臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第六四四號｜法律人

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第六四四號九十一年度訴字第八五一號原　　　告　好品味食品股份有限公司代　表　人　甲○○董事長訴訟代理人　丁○○ 被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）訴訟代理人　丙○○ 參　加　人　品高企業股份有限公司代　表　人　乙○○董事長訴訟代理人　楊祺雄律師劉法正律師（兼送達代收人）右　一　人複代理人　劉靜芬律師右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月十七日經（九０）訴字第０九００六三三０四００號及九十一年一月四日經訴字第０九００六三三一一五０號訴願決定，分別提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院命合併辯論後合併判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：㈠原告前於民國（下同）八十年十二月十九日以「高品」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條所定商品及服務分類表第二十五類之香腸、臘肉、扣肉、肉醬、肉鬆、魚丸、魚餃、蛋餃、貢丸、花枝丸、豆仁、酸菜、泡菜、醬菜、果醬及冬菜商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經准列為第五六五四二一號註冊商標，嗣參加人以該註冊商標有違商標法第三十一條第一項第二款規定，於八十八年十二月二十日申請撤銷，經被告審查，於八十九年六月二十八日以中台處字第八九ＯＯＯ一號商標撤銷處分書為申請不成立之處分。參加人不服，訴經經濟部於八十九年十二月十二日以經（八九）訴字第八九Ｏ八九八二六號訴願決定書為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。被告遂於九十年七月二十六日以中台處字第九ＯＯＯ三六號商標撤銷處分書為「註冊第五六五四二一號『高品』商標專用權應予撤銷，其聯合註冊第八八三ＯＯＯ號商標專用權應一併撤銷」之處分。㈡原告前於八十年十二月十九日以「高品」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條所定商品及服務分類表第十九類之茶葉、茶、汽水、蒸餾水、礦泉水、冰淇淋、果汁、可可商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經准列為第五六五二四五號註冊商標，嗣參加人以該註冊商標有違商標法第三十一條第一項第二款規定，於八十八年十二月二十日申請撤銷，經被告審查，於八十九年九月一日以中台處字第八九ＯＯＯ三號商標撤銷處分書為申請不成立之處分。參加人不服，訴經經濟部於八十九年十二月十二日以經（八九）訴字第八九Ｏ八九八二六號訴願決定書為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。被告遂於九十年七月二十三日以中台處字第八九Ｏ二二四號商標撤銷處分書為「註冊第五六五二四五號『高品』商標專用權應予撤銷」之處分。原告對被告上開九十年七月二十六日以中台處字第九ＯＯＯ三六號及九十年七月二十三日以中台處字第八九Ｏ二二四號商標撤銷處分書不服，分別提起訴願，均遭駁回，遂分別提起行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明均求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告及參加人聲明均求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：原告所有系爭註冊第五六五四二一號及第五六五二四五號商標是否於註冊後無正當理由繼續未使用已滿三年，應依撤銷處分時商標法第三十一條第一項二款規定，予以撤銷？甲、原告主張之理由：一、按商標註冊後確無正當事由，迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專權，固為系爭商標被申請撤銷時商標法第三十一條第一項第二款所明定。惟是否有未使用之事實，則應依「客觀」事實及證據認定之。二、參加人係原告的多年客戶，在未向被告申請取得「品高」商標註冊之前即已在彰化縣員林鎮之千暉和大潤發（興業建設股份有限公司）等大賣場或其他地方，大量公開販售「品高」商標的黑胡椒牛排醬、黑胡椒醬、豬排醬、磨菇牛排醬、高湯等商品，因畏懼原告追究又意圖為不法之所有，串通第三人貿易商以不實且經塗改的報價單等證物，即企圖申請撤銷系爭商標，其覬覦鳩佔雀巢之心，可見一斑。原告除製售多種「高品」牌外，尚有多種品牌商品，包含：海霸王、統王、好彩頭、牛車、牛霸王、地球、高倍數．．．等多種品牌，並非局限於「高品」商標單一品牌而已，且依據各種不同需求，還有各種不同規格、容量之商品，不管是家用、營業用均是讚不絕口的「好品味食品系列」。三、原告自六十六年開始，及七十七年成立迄今，工廠生產從未間斷，就申請取得註冊之各種「商標」使用，包括本件「高品」系列商標在內，皆使用於產品上，並陳列於原告公司之內及提供國內大型商場從事陳列、販售、散佈之使用，此有如下證據可參：㈠原告庭呈之公司簡介所印製從事銷售散佈之各類詳細目錄可稽，足堪判斷被告有使用商標陳列及販售散佈使用之事實。㈡原告提證之八十八年七月二十日、七月二十二日、八月六日、九月十八日四紙統一發票原本，足供判斷為使用本件商標銷售之事實。㈢原告公司陳列室及工廠生產線內，隨時隨地皆在生產，且以本件「高品」或其他各類商標從事包裝使用於各類產品，即屬於商標使用之事實。㈣國內北、中、南經銷商及各大商場，台北市○○街、台中市建國市場、高雄市○ ○○街批發市場，及傳統市場雜貨店，均可以查證本件使用商標商品之銷售。四、參加人係於八十一年一月十四日始經設立登記（原告於八十年十二月即已申請），此有參加人公司營業登記資料影本可稽，自八十三年至八十六年間，始連績向原告購買每次三十至五十桶不等之產品，每桶十八公斤裝，予以從事改裝小包裝後（每包二十公克），從事販賣，有八十六年一月十四日統一發票影本可證。參加人因未具有原告公司「高品」之商標，且參雜複雜，致銷售未盡理想。惟今，參加人反以不法不當手段，圖謀消滅原告早已合法註冊之「高品」商標，俾使其申請中之「品高」商標獲得通過，而為不當競爭，茲分述如下：㈠參加人多年來即以「品高」名稱，侵害原告註冊之「高品」商標，原告皆未追訴其違法侵害責任，且於其申請「品高」商標經被告駁回後，未經訴願程序救濟，應屬已確定之案件。參加人應非「利害關係人」之地位，且已不得為本件異議之申請，被告未逕予駁回，於法即有不合。㈡查參加人申請「品高」之商標，業經駁回確定在案，被告就參加人本件同一案件之再行申請，即應予以駁回。惟查，本件被告未依法駁回，反以此種不合法之再為申請，應予駁回而未為准駁為理由，認係具有利害關係地位，論證法則實已前後矛盾。㈢參加人因生意上不當惡劣之競爭，計謀撤銷原告本件「高品」商標權之使用，所提具之調查報告乃片面虛偽不實之資料，例如原告出口外銷經由貿易商辦理，貿易商要求何種商標，原告始依要求之商品而為報價，參加人以「貿易商」不齊全（僅部分）之貨品名稱及未經原告公司任何簽名或確認之調查報告，供為撤銷本件商標之理由，顯無理由。五、查原告所呈送被告之使用證據中之產品報價單和名片等固均無使用（或印製）日期之揭示，惟因依我國內的絕大多數廠商習慣，均未於報價單和名片等上印製使用或印刷日期的習慣，因此被告據此認定「證據不足」顯然為「主觀」認定之舉；況且，原告已再呈有實物照片和發票等佐證證物，即已深具證據力毋庸置疑，故更不可據此即認定有未使用之事實，被告此舉更屬速斷。六、就參加人及被告關於統一發票認定之答辯：㈠參加人明知原告所產製之各類產品，迄今從未間斷，均經客戶指定商標後，予以出售，原告有製造、生產、出售使用商標之事實。惟客戶如未特別指明於統一發票上載明何種「商標」字樣，原告基於事實及會計作帳上或客戶方便，均簡略記載「商標」於統一發票上，或者未加記載。且商標法第六條規定：「所謂商標之使用，系指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散佈」，從而，合乎此項情節，即應屬商標之使用，顯非以統一發票內有無記載商標名稱為唯一依據。況查依所有現行稅法法規，尤未明定統一發票上必須記載商品所使用之商標名稱，從而，原告有使用商標之事實，舉凡在各販售市上有所陳列、散佈原告公司內陳列促銷之行為，均屬之，尤不得以統一發票上有無記載商標名稱或其記載是否恰當妥適，遽然援引為有無使用商標之唯一證據。㈡原告附呈之八十八年七月三日、六日、十日統一發票影本兩張，雖似有修改之痕跡，惟並不代表絕對係「事後」修改者，係開立當時修改者亦有可能，被告卻一味認定為事後修改，顯然為「主觀」認定之舉；況且，原告復另補呈八十八年七月二十日、二十二日、八月六日、九月十八日等發票正本，自已足堪證明原告確有「使用」「高品」商標無訛。㈢再者，原告另補呈之八十八年七月、八月、九月及十月份之統一發票『正本二本』，其中八十八年七月二十日、二十二日、八月六日、九月十八日等發票品名欄或備註欄上既已載有『高品』字樣，且對照原告於九十年四月一日所補送之由第三人味大實業有限公司及翔錦織帶有限公司所提供之八十八年七月二日、八月六日、九月十八日的發票收執聯及扣抵聯影本，不論是品名欄所載商品或商標名稱，或備註欄所載之「高品」商標名稱，雖字型稍有差異，旦均為同一人同時所書寫者，且「筆跡完全相同」，雖因記載時間之間隔，或因書寫之習慣，均無差誤，業經原告於九十二年三月十二日陳述在卷，亦不影響開立該統一發票之真正，尤不得據以否認原告出賣之事實。被告僅依參加人指稱字跡色澤有別、顏色有異，並非一致，顯係事後始行填入等等主觀片面不實之抗辯為論據，遽為撤銷商標權及駁回訴願，顯有未依商標法第六條規定審酌予以查明。故此項證據即絕對可證明係系爭商標於本件被申請撤銷前三年內有合法使用之證據無訛暨毋庸置疑。然而，被告以同本發票其餘所開發票頁品名欄內均未標示商標名稱，即論斷前開有載明商標名稱頁發票係事後始行填入（按依一般國內廠商開立發票習慣大多未有全部都標示商標名稱之習慣），被告此舉顯純屬臆測，且過於主觀速斷。㈣原告使用本件「高品」商標於所生產各類產品之事實，有向原告經銷多年之北區經銷商何錦昌、簡明雄及中區經銷商王文城可證自八十四年迄今，皆有經銷購販售原告本件高品商標產品之事實。七、至於，原告於九十年四月二十日檢送被告之拍攝於八十八年六月十六日的礦泉水實物照片各乙張，既已揭示拍攝日期早於本件商標被申請撤銷前，且無跡象或證據顯示該等照片日期係經過調整，被告竟果斷謂稱「照片日期可自行調整」，設若此日期係經過調整，請被告提出證據係如何調整？原告拍攝者確實未曾調整過日期，被告顯然係以「預設立場」，將此一原告辛苦經營近十年之註冊商標，以如是手段使之陷於小人之計，此並非賢能政府單位或官員應有之舉，如有不信之處，應可派員至工廠實地查看是否有確實在生產「高品」商標之實物商品。而原告於九十年七月四日奉被告指令補呈之礦泉水一瓶實物，則係當時原告剛出品之礦泉水，蓋因本件被申請撤銷前（八十八年十二月二十日）所製造銷售的礦泉水，早於八十九年十二月二十日即已銷毀，並無留存，致先去電話請示被告（被告告知是要確定是否有在生產）後始補呈該當時製售之礦泉水，並非原告不補呈本件被申請撤銷前三年之內所製售之礦泉水，然被告竟據以此論斷無法證明本件系爭商標於八十八年十二月二十日前三年內有使用之事實，此舉更屬速斷與欲加之罪何患無詞。八、綜上所陳，依原告所呈送之：諸發票正影本、實物照片及名片、報價單和實物等使用證據（物），即已充分顯示本件被申請撤銷註冊第五六五四二一號及五六五二四五號「高品」商標並無於八十八年十二月二十日前三年內有未使用之事實，而原處分及訴願決定，竟未秉客觀之認定，一味以主觀之判斷，不以實際證據（物）研判、論斷，又未提反證證據，僅憑參加人一面之詞及純屬臆測即認定本件系爭商標於八十八年十二月二十日前三年內難證明有使用之事實，顯屬極為違法不當，請判決如訴之聲明。乙、被告主張之理由：一、商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為商標法第三十一條第一項第二款所明定。而所謂「商標之使用」，依同法第六條及第二十一條規定之意旨，係指為行銷之目的，以請准註冊之商標，使用於指定之商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者而言。又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。至於有無使用之事實，則應依客觀事實及證據認定之。二、查註冊第五六五四二一號「高品」商標係於八十一年七月十六日獲准註冊使用於香腸、臘肉、扣肉、肉醬、肉鬆、魚丸、魚餃、蛋餃、貢丸、花枝丸、豆仁、酸菜、泡菜、醬菜、果醬、冬菜商品，參加人檢附實地查訪之調查報告書、名片、報價單、產品型錄等證據資料影本，主張系爭商標有註冊後迄未使用或繼續停止使用於其所指定之商品已逾三年之情事，申請撤銷其商標專用權，經被告依法通知原告答辯，原告於答辯時檢送標有「高品」字樣之八十八年七月六日及八十八年七月十日之統一發票影本各一紙、高品系列產品報價單影本一張、標有「高品」字樣之產品實物照片二張及標有「高品」字樣之名片一張等證據資料，前經被告審認系爭商標於本案申請撤銷日八十八年十二月二十日前三年內，並無參加人所言未使用於其指定商品之情形存在，訴經經濟部以原告檢送之使用證據資料觀之，其中產品報價單、產品實物照片及名片等均無使用（或印製）日期之揭示，證據力不足；而八十八年七月六、十日統一發票影本兩張，確實可見如參加人所指品名欄位有不規則斑點、格線彎曲、斷續之修改痕跡，為發現真實，於另案中台處字第八九○○○三號商標撤銷事件訴願案中以八十九年十月二十五日經（八九）訴字第八九○六三四九三號函，請原告檢送前開統一發票正本，惟原告覆稱一時無法尋得前開統一發票正本，特另補呈八十八年七、八月份及九、十月份統一發票正本二本（其中三張載有「高品」字樣）用以取代前開統一發票為證，則前開八十八年七月六、十日統一發票影本之真偽仍無法判定，自難逕予採證，乃撤銷原處分由被告就原告於訴願階段補送之發票正本二本，審酌能否據為認定系爭商標已有合法使用之證據（參照經濟部經八九訴字第八九○八九八二二號訴願決定書意旨）。三、查註冊第五六五二四五號「高品」商標係於八十一年七月十六日獲准註冊使用於茶葉、茶、汽水、蒸餾水、礦泉水、冰淇淋、果汁、可可商品，參加人檢附實地查訪之調查報告書、名片、報價單、產品型錄等證據資料影本，主張系爭商標有註冊後迄未使用或繼續停止使用於其所指定之商品已逾三年之情事，申請撤銷其商標專用權，經被告依法通知原告答辯，原告於答辯時檢送八十八年七月三、六、十日之統一發票影本各一紙、高品系列產品報價單影本一張、標有「高品」字樣之產品實物照片二張及標有「高品」字樣之名片一張等證據資料，前經被告審認系爭商標於本案申請撤銷日八十八年十二月二十日前三年內，並無參加人所言未使用於其指定商品之情形存在，訴經經濟部以原告檢送之證據一為八十八年一月十四日、一月二十一日之統一發票影本二紙，並未載有「高品」商標字樣；證據二之高品系列產品報價單，為原告自行製作之私文書，並未顯示製作日期，復無相關事證足徵其真實性；證據四為標有系爭商標之產品實物照片二張，為事後製作（拍攝日期為西元二○○○年二月十五日）；證據五之名片，無印製日期，亦無法表彰其「高品」商標所指定使用商品之使用日期，以上證據之證明力尚嫌薄弱；至於證據三為八十八年七月三日、六日、十日所開立之統一發票影本，其上固有系爭「高品」商標字樣，惟該三紙發票皆為影本，原告並未呈送發票正本以供參佐，而參加人指摘該發票品名欄位部分有不規則斑點、格線彎曲、斷續之痕跡，明顯有事後修改之可疑，為期發現真實，乃請原告檢送該三張統一發票存根聯正本，惟原告覆稱一時無法尋得前開發票正本，特另補呈八十八年七、八月份及九、十月份統一發票正本二本（其中三張載有「高品」字樣）用以取代前開統一發票為證，則前開三紙發票影本是否果如參加人所稱品名欄位有事後修改之情形，即令人啟疑，該等發票之真偽仍無法判定，自難逕予採認，乃撤銷原處分由被告就原告於訴願階段補送之發票正本二份，審酌能否據為認定系爭商標已有合法使用之證據（參照經濟部經八九訴字第八九○八九八二八號訴願決定書意旨）。四、本件就原告補送之八十八年七、八月份及九、十月份統一發票正本二本證據資料以觀，雖有八十八年七月二十日、七月二十二日、八月六日、九月十八日等發票品名欄或備註欄上載有「高品」商標字樣，惟查八十八年九月十八日之發票品名欄第二行（茶葉．泡菜．肉鬆）及第三行（高品）等字字跡與第一列「精緻大禮盒」字跡色澤有別；同年七月二十日發票備註欄所載「高品系列」字樣，與品名欄「黑胡椒牛排醬」字跡顏色明顯有異；同年七月二十二日發票品名欄第二行為首「高品」字樣字跡與同一行「沙茶醬」字跡色澤亦有差異；同年八月六日之發票上備註欄所載「高品」字樣，亦與品名欄「黑胡椒醬」等字跡顏色並非一致，再對照原告於九十年四月十一日補送由買受人味大實業有限公司及翔錦織帶有限公司提供並加蓋公司印章之八十八年七月二十二日、八月六日、九月十八日發票收執聯及扣抵聯影本，其上關於（茶葉．泡菜．肉鬆）及（高品）等字書寫字型與原告留存之發票第一聯存根聯並不相符，且綜觀二本發票除七月二十二日及九月十八日品名欄內載有「高品」商標字樣外，其餘發票之品名欄內均未標示商標名稱，顯係事後始行填入（被告於註冊第五六五二四五號「高品」商標申請撤銷案，審酌原告所檢附發票正本時，以中台處字第八九○二二四號處分書為相同之認定）。又原告於九十年四月二十日檢送之扁魚干、肉鬆及肉干實物照片各一張，其拍攝日期八十八年六月十六日雖在本件商標撤銷案八十八年十二月二十日申請撤銷前，然查照片上之日期可任意自行調整，在無其他證據資料相互佐證之下，尚難作為系爭商標有合法使用之證據，另原告於九十年七月十一日再行補送之肉干實物一包，所標示之保存期限為西元二○○二年七月二日，而其標示之保存期限為一年，因此其製造日期應為西元二○○一年（即民國九十年）七月三日，亦難證明系爭商標於八十八年十二月二十日前三年內有使用之事實，從而本件商標註冊後繼續停止使用已逾三年之事實自堪認定，應有首揭法條規定之適用。五、又原告於九十年四月二十日檢送之礦泉水實物照片，其拍攝日期八十八年六月十六日雖在本件商標撤銷案八十八年十二月二十日申請撤銷前，然查照片上之日期可任意自行調整，在無其他證據資料相互佐證之下，尚難作為系爭商標有合法使用之證據，另原告於九十年七月四日再行補送之礦泉水一瓶，所標示之有效日期為九十年五月二日至九十一年五月一日止，亦難證明系爭商標於八十八年十二月二十日前三年內有使用之事實，從而本件商標註冊後繼續停止使用已逾三年之事實自堪認定，應有首揭法條規定之適用。六、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。丙、參加人主張之理由：一、按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應依職權或依利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第二款所明定。而所謂「商標之使用」，依同法第六條及第二十一條規定之意旨，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者而言。又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。至於有無使用之事實，則應依客觀事實及證據認定之。二、查原告所提出與系爭商標有關且揭示製作日期之使用證據，或有事後修改之痕跡，或有悖於常理，證據力顯然不足，無法用以證明系爭商標於八十八年十二月二十日前三年有使用之事實。茲分述如下：㈠原告於被告機關為第一次處分前所檢送之八十八年七月六日及十日，分別開立給營業人「大新行」及「鄉親商店」之二聯式統一發票影本，除違反統一發票使用辦法第七條第一項第二款有關二聯式統一發票專供營業人銷售貨物與「非營業人」之稅法規定，亦有悖常理。蓋該等發票上標示「高品泡菜300g」字樣之品名欄位中，若施以普通之注意力，明顯可發現有不規則斑點、格線彎曲或斷續之痕跡，相較於數量、單價、金額等欄位則無此情形。再者，原告開立給「大新行」之發票中，「高品泡菜300g」（按：300g 即交易市場上俗稱之「半台斤」）之單價為「28.235」元，及開立給「味大商行」之發票中，「高品茶葉300g」之單價為「313.333」元，此等售價非惟違反經驗法則，反可用以推論發票上品名及單價欄位內之文字與數字係原告事後蓄意塗改及拼湊而來！針對此點，原告合應檢送統一發票存根聯之正本以明否是有塗改之情事，然原告先辯稱一時無法尋得存根聯正本，復於準備程序庭訊中又改稱持有收執聯正本之「鄉親商店」等已倒閉云云，原告反覆之說辭及該等發票之真實性，難不啟人疑竇。 ㈡原告於被告機關重為處分前之訴願階段所補呈之八十八年七、八月份及九、十月份統一發票正本，其中唯一與本案有關之九月十八日開立給「翔錦織帶有限公司」之發票，品名欄第三行雖載有「高品」字樣，惟該等字樣與第二行之「茶葉、泡菜、肉鬆」、第一行之「精緻大禮盒」等字樣之字跡、色澤均屬有別，其真實性令人存疑；再對照原告嗣後於九十年四月十一日補送由第三人「翔錦織帶有限公司」所提供加蓋公司章之發票收執聯及扣抵聯影本，其上關於「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」等字所書寫之字型與原告留存之發票第一聯存根聯並不相符，前述「茶葉、泡菜、肉鬆」以及「高品」字樣顯係事後始行填入，殆無疑義。雖原告於準備程序庭訊中一再辯稱上開發票存根聯與扣抵聯之字型、字跡與色澤並無不同，然此間之說辭已與其先前於被告機關重新審理階段所稱因會計小姐作業疏忽致字型、字跡確有不同相互矛盾，原告說法之不可信，彰彰明甚。再者，一般廠商於銷售「禮盒」商品時，既係以「盒」作單位，則禮盒中之內含物即無特別標明之必要。然原告所提出八十八年九月十八日開給「錦翔織帶有限公司」之統一發票，非但將禮盒中之內含物「茶葉、泡菜、肉鬆」一一標示，且禮盒之單價出現「453.33」元此種違反正常交易型態之循環小數價格。尤有甚者，原告所補充之二本發票正本中，除此紙及其他兩紙具高度爭議性之發票外，皆無標示商標名稱之習慣，是八十八年九月十八日之發票反常地出現系爭「高品」字樣，殊嫌突兀。然原告對此關鍵性證物卻無法提出正本以實其說，該等發票係原告臨訟制作，洵可認定。三、綜上所述，原告所檢送可用以證明系爭商標有使用事實之發票，均有事後變造竄改之嫌，而原告又無法提出其他證據佐證其真實，徒以不具證據力或證據力薄弱之報價單、名片、照片等充數，自無法作為系爭商標於申請撤銷前三年已有合法使用之證據。職是，系爭註冊第五六五四二一及第五六五二四五號「高品」商標確有商標法第三十一條第一項第二款規定之適用，其商標專用權應予撤銷。請判決如聲明，以符法旨。理由甲、程序部分：一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。二、本件原告雖分別提起兩宗訴訟，惟係基於同種類之事實上及法律上之原因，且有共用同一證據之情形，爰命合併辯論後合併判決之。乙、實體部分：一、按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第二款所明定。另商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布；又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用，同法第六條亦有明文。二、本件參加人因申請「品高」商標註冊，與系爭「高品」商標近似，且指定使用之商品復同一或類似，系爭商標是否撤銷攸關其申請註冊之准駁，故參加人就本件撤銷案自有利害關係，合先敍明。三、關於註冊第五六五四二一號「高品」商標之撤銷案：本件被告以由原告檢送之使用證據觀之，其中產品報價單及名片等均無使用（或印製）日期之揭示，證據力不足；另八十八年七月六日、十日統一發票影本兩張，有事後修改痕跡；另原告補呈之八十八年七月二十日、二十二日、八月六日、九月十八日等發票正本，與第三人味大實業有限公司及翔錦織帶有限公司所提供之八十八年七月二十二日、八月六日、九月十八日發票收執聯及扣抵聯影本對照，二者有關「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」等字書寫之字型並不相符；又原告檢送拍攝日期為八十八年六月十六日之扁魚干、肉鬆及肉干實物照片各乙張，該照片日期可自行任意調整；又原告於九十年七月四日補送之肉干實物一包，亦難證明系爭商標於八十八年十二月二十日前三年內有使用之事實等理由，乃為系爭註冊第五六五四二一號商標專用權應予撤銷，其聯合註冊第八八三ＯＯＯ號商標專用權應一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，主張其所開立八十八年九月十八日發票上字跡色澤有別，實係開立發票之會計小姐並未實際參與包裝或作業工作，而必須詢問實際包裝該產品之包裝作業員後，始得填寫，在無法一併書寫下，色澤自會有濃淡之別，另八十八年七月二十日、七月二十二日及八月六日等發票上字跡濃淡有別，亦同此理；另第三人味大實業有限公司及翔錦織帶有限公司所提供之八十八年七月二十二日、八月六日、九月十八日發票收執聯及扣抵聯影本，其上書寫之字形與原告留存之發票第一聯存根聯上字形之所以不同，係因第一次填寫時，疏忽未墊複寫紙，致第二及三頁無法複寫，故始再同時予以補寫，字形自會有別；又原告九十年四月二十日檢送之礦泉水、肉鬆及肉干等實物照片，確為八十八年六月十六日所拍攝。依此，自足證明系爭商標於本件撤銷申請前三年內有使用之事實，應無商標法第三十一條第一項第二款之適用云云。經訴願決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。四、關於註冊第五六五二四五號「高品」商標之撤銷案：本件被告以由原告於原答辯階段所檢送之使用證據觀之，其中八十八年一月十四日、一月二十一日之統一發票影本二紙，並未載有「高品」商標字樣，產品報價單及名片，為原告自行製作之私文書，並未顯示製作（印製）日期，產品實物照片為事後製作（拍攝日期為西元二ＯＯＯ年二月十五日），其證明力均嫌薄弱，至八十八年七月三日、六日、十日所開立之統一發票，其上固有系爭「高品」商標字樣，惟該三紙發票皆為影本，原告並未呈送發票正本以供參佐，參加人並指摘該發票品名欄位部分有不規則斑點、格線彎曲、斷續之痕跡，明顯有事後修改之可疑；又原告於經濟部前次訴願階段所補送之八十八年七、八月份及九、十月份統一發票正本二本，其中雖有八十八年七月二十日、七月二十二日、八月六日、九月十八日等發票品名欄或備註欄上載有「高品」商標字樣，惟該等發票品名欄所載產品名稱與「高品」字樣，字跡色澤有別，且與第三人味大實業有限公司及翔錦織帶有限公司所提供之八十八年七月二十二日、八月六日、九月十八日發票收執聯及扣抵聯影本對照，二者有關「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」等字書寫之字型並不相符，又原告於九十年四月二十日檢送拍攝日期為八十八年六月十六日之礦泉水實物照片，然該照片日期可自行任意調整，另原告於九十年七月四日補送之礦泉水一瓶，此亦難證明系爭商標於八十八年十二月二十日之前三年內有使用之事實等理由，乃為系爭註冊第五六五二四五號商標專用權應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，主張其所開立八十八年九月十八日發票上字跡色澤有別，實係開立發票之會計小姐並未實際參與包裝或作業工作，而必須詢問實際包裝該產品之包裝作業員後，始得填寫，在無法一併書寫下，色澤自會有濃淡之別，另八十八年七月二十日、七月二十二日及八月六日等發票上字跡濃淡有別，亦同此情；另第三人味大實業有限公司及翔錦織帶有限公司所提供之八十八年七月二十二日、八月六日、九月十八日發票收執聯及扣抵聯影本，其上書寫之字形與原告留存之發票第一聯存根聯上字形之所以不同，係因第一次填寫時，疏忽未墊複寫紙，致第二及三頁無法複寫，故始再同時予以補寫，字形自會有別；又原告九十年四月二十日檢送之礦泉水、肉鬆及肉干等實物照片，確為八十八年六月十六日所拍攝；依此，自足證明系爭商標於本件撤銷申請前三年內有使用之事實，應無商標法第三十一條第一項第二款之適用云云。經訴願決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。五、關於註冊第五六五四二一號「高品」商標之撤銷案，本院查：㈠本件參加人於申請撤銷時，主張原告繼續未使用系爭「高品」商標於其指定之「香腸、臘肉、扣肉、肉醬、肉鬆、魚丸、魚餃、蛋餃、貢丸、花枝丸、豆仁、酸菜、泡菜、醬菜、果醬及冬菜」商品已滿三年，經提出委託京華商信事業有限公司之調查報告、原告之產品報價單及廣告型錄等為證，原告抗辯有使用之事實，自應由其負舉證責任。惟由原告檢送之使用證據觀之，其中產品報價單及名片等均無日期之揭示，無從證明系爭「高品」商標之使用日期，自不足以為原告有利之證明；另八十八年七月六日、七月十日統一發票影本兩張，其品名欄雖有「高品泡菜」之字樣，但其整體字跡呈現不規則斑點、格線彎曲、斷續之修改痕跡，有該發票影本兩張附原處分卷可稽，足堪懷疑有於發票原本塗改後再為影印之情事，且原告迄今無法提供前開統一發票之原本供核，亦不足為原告有利之證明。㈡原告雖另行補提八十八年七月、八月、九月及十月份之統一發票存根聯原本二本（附另件註冊第五六五二四五號「高品」商標撤銷案之原處分卷），且其中有八十八年七月二十日、二十二日、八月六日、九月十八日等發票品名欄或備註欄上載有「高品」字樣，惟僅有八十八年九月十八日之發票記載「茶葉、泡菜、肉鬆」，其中「泡菜、肉鬆」屬於系爭商標指定之前開商品之範圍，與本案有關連，其餘八十八年七月二十日、二十二日、八月六日開給第三人味大實業有限公司之發票均係記載「沙茶醬、黑胡椒醬」，與本案無關，無論究之必要。而對照原告於本院審理時補送由第三人翔錦織帶有限公司所提供之八十八年九月十八日發票收執聯及扣抵聯原本（附本院卷證物袋），其上關於「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」等字所書寫之字型與原告留存之發票第一聯存根聯並不相符，且係分別在存根聯及扣抵聯上面用筆書寫「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」字樣（因此彼此字型才會不相符），至於收執聯及扣抵聯上面之「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」字樣則係由扣抵聯下筆書寫，並透過複寫紙登錄在收執聯上，故筆跡一致；另其中「精緻大禮盒」四字則係由存根聯下筆書寫，並透過複寫紙登錄在收執聯及扣抵聯上，故筆跡一致；又該發票存根聯上「茶葉、泡菜、肉鬆、高品」之字跡色澤與「精緻大禮盒」之字跡色澤有別。凡此足以令人懷疑原來八十八年九月十八日之發票品名欄僅有「精緻大禮盒」四字，且係由存根聯下筆書寫，並透過複寫紙登錄在收執聯及扣抵聯上，原告臨訟始於自己留存之發票第一聯存根聯補填「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」等字，又向翔錦織帶有限公司取回同一發票之收執聯及扣抵聯，再由扣抵聯下筆書寫「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」字樣，透過複寫紙登錄在收執聯上。且綜觀前開二本發票，除八十八年七月二十二日及九月十八日發票品名欄內載有「高品」字樣外，其餘發票品名欄內均未標示商標名稱，參以原告註冊之商標除了高品外，還有牛王、海王、好彩頭、地球、牛車、統王、好品、高倍數、晶味、黑人、晶品、好也斯等，此有原告公司產品型錄附本院卷可稽，原告卻只於上開二紙發票品名欄內標示「高品」字樣，益信「高品」等字樣係事後臨訟始行填入，自難證明原告有於八十八年九月十八日銷售「茶葉、泡菜、肉鬆」之事實。至於原告提起訴願時辯稱係因開立發票之會計小姐並未實際參與包裝或作業工作，而必須詢問實際包裝該產品之包裝作業員後，始得填寫，在無法一併書寫下，色澤自會有濃淡之別；而發票收執聯及扣抵聯上書寫之字形與原告留存之發票第一聯存根聯上字形之所以不同，係因第一次填寫時，疏忽未墊複寫紙，致第二及三頁無法複寫，故始再同時予以補寫，字形自會有別云云，又於本院審理時先後辯稱：「對於被告質疑八十八年九月十八日發票顏色深淺不一，援用訴願時答辯，那是因為會計小姐沒有從事包裝，當天差沒有幾分鐘查證後馬上補填寫品名」、「八十八年九月十八日發票確實是分二次寫的，那是因為我們小姐先寫精緻大禮盒，後來我們小姐到包裝部門詢問裡面是什麼商品，因包裝部門小姐去上厠所，隔了一、二個小時才問到包裝人員，知道裡面裝的東西後，才寫上茶葉、泡菜、肉鬆，因為沒有附上複寫紙，所以才又在扣抵聯重新再寫一遍，這時才有複寫紙，所以一、二聯筆跡才不一樣」云云，所述情節前後不一，且均與常情有違，不足採信。㈢又原告雖於九十年四月二十日檢送拍攝日期為八十八年六月十六日之扁魚干、肉鬆及肉干實物照片各乙張，惟查照片日期可自行任意調整，故在無其他證據資料相互佐證下，尚難作為系爭商標有合法使用之證據；又原告於九十年七月四日補送之肉干實物一包，其所標示之保存期限為一年（即西元二ＯＯ二年七月二日），故其製造日期應為西元二ＯＯ一年七月三日，此亦難證明系爭商標於八十八年十二月二十日前三年內有使用之事實，何況肉干亦不屬於系爭商標指定之前開香腸等商品之範圍。另原告九十年四月二十日檢送被告之礦泉水實物照片，因礦泉水亦不屬於系爭商標指定之前開香腸等商品之範圍，此照片就本案而言並無證據價值。至於原告於言詞辯論時始主張其使用本件「高品」商標於所生產各類產品之事實，有為原告經銷多年之北區經銷商何錦昌、簡明雄及中區經銷商王文城可證云云，並未指明其經銷何種商品，且未提出任何與這些所謂經銷商有關之銷售、送貨或收貨之單據，本難僅憑原告及人證之空言陳述作為認定事實之依據，自無依職權傳訊所謂經銷商之必要，何況原告並未提供渠等之住址，亦無從傳訊，尚難為原告有利之證明。㈣綜上所述，本件被告認系爭商標應有首揭法條規定之適用，所為系爭註冊第五六五四二一號商標專用權應予撤銷，其聯合註冊第八八三ＯＯＯ號商標專用權應一併撤銷之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。六、關於註冊第五六五二四五號「高品」商標之撤銷案，本院查：㈠本件參加人於申請撤銷時，主張原告繼續未使用系爭「高品」商標於其指定之「茶葉、茶、汽水、蒸餾水、礦泉水、冰淇淋、果汁、可可」商品已滿三年，經提出委託京華商信事業有限公司之調查報告、原告之產品報價單及廣告型錄等為證，原告抗辯有使用之事實，自應由其負舉證責任。惟由原告檢送之使用證據觀之，其中八十八年一月十四日、一月二十一日之統一發票影本二紙，記載品名為「沙茶醬」或「地球沙茶醬」，非屬於系爭商標指定之前開商品之範圍，且未載有「高品」商標字樣，就本案而言並無證據價值。又產品報價單及名片等均無使用（或印製）日期之揭示，產品實物照片亦為事後製作（拍攝日期為西元二ＯＯＯ年二月十五日），自不足為原告有利之證明。另八十八年七月三日、六日、十日統一發票影本，其品名欄雖有「高品茶葉」之字樣，但其字跡呈現不規則斑點、格線彎曲、斷續之修改痕跡，有該發票影本三張附原處分卷可稽，足堪懷疑有於發票原本塗改後再為影印之情事，且原告迄今無法提供前開統一發票之原本供核，亦不足為原告有利之證明。㈡原告雖另行補提八十八年七月、八月、九月及十月份之統一發票存根聯原本二本（附本件註冊第五六五二四五號「高品」商標撤銷案之原處分卷），且其中有八十八年七月二十日、二十二日、八月六日、九月十八日等發票品名欄或備註欄上載有「高品」字樣，惟僅有八十八年九月十八日之發票記載「茶葉、泡菜、肉鬆」，其中「茶葉」屬於系爭商標指定之前開商品之範圍，與本案有關連，其餘八十八年七月二十日、二十二日、八月六日開給第三人味大實業有限公司之發票均係記載「沙茶醬、黑胡椒醬」，與本案無關，無論究之必要。而對照原告於本院審理時補送由第三人翔錦織帶有限公司所提供之八十八年九月十八日發票收執聯及扣抵聯原本（附本院卷證物袋），其上關於「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」等字所書寫之字型與原告留存之發票第一聯存根聯並不相符，且係分別在存根聯及扣抵聯上面用筆書寫「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」字樣（因此彼此字型才會不相符），至於收執聯及扣抵聯上面之「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」字樣則係由扣抵聯下筆書寫，並透過複寫紙登錄在收執聯上，故筆跡一致；另其中「精緻大禮盒」四字則係由存根聯下筆書寫，並透過複寫紙登錄在收執聯及扣抵聯上，故筆跡一致；又該發票存根聯上「茶葉、泡菜、肉鬆、高品」之字跡色澤與「精緻大禮盒」之字跡色澤有別。凡此足以令人懷疑原來八十八年九月十八日之發票品名欄僅有「精緻大禮盒」四字，且係由存根聯下筆書寫，並透過複寫紙登錄在收執聯及扣抵聯上，原告臨訟始於自己留存之發票第一聯存根聯補填「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」等字，又向翔錦織帶有限公司取回同一發票之收執聯及扣抵聯，再由扣抵聯下筆書寫「茶葉、泡菜、肉鬆」及「高品」字樣，透過複寫紙登錄在收執聯上。且綜觀前開二本發票，除八十八年七月二十二日及九月十八日發票品名欄內載有「高品」字樣外，其餘發票品名欄內均未標示商標名稱，參以原告註冊之商標除了高品外，還有牛王、海王、好彩頭、地球、牛車、統王、好品、高倍數、晶味、黑人、晶品、好也斯等，此有原告公司產品型錄附本院卷可稽，原告卻只於上開二紙發票品名欄內標示「高品」字樣，益信「高品」等字樣係事後臨訟始行填入，自難證明原告有於八十八年九月十八日銷售「茶葉、泡菜、肉鬆」之事實。至於原告提起訴願時辯稱係因開立發票之會計小姐並未實際參與包裝或作業工作，而必須詢問實際包裝該產品之包裝作業員後，始得填寫，在無法一併書寫下，色澤自會有濃淡之別；而發票收執聯及扣抵聯上書寫之字形與原告留存之發票第一聯存根聯上字形之所以不同，係因第一次填寫時，疏忽未墊複寫紙，致第二及三頁無法複寫，故始再同時予以補寫，字形自會有別云云，又於本院審理時先後辯稱：「對於被告質疑八十八年九月十八日發票顏色深淺不一，援用訴願時答辯，那是因為會計小姐沒有從事包裝，當天差沒有幾分鐘查證後馬上補填寫品名」、「八十八年九月十八日發票確實是分二次寫的，那是因為我們小姐先寫精緻大禮盒，後來我們小姐到包裝部門詢問裡面是什麼商品，因包裝部門小姐去上厠所，隔了一、二個小時才問到包裝人員，知道裡面裝的東西後，才寫上茶葉、泡菜、肉鬆，因為沒有附上複寫紙，所以才又在扣抵聯重新再寫一遍，這時才有複寫紙，所以一、二聯筆跡才不一樣」云云，所述情節前後不一，且均與常情有違，不足採信。㈢又原告雖於九十年四月二十日檢送拍攝日期為八十八年六月十六日之礦泉水實物照片乙張，惟查照片日期可自行任意調整，故在無其他證據資料相互佐證下，尚難作為系爭商標有合法使用之證據；另原告於九十年七月四日補送之礦泉水實物一瓶，其所標示之有效日期為九十年五月二日至九十一年五月一日，此亦難證明系爭商標於八十八年十二月二十日之前三年內有使用之事實。至於原告於言詞辯論時始主張其使用本件「高品」商標於所生產各類產品之事實，有為原告經銷多年之北區經銷商何錦昌、簡明雄及中區經銷商王文城可證云云，並未指明其經銷何種商品，且未提出任何與這些所謂經銷商有關之銷售、送貨或收貨之單據，本難僅憑原告及人證之空言陳述作為認定事實之依據，自無依職權傳訊所謂經銷商之必要，何況原告並未提供渠等之住址，亦無從傳訊，尚難為原告有利之證明。㈣綜上所述，本件被告認系爭商標應有首揭法條規定之適用，所為系爭註冊第五六五二四五號商標專用權應予撤銷之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。據上論結，本件原告之訴均為無理由，爰依行政訴訟法第一百二十七條、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　四　　　月　　　二十四　　　日臺北高等行政法院第三庭審判長法官　姜素娥法　官　吳東都法　官　林文舟右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　四　　　月　　　二十四　　　日書記官李淑貞

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第六四四號

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臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第六四四號