所營事業之商品與商標所註冊之商品是否同一或同類，應依普通一般社會通念定之，亦即應依照具有普通一般知識經驗之人，從商業行銷及經營之觀點加以判斷。」；是原告所營事業與參加人服務項目間有顯然之差異，並無營業範圍同一或類似之情形。 ⒊參加人申請標章指定之服務與原告公司之營業項目非屬同類。查參加人申請指定之服務為前揭商標法施行細則第四十九條第四十二類之服務標章，而原告所營事業之營業項目則係歸類為第三十五類，依據七十八年度判字第二四一二號判決意旨：「查本件系爭審定第四一三一六七號『英粧』商標圖樣之英粧二字固與原告名稱特取部分相同，惟系爭商標係指定使用於商標法施行細則第二十四條第七類之肥皂，香皂洗衣劑、洗髮劑等商品，而原告登記所營事業範圍內之化妝品商品於前揭商標法施行細則第二十四條所定之商品分類則屬第六類商品，非屬同一或同類，揆諸首揭規定，應無前揭商標法第三十七條第一項第十款之適用。」以觀，顯見本件審定公告在案之「快可立」標章指定之服務與快可立企業股份有限公司之營業項目既非同一或同類，自無前揭商標法第三十七條第十一款之適用，故原告之訴顯無理由。五、原告無從主張「快可立」係其獨創之確切論據：㈠「葵可利」及「快可立」商標均源自於外文「Quickly 」之音譯：查「Quickly」一字乃參加人之負責人乙○○，委請友人許月瑛女士為其以近二十年連鎖經銷及專業經理人之經驗，於初營葵可利企業有限公司時所獨創而提供其使用者，當時為翻譯該外文，乙○○君曾思構出「快克」、「葵可利」、「快可利」、「快可立」、「快克立」等中文名稱，嗣決以「葵可利」及「快可利」二名用作公司名稱，並於八十六年十二月十九日申請為公司設立登記之預查名稱，經查，「葵可利」企業有限公司因符合預查之規定，而備查為乙○○夫婦及黃普光、甲○○夫婦合夥經營之公司名稱。職是，「快可利（立）」一詞即曾於斯時由乙○○君提出，黃普光及甲○○必定知悉。㈡乙○○夫婦維護商標專用權之決心： ⒈嗣雙方於八十七年三月七日決議拆夥時，參加人為取得「葵可利」之公司名稱及商標，不惜忍痛將當時最賺錢之大安店讓歸甲○○所有，依當時雙方簽訂之協議書，雖簡明「葵可利」之名稱、商標由乙○○使用，惟當場並曾言明黃普光、甲 ○○君不得以「葵可利」、「快可利」、「快可立」或與此三者類似之商標進行行銷，並經黃、楊二君口頭承諾，在場者均可見證。其理由不僅為維護乙○○君及葵可利企業有限公司之權益，更係商標市場立存無庸置喙之當然之理。 ⒉參加人因反覆製圖歷經一、二個餘月，遲至八十七年三月始依商標法之規定，依法申請就「葵可利」、「葵可利及圖」、「葵可利及圖Quickly」、「快可立」等商標進行註冊。緣於商標註冊主義之國家，商標註冊申請人為爭取商標專用權之註冊，在無從預知（估）獲致核准之機率下，多會選擇相近多個商標同時進行註冊之申請，以免遭致核駁並獨創巧思付之一炬之遺憾，本件參加人選擇不同態樣之標幟進行註冊，亦源同此意。然其主要之目的，不外乎為維護獨創商標之專用權，並排除他人不法意圖剽竊、蓄意「搭便車」之侵害，為規規矩矩、正正當當取得商標專用權之目標而努力。㈢原告非自創標誌，無得主張前揭商標法第三十七條第七款及第十四款之保護！ ⒈參加人與原告拆夥之時，乙○○實際掌控百分之五十之股份，惟因公司設立之初實際出資者為乙○○，故而於拆夥之時，要求甲○○償還其中「二百五十萬元」之股款，換言之，葵可利大安店、倉庫及器材設備等，原告僅以「一百五十多萬元」之代價取得，詎而原告竟將「四百多萬元」全數指為頂讓大安店之對價，並竟哀鳴未分取紅利？雙方拆夥之時，參加人猶屬草創之初，何來紅利分配可言。原告昧於事實之指述，顯然別有意圖！ ⒉乙○○與甲○○拆夥之時，即曾言明黃普光夫婦不得以「葵可利」、「快可利」、「快可立」或與此三者類似之商標進行行銷，並經黃、楊二人口頭承諾，在場者均可見證。嗣後原告未遵依承諾恣意使用「快可立」商標及「英文『Quickly 』」，甚至在圖案方面，即藍底橘色圖案亦是如此，經乙○○發現後，即曾嚴厲制止，有雙方於八十八年四月一日之談話內容可證。觀諸原告之目的無非係為了急於賺錢達成其急速吸收加盟金和搭參加人之便車之企圖。㈣原告剽竊商標、意圖不正競爭之確切證據： ⒈本件原告違背承諾，大量以「快可立」、「快可立及圖」、「快可立及圖 Quickly」等商標申請註冊，其不加思索創設商標，意圖取巧及不正競爭之作法已顯屬可議。嗣又思圖參加人依法申請取得註冊之服務標章，為合理化其行為顛倒是非之論述，實無足採信。 ⒉關此，於下述證據中，即可清楚一窺： ⑴原告大陸創業加盟廣告中，剽竊同業休閒小站台灣延吉店照片，乃其不加思考，一昧抄襲之不正競爭手法。 ⑵大陸羊城晚報一九九九年十月十六日對「快可立」之負面報導。 ⑶「快可立」公司詐騙上億元權利金，負責人黃普光捲款潛逃，遭二十多名台商出面指控涉嫌詐欺。 ⑷乙○○於雙方拆夥前擔任葵可利企業有限公司董事長兼總經理，綜理公司業務，並為公司設立之初代墊全數之資金，實際掌控百分之五十之股份，焉有原告一再指陳僅係「掛名」之理。 ⑸查有「葵可利Quickly」商標構思者許月瑛及「葵可利」、「快可立」員工林柏榮等諸位願見證參加人所言屬實，竟遭原告指為造作證據，其為達目的不擇手段之作法，實令人不齒。六、原告於之前於訴願理由書中所載內容實與事實真相不相符合：㈠原告於八十七年三月七日雙方協議拆夥後即開始盜用「快可立Quickly及圖」標章，經參加人要求原告停止使用後，原告卻置若罔聞仍繼續使用之，足見原告於當時使用「快可立Quickly及圖」標章係為盜用，而非使用。㈡原告於八十七年七月十日前在台北僅有三至五家加盟店，在南台灣之加盟店卻為零家，由此可知，原告指述伊在國內已有多家加盟店云云，實與事實不相符合。㈢茲於八十七年四月十五日將葵可利紅茶冰品行改為快可立紅茶冰品行乙事，並非係經雙方蓋章辦理變更，當時係會計師要求參加人先蓋章，而並未告知係上開變更事宜，倘若參加人知悉係上開變更事宜，則參加人必不會予以蓋章，故上開變更事宜並非係經雙方共同同意，此可傳喚會計師到案說明，即可明瞭。㈣參加人並未與廣告公司負責人廖先生洽談改換招牌事宜，詎原告卻指述參加人曾與廖先生洽談改換招牌事宜云云，實與事實不相符合。㈤參加人並未知悉原告已使用「快可立Quickly及圖」商標，詎原告卻指述參加人早已知悉原告已使用「快可立Quickly及圖」云云，實與事實不相符合。㈥另參加人並未明知原告將來之發展方向即以「快可立Quickly及圖」商標，當時參加人所知悉原告所欲使用之商標為「快益通」、「快易通」、「快譯通」，並未包括「快可立Quickly及圖」，詎原告卻指述參加人明知原告將來之發展方向即以「快可立Quickly及圖」為主，實與事實不相符合。㈦參加人之家族於二十年前即有數十家木瓜牛奶冷熱飲加盟體系之經營經驗，詎原告卻指述參加人完全不懂冷、熱飲食店之經營，實與事實不相符合。㈧據上所陳，系爭服務標章既無原告所指違反前揭商標法第三十七條第十一款之情形，則本件原告主張實顯無理由，實已嚴重侵害參加人之權益並致社會成本無謂之耗損，況且，本件之爭訟期間已長達四年之久，雙方爭訟時間過長以及訴訟支出已屬甚鉅，語原告之陳述多係一直反覆陳述之片面之詞，實與事實真相不相符合，顯已嚴重損害及雙方之權益，觀諸原告之陳述既無足採，懇請法院儘速賜予駁回原告之申請，俾維雙方權益，避免無謂的爭訟。七、且原告與本件服務標章相同，但類別不同之另一案件，即鈞院九十一年訴字第二三０三號案件，於準備程序終結後即具狀撤回，顯見原告亦認為其訴顯無理由而撤回，並此敘明。理由一、按服務標章圖樣有「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「有他人之肖像、法人或其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之營業與申請註冊之服務標章所指定之營業非同一或類似者，不在此限」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十一及十四款所明定。而衡酌商標是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形、並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之；所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者；所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱，指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之商品或營業，以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體商品或營業內容者，參酌實際經營之項目認定之。復為同法施行細則第五十條準用第十五條第一項、第十五條第三項、第三十一條第一項及第三十二條第一項所明定。二、本件被告略以，依原告檢附之相關證據，尚不足以證明據以異議之「快可立」商標已達於著名之程度，則系爭標章之申請註冊無違前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定；且系爭標章所指定之服務項目與原告之營業項目並不構成同一或類似，亦無同法條第十一款規定之適用，乃為「異議不成立」之處分，另原告追加主張系爭標章之申請註冊部分違反同法條第十四款規定部分，因已逾越系爭標章審定後之公告期間，乃為「異議駁回」之處分。原告對原異議階段主張違反同法條第十四款部分未再爭執，惟對其餘部分不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張渠以「快可立」商標於國內外有三十餘國申准註冊多件商標在案，且於開放「快可立」冷飲速食加盟後，簽約加盟店不斷增加，目前於國內外已超過五百家加盟店，並不斷增加中，各報章媒體並爭相報導，並於八十七年榮獲消基會所頒贈之菁英獎殊榮，足見「快可立」所建立之信譽已獲消費大眾肯定，實已建立著名商標之知名度；且坊間一般類似原告之經營者，莫不於其門市設置零售與設座之經營型態，應認原告所營事業項目與系爭服務標章所指定使用之服務間互為類似；並檢附八十七年三月七日協議書影本、八十九年八月十八日由許月瑛、林柏榮、陳朝順、音樂廚房原音生活館、丁文正、朱崇雲等出具之證明書影本等證據，主張參加人早已知悉原告已使用「快可立」商標，卻於八十七年七月十日搶先註冊系爭服務標章，自應予以撤銷等語。三、本院查：㈠依原告檢送之各項證據資料觀之，除多國之註冊證影本之靜態資料、八十七年五月二十一日加盟書影本、同年四月三十日及七月一日之峨嵋店及武昌店之加盟合約書影本及其門市照片外，其餘如八十七年七月二十二日中國時報影本、同年十月十四日大成報消費與生活影本、專題報導影本、同年月三十日自由時報影本、同年十一月二十日流通快訊雜誌影本、同年十二月三十日經濟日報影本、八十八年一月菁英獎照片影本、同年月三日聯合報影本、同年五月七日東方日報影本、香港、大陸等之各式報導資料影本、及商品型錄、加盟店資料影本、大陸地區加盟店照片正本及照片影本、西元二００一年度之相關雜誌報導資料影本等證據資料所示，或其日期晚於系爭服務標章申請註冊日 (八十七年七月十日)，或並無相關日期可供參酌佐證，尚不足證明據以異議商標於系爭標章申請註冊時已達著名商標或標章之程度，從而被告認系爭服務標章無違前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，訴願決定維持此部分之論見，固無不合。㈡惟查系爭服務標章既係指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳等服務，即係在其設定之場所，將冷熱飲、小吃、水果、中西各式餐食、咖啡等食物，提供消費者點叫後，於現場供顧客食用或外帶食用之服務行業，至於其所供應食物之形態，於其申請註冊時並未限定，法令亦未限定須為現場製作，則當然包括他人所供應預先製好之食品；與原告營利事業登記證上所載之營業項目─冷凍食品批發業、飲料批發業、茶批發業、食品、飲料零售業、企業經營管理顧問業、一般廣告服務業等相較，後者除係買進大量他人製好之冷凍食品、飲料、茶等商品再賣給零售商或其他業者之業務外，其中「食品、飲料零售業」，亦未限定必須係將他人預先製好之各種不同食品或飲料集中陳列，方便顧客選購之營業，當然包括將現場製作之食品或飲料零售之營業形態，足見二者提供營業服務之內容、性質具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般接受服務者對其來源產生相同或有關聯之誤認之虞，兩者之營業服務應屬同一或類似。何況依原告所提加盟合約書影本及其門市照片顯示，原告公司及其業務所延伸之加盟店實際營業形態，亦係提供消費者點叫其現場製作之食品或飲料，供消費者於其設定之場所食用或外帶食用（見原處分卷第九十九頁以下），此與系爭標章所指定之服務業務內容全然相同，參諸原處分理由三後段亦持相同之見解（原處分卷第六頁第二至第四行），而系爭標章僅由「快可立」三字構成，正係原告公司名稱之特取部分，且原告公司成立於八十七年四月二十二日，有經濟部所發公司執照影本附原處分卷第二十二頁可稽，早於系爭標章之申請註冊日，又前揭商標法所定「法人之名稱」，並不以著名之法人為限。足見系爭標章之申請註冊已違反前揭商標法第七十七條準用第三十七條第十一款之規定。乃原處分理由之結論竟認二者營業內容不相同，系爭標章之申請註冊無前揭商標法第七十七條準用第三十七條第十一款規定之適用云云，顯有理由矛盾之違誤。四、綜上所述，原告主張系爭標章之申請註冊違反前揭商標法第七十七條準用第三十七條第十一款之規定，堪以採信，被告遽為異議不成立之處分，自有違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告訴請將之一併撤銷，並命被告為異議成立，系爭標章之審定應予撤銷之處分，為有理由，應予准許。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本院前述判斷不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　五　　　月　　　　二十　　　日臺北高等行政法院第二庭審判長法官　姜素娥法　官　吳東都法　官　林文舟右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　五　　　月　　　　二十　　　日書記官余淑芬

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四九九九號

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