臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第九九一號｜法律人

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第九九一號原　　　告　瑞傳科技股份有限公司代　表　人　甲○○董事長訴訟代理人　丙○○ 被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）住同右訴訟代理人　丁○○ 參　加　人　德商．萬寶龍文具有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　雷憶瑜律師（兼送達代收人）薛雅倩律師施家倫律師右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月十一日經訴字第０九一０六一００二四０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十九年四月二十九日以「瑞傳科技股份有限公司標章」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之「電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問；電腦計算、電腦資料處理、電腦租賃」服務，向被告申請註冊，經准列為審定第一四０六七七號服務標章（如附圖一，下稱系爭標章）。嗣參加人以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標），對之提出異議。案經被告審查，於九十年九月十二日以中台異字第九００三六三號服務標章異議審定書為異議成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：㈠據以異議商標是否為「著名之商標」？㈡系爭標章是否與據以異議商標相同或近似，且有致公眾混淆誤認之虞？甲、原告主張之理由：一、按，商標法第三十七條第七款規定「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」。查本條款適用之要件，須有相同或近似於他人著名商標或標章之事實，而該事實有導致公眾混淆誤認之結果發生始足當之；又縱使有相同或近似於他人著名商標或標章之行為，而一般消費者並無因此而遭致混淆誤認商標或標章之情形發生，則無本款之適用（中央標準局前簡任秘書倪開永著商標法釋論參照）。二、按「相同或近似」於他人著名商標之分析：㈠依商標識別性審要點附件一第四點第三項「以簡單線條、單一顏色或基本幾何圖形所構成的商標圖樣，指定使用於各種商品或服務上皆不具商標特別顯著性」。亦即，凡商標圖樣為單純之線條或幾何圖形等皆不得核准其註冊，倘欲使用者自行附加文字或圖形，得藉以與他人之商品相區別者，則無本條款之適用。商標圖樣取其自大自然界以動物、植物或幾何圖形為主者隨處可見，例五角形或多邊幾何花形為主軸所組合而成，其主要部分皆為類似，次要部分僅有花瓣數不同而已，一般社會大眾根本無法輕易分別，為避免與他人商標構成近似，使用者只須自行加上代表該公司對外之識別標識，與他人商標相區隔，因此即無相同或近似之虞。查據以異議商標之圖樣上之六角白星圖與系爭標章圖樣，其創意係以一可愛且面帶笑容之擬「人」化造型為主軸，眼嘴等五觀分明顯目，有著圓容的「四」肢，「內」在坦「白」誠實，對「外」處事「圓」融之整體造型組合，於實際交易異時異地隔離觀察，與據以異議商標之構圖意匠迥然有別，其整體予人寓目印象差異極大。三、次按「有致公眾混淆誤認之虞之分析」：被告已認定據以異議商標經參加人廣泛使用於筆、鐘錶、皮夾、眼鏡商品，屬著名商標，但近似與否仍須依判斷相關事業或消費者認定基準為審定標準，參鈞院九十一年度訴字第八０八號、九十一年度訴字第一二六０號商標異議判決，其著名商標圖樣構圖意匠亦極相仿佛，但仍須依商品屬性區別、一般消費者對其表彰之商品來源或產製者是否發生混淆誤認之虞為考量。再由據以異議商標與系爭標章之相異比較觀之，二者產製主體截然不同，系爭標章為電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問．．．等服務，而據以異議商標為文具及筆類，雙方實無相關業者之虞；再看實際或可能消費者，系爭標章其主要消費群組為注重實用性及價格合理的學生及上班族群，據以異議商標則專為表彰社會地位及顯示尊貴之金字塔頂端之成功人士所設計；再者，二商品之市場區隔全然不同，於現今資訊充斥的時代，幾乎每個家庭都有電腦，公共場所也備有電腦以便民眾使用，一般社會大眾將系爭標章歸類為價格合理之民生必需品，不論於大賣場（家樂福等）、電腦專賣店（燦坤、T-ZONE）內均可輕易看到，其普及率極高；反觀據以異議商標，商品單價昂貴，並非學生或一般人所能擁有，其銷售地點為百貨公司專櫃，其普及率低。綜觀前述，實堪認定二者之產製主體及服務性質、功能差別顯然，行銷管道及場所亦全然不同，客觀上，難謂有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆之虞。四、系爭標章「無」與相同或近似商標於他人商標之「事實」加以說明：㈠所稱著名商標或標章，係指商標或標章有客觀證據堪足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者為「著名商標或標章認定要點」第二點所明定。惟上揭要點第三點亦所述「判斷」相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為基準，其包括三種情形，詳加解析如下： ⒈商標或標章所使用商品或服務之「實際或可能消費者」據參加人所稱自五十年代在台以來，即從事售價高於一般筆具之商品，皆以事業有成之工商企業界人士所使用為主要銷售對象，與系爭標章所從事之電腦產品為學生、上班族等一般性價格之消費大眾之實際與可能消費者完全不同。 ⒉涉及商標或標章所使用商品或服務「經銷管道之人」依文具筆類之商品經銷管道承如參加人所述於各百貨公司或專賣店，然而系爭標章之電腦產品以大賣場（如家樂福、萬客隆等）或電腦專賣店（如燦坤、T-ZONE 等）為主，其經銷管道之人完全不同。 ⒊經營商標或標章所使用商品或服務「相關業者」惟文具筆類商品電腦商品為完全不相關之產業故無相關業者之虞。惟被告未經詳察既認定據以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，實有欠公允。㈡參加人所檢送之資料（如異議申請書之所有附件）均屬靜態之表徵，多年來尚無電視媒體之傳播，是否為一般消費者所週知，仍有可議之處，又若所提供之大量廣告為天下、遠見、金錢、卓越等雜誌之企業成功人士之特定階層人士所知之廣告，是否為一般消費者所熟知，仍有待商榷。倘多方面仍有商議之處，被告即主觀認定系爭標章有違反之事實，實令人無法折服。五、系爭標章「無」有致公眾混淆誤認之虞者之「結果」㈠又所稱「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品或營業服務之來源或提供者或產製主體發生混淆誤信之虞而言。對有無致公眾對產銷主體發生混淆誤信之虞之因素應包括：⑴知名度（著名）。⑵商標圖樣近似程度。⑶是否具創意。⑷所指定使用商品之相關及類似程度。⑸商品銷售網路或販賣陳列之處所。⑹購買人對商品種類價格及其性質之注意程度。⑺使用商標之事實及時間。⑻其他足以證明有致公眾誤認誤信之可能因素。 ⒈查據以異議商標之圖樣係以筆業文具、皮件、鐘錶等商品屬較裝飾配件之軟性訴求，而系爭標章為電腦週邊之相關商品實屬工業上剛性之訴求，其各商標所指定之商品本即分屬不同範圍，其消費或銷售對象並不相同，兩者之銷售管道及購買群皆不同，尚難謂致使公眾混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。 ⒉再者，雙方產品非屬相同或類似商品，兩造商標之併存註冊本不違反商標法。再自產品之原料、成分、用途、功能、商品外觀、包裝等特性觀之，兩造商品亦有不同，亦無造成消費大眾混淆之可能，於交易時消費者自可輕易就二者商標商品作區別，不會就商品之來源及產製者產生混淆誤認，因此原告註冊使用「瑞傳科技股份有限公司標章」自無商標法第三十七條第七款之適用，被告之主張，實不足採。㈡系爭標章與據以異議商標「MONTBLANCE及圖」、「MONTBLANE萬寶龍及圖」及「 STAR DEVICE」無近似，故無致使公眾混淆誤認之虞。查系爭標章圖樣其創意來自內含著「以人為本，以誠為貴，以客為尊，以和為貴」四大理念創作完成，其以人為主軸，秉持四大理念前進，呈現出一可愛且面帶笑容之擬「人」化造型，五官分明，有著圓容的「四」肢，「內」在坦「白」誠實，對「外」處事凡事「圓」滿造型之整體組合，然據以異議各商標圖樣，是為一般常見之五角圖改變成之六角星圖形設計，其「星」圖設計與「人」圖設計兩者呈現完全不同之視覺感受，實非近似之商標，故無致使公眾混淆誤認之虞。按判斷商標圖樣是否近似，應依整體外觀作通體觀察之方法，異時異地隔離觀察，其二者匠意本即有一望即知之差異，更難有相近似之餘地，惟查被告機關所為認定，實過於主觀牽強，與一般消費者就二商標圖樣之認知截然不符，自難謂允洽。又依最高行政法九十年度判字第一０九一號判決可知，即使為著名商標或標章（其圖樣之鱷魚嘴向右與極近似之圖樣鱷魚嘴左）只有嘴巴向左向右之差別，仍有使用於商品屬性之區別並有使一般消費者對其表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞之考量。六、再按，為配合加入世界貿易組織（WTO），又鑑於商標流通具國際性，我國正朝商標制度統合及協調化而努力修正現行商標法，加強對於著名商標或標章之保護，然其原意係保護國內外戮力經營的自創品牌與防止該商標或標章之特別顯著性遭到他人任意使用，或惡意利用該著名商標所有人之名聲致使淡化。惟此條款之適用，係他人之使用對該著名商標有實際上淡化情事發生，始有淡化他人商標之虞，然被告卻以主觀意識，擴大解釋著名商標之用意，抹煞原告多年努力，僅以片面之詞陳述，實難令人信服。再者，原告自創立以來，努力開創科技領域，多年來頗受好評業已聞名於業界，配合政府口號「MIT」Made In Taiwan，自創品牌期盼成為台灣人之驕傲，順利於九十年三月掛牌上市成為電腦業之主軸，政府自當極力保護支持國人之此番榮耀，才是提升國內企業根本之道。七、系爭標章，除台灣外，已分別於日本、美國、歐洲聯盟（包括英國、德國、法國、奧地利、比利時、丹麥、芬蘭、希臘、義大利、盧林堡、荷蘭、葡萄牙、瑞典、西班牙、愛爾蘭）等國註冊取得商標專用權，足證系爭標章與據以異議商標圖樣不構成近似，否則原告豈能以與據以異議商標相同之圖樣，於前述各國取得商標專用權。二商標既於市場上之各自產品領域內有併存販售已逾多年，其間從未聞一般消費者將二者商標商品混淆誤認而誤購之情事，被告亦未提出客觀可信之證據證明系爭標章「有致公眾誤信之虞」，故被告之主張並無所據。原告所有之「瑞傳科技股份有限公司標章」標章已註冊使用多年，如僅因據以異議商標較早使用於並非同一或類似商品，而不審究兩造商標已於市場上長期併存使用於不同商品及消費者無混淆誤購之動態客觀事實，即不當排除原告既已取得之合法權利，不但讓原告對商標註冊之信賴利益有所侵害，有違商標法制之原意，更有害市場上既有之公平交易秩序。八、綜上所述，系爭標章與據以異議商標所指定使用之商品於市場上有不同領域，其消費客群既為各異，客觀上難謂有一般商品購買者對其所表彰之商品來源或產製者產生混淆誤認之虞，自無商標法第三十七條第七款規定之適用，為此請判決如訴之聲明，以保原告及消費大眾之權益。乙、被告主張之理由：一、服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。二、查本件系爭審定第一四０六七七號「瑞傳科技股份有限公司章」服務標章圖樣上之圖形，與參加人據以異議「MONTBLANC及圖」、「MONTBLANC萬寶龍及圖」及「 STAR DEVICE」等商標圖樣上之六角白星圖相較，二者皆係墨色圓形上置白色幾何花形之組合，仔細比對固可見幾何花形之角數及抽象眼、嘴有無之別，惟該抽象眼、嘴線條細小，於異時異地隔離觀察，二者整體予人寓目印象極相彷彿，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。又查參加人係各種筆、鐘錶、皮夾、眼鏡等商品之產銷公司，並以「萬寶龍MONTBLANC及白星圖」等為商標使用在前述商品上，該商標早於五十九年間即於我國陸續獲准註冊第四一五六三、四一五六四、一七九六七三、四一八三二二、五二六二一二、五二九六一二、五三一九六六、七六三五二二、七八四七五一、七九０一七一號等多件商標並經延展註冊在案，其商標商品自五十年代末期在台上市，初期透過進口商代理銷售，至八十五年復轉由其關係企業香港萬寶龍太平洋有限公司台灣分公司獨家代理，除於遠企中心專賣店及太平洋百貨忠孝店、新光三越百貨北市南京店、高雄三多店、大葉高島屋等百貨設有專櫃外，授權經銷商遍及台北、基隆、桃園、新竹、台南、高雄等各地，復於聯合報、中國時報、聯合晚報、時報周刊、卓越、ELLE、管理、天下、金錢、薇薇等報章雜誌刊登廣告宣傳，該據以異議商標之信譽堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，凡此有參加人檢送之網站報導、商品型錄、八十五年間廣告費請款明細單、媒體收費明細表、廣告費收據、統一發票、報章雜誌廣告等證據資料影本附卷可稽。從而原告以近似之圖形作為系爭審定第一四○六七七號「瑞傳科技股份有限公司章」服務標章圖樣申請註冊，縱指定使用於電腦軟体系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問；電腦計算．．．等之服務，客觀上難謂無使相關事業或消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞，自有前揭法條規定之適用。至原告主張系爭商標亦分別於日本、美國、歐洲聯盟等國取得商標專用權，二者商標商品無混淆誤認之情事等節，惟我國商標法係採屬地主義，各國法制各異，原告所舉本案兩造商標於國外併存註冊，不構成相同或近似問題，自不得執為系爭標章無違前揭法條規定之論據。又本件商標之審定第一四一八四五號「瑞傳科技股份有限公司章」聯合服務標章因正商標被撤銷審定而失所附麗，應一併予以撤銷，併予敘明。三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。丙、參加人主張之理由：一、按本件系爭標章為服務標章，依商標法第七十七條之規定，應準用同法第三十七條之規定。又按，商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之餘者，不得註冊，商標法第三十七條第七款定有明文，合先敘明。二、依商標法施行細則第三十一條規定以及被告制定之「著名商標或標章認定要點」可知，本件據以異議商標應屬著名商標，茲詳述如后：㈠按本法第三十七條第七款所稱之著名商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知，商標法施行細則第三十一條第一項定有明文。㈡次按，現行商標法第三十七條第七款之「著名之商標或標章」之認定，被告於八十九年八月十日制訂公布有「著名商標或標章認定要點」；該要點第六點規定，得證明「著名商標」之證據，例如：⒈商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料；⒉國內、外之報章雜誌或電視等大眾媒體廣告資料；⒊商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形；⒋商標或標章在市場上之評價、鑑價、銷售排行、廣告額排名、或其營業狀況等資料；⒌商標或標章創用之時間及其持續使用等之資料；⒍商標或標章在國內、外註冊之文件。包括其關係企業所為商標或標章註冊之資料；⒎具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料；⒏行政或司法機關所為相關認定之文件；⒐其他證明商標或標章著名之資料等。又上揭認定要點第五點規定，應綜合該商標或標章使用及推廣之期間、地域、範圍、商品銷售量，及廣告宣傳之方式、數量及其兼及範圍等因素判斷之。經查，本件據以異議商標「MONTBLANC及圖」、「MONTBLANC 萬寶龍及圖」與六角白星圖等商標已符合上揭要點之規定，應為著名商標。參加人並已於九十年二月二十二日向被告機關提呈之本件異議申請案詳列其著名之事證如下： ⒈查參加人據以異議之商標自五十九年起即在我國取得註冊，分別列為註冊第四一五六三、四一五六四、一七九六七三、四一八三二二、五二六二一二、五二九六一二、五三一九六六、七六三五二二、七八四七五一及七九○一七一號商標。除在我國註冊外，更於世界其他一百四十個國家（地區）獲得註冊，此有參加人在我國及國外之商標與標章註冊資料在卷可稽。 ⒉查，參加人早於西元一九○八年開始推出其所設計製造之名筆精品，參加人著名之據以異議商標及服務標章暨表徵，於全球七十多個國家擁有九千多個銷售點，設有百餘家專櫃並架設自有網站 (www.montblanc.com)供一般消費者瀏覽或購買參加人之商標商品。而就台灣行銷場所部分，參加人亦早於五十年代末期即在台上市，初期係透過進口商代理銷售，直至八十五年，復轉由關係企業香港商萬寶龍太平洋有限公司台灣分公司獨家代理。在由進口商代理時期，據以異議之商標商品係以工商企業人士為主要銷售對象，其廣告亦多以工商性質之雜誌類為主，此有參加人前所檢附之七十六年至七十九年間本地進口商於國內知名之「天下雜誌」及「卓越雜誌」上刊登之廣告影本數則及銷貨發票資料，在卷可稽。其後由於本國人民平均所得提高，消費能力隨之增強，據以異議之商標商品銷售對象遂全面擴及至一般消費者，而其廣告亦轉向以一般時尚雜誌及休閒雜誌為主，與其他名牌精品或服飾並列為追求時髦者所不可或缺之配備。上開萬寶龍台灣分公司於八十五年度透過廣告代理商刊登雜誌廣告所支付之費用發票影本及廣告影本資料，亦有卷足稽。此外，參加人之商標商品除經由萬寶龍台灣分公司在台販賣行銷外，並於新光三越、太平洋SOGO百貨公司以及中興百貨公司等百貨公司與機場免稅商店設有專櫃販賣。再者，參加人並常與國內銀行界例如台新銀行等以及報社與藝術展合作行銷據以異議商標商品。尤以，參加人除生產名筆精品外，其商品更擴及至各式精緻筆套、皮件及鐘錶等。加以，網路上亦有許多網站報導或陳列、販售參加人據以異議商標之商品，例如新浪網新聞等。是由上可知，自參加人據以異議商標之使用期間及地域範圍、廣告宣傳之方式、期間、銷售量及該等商標於國內外註冊登記情形等因素觀之，其已屬著名商標，尤其該六角白星圖亦已廣為消費者所普遍認知。況且，就參加人之指定使用於筆類商品之據以異議商標為著名商標，業經原告於鈞院九十二年四月二日審理時所承，故原告就此部分之陳述，自應受其拘束。 ⒊再查，現為資訊爆炸之時代，消費者極易自報章、廣告媒體以及網路等各種不同之管道知悉各類資訊，自不限於須透過「電視」廣告媒體管道為限，故原告爭執參加人之行銷管道未包括電視媒體部分，是否為一般消費者者所周知云云，顯與事實及一般商業行銷與消費習慣等經驗法則不符，不值採信。又參加人所生產之文具、皮件及鐘錶等商品均為高材質及特殊設計之商品，故其價格自高於一般同類商品，而可能非一般消費者所購買使用，然此並不代表該等商標非為一般消費者所共知，此如同賓士（BENZ）轎車於同類汽車商品中屬高級品，因其價格頗高而非為一般消費者所能購買使用，惟此並不損及其品牌本身及知名度。是以商標商品本身之著名與否，與其產品是否為一般消費者所能購買使用無關。詎原告竟以參加人之商品之銷售對象為為特定消費者，故該商標僅為特定消費者所知悉，而非一般公眾所共知云云，顯不足採。另因台灣便利超商以及書店林立，各類雜誌包括參加人前揭所提之天下、遠見、卓越等雜誌皆有陳列販售，故消費者極易於各便利超商及大小書店購買或閱覽，則原告於起訴理由書謂該等雜誌非為一般消費者所熟悉，實與事實及經驗法則有違，洵無足採。三、系爭標章之圖形與據以異議商標之主要部分六角白星圖圖樣近似，應屬近似之商標：㈠按判斷商標圖樣近似與否，應依通體觀察之方法，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。凡商標圖形、文字之主要部分在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商標。查系爭標章之圖形與據以異議商標之主要部分六角白星圖二者皆係墨色『圓形』及白色『幾何花形』之組合，僅在『幾何花形』之角數上稍有不同而已，整體構圖意匠仍極相彷彿，依具有普通知識經驗之商品購買者施以普通之注意，異時異地間極易產生混淆誤認之虞，二商標應屬近似。㈡次查，參加人據以異議商標之主要部分即六角白星圖設計創意，係來自歐洲第一高峰白朗峰（MONTBLANC）；標高四、八一０公尺白朗峰，不只是歐洲第一高峰，更是歐陸聖山。白雪皚皚的峰頭，啟發參加人之創始股東Mr. Claus Johannes Voss的雄心壯志與參加人公司及其據以異議商標商品成為傳承極致工藝、展現尊貴品味之契機。Mr. Claus Johannes Voss以雪白的六角星象徵積雪的白朗峰，以紀念其對聖山的深刻感動，同時亦象徵參加人據以異議商標商品之極致品味。故據以異議商標之主要部分六角白星圖，並非如原告於理由狀所述僅為普通之五角圖改變為六角圖而已。實則，據以異議商標六角白星圖，係經由參加人之精心創設，並有特定象徵意涵。反觀原告於八十九年時始申請註冊系爭標章，且其註冊與參加人商標極近相同之六角白星圖，與原告公司並無任何關聯性，是原告顯涉有攀附參加人著名商標而為本件系爭標章申請之嫌，並有造成公眾混淆誤認之虞，依商標法第一條保護商標專用權人以及消費者權益之立法精神，本件原告所申請之系爭標章更應不准其註冊，以保護參加人之商標專用權以及消費者之權益。㈢再按，商標法施行細則第十五條固規定，商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之。然此乃針對「商標圖樣近似」之判斷，並非針對「系爭商標有無混同誤認之虞」判斷。詳言之，商標圖樣近似之判斷係以「普通經驗之商品購買人」就商標之外觀或觀念為普通判斷，並非以該商標之商品之特定消費者為判斷。今原告以上揭細則之規定，據以推論系爭標章與據以異議商標無混淆誤認之虞，顯屬錯誤。又商標法為屬地主義，並採先申請先註冊主義，且我國亦無允許商標並存之情事，則既然參加人早於原告在台註冊據以異議商標三十餘年，且已成為著名商標，則原告其後始申請註冊近似參加人之商標，自不得准許。故原告主張系爭標章已分別於美、日以及歐洲聯盟等國註冊取得商標云云，即與本件系爭標章與據以異議商標是否近似之認定無涉，自不受系爭商標是否有於他國註冊及併存事實之影響。四、商標法第三十七條第七款規定之適用，並不以使用同一或類似商品為限，原告之理由，顯不足採：㈠查系爭標章雖指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類之服務，與據以異議商標指定之商品分屬不同類別，惟據以異議商標之六角白星圖既已為商標法之著名商標，則應有較大之保護範圍。換言之，一旦商品購買人或服務接受者於異時異地間隔離觀察，對二商標或標章所表彰之商品或服務來源是否相同若存有稍許懷疑，即應認定其有混淆誤認之可能，否則將失去保護著名商標之意義。則原告主張須致公眾混淆誤認之「結果」云云，即顯與法有違，無足憑採。又商標法第三十七條第七款規定之適用，本不以二商標使用於同一或類似商品或服務為限，此除可自該規定之文義可知外，另有鈞院八十九年度訴字第二二五號判決可資參照。再者，依現今商場異類結盟蓬勃發展之趨勢觀之，世界上為數頗多之傳統行業均選擇轉投資於新興之科技行業，以延續其企業之生命，或以策略聯盟等合作方式行銷其商品，例如以國內知名電腦公司ACER宏碁公司即與參加人合作促銷其電腦產品，並附贈參加人據以異議商標之商品。是以，據以異議商標之六角白星圖既已在一般消費者心中成為一著名商標，倘允許原告註冊使用近似之圖樣，則消費者極可能誤以為原告與參加人之間有所關聯，甚或誤認二者之商品或服務係出於相同之產製來源或提供者。是以應構成「致公眾混淆誤認之虞」，依商標法第三十七條第七款規定，自應不得准予註冊。㈡原告一再以系爭標章與據以異議商標所指定使用之商品不同，故無致公眾混淆誤認之虞，並引用已有多件相同或近似於享譽全球著名商標「BENZ」、「賓士」之商標核准公告並存之情形，自無不公平競爭可言云云，惟依前揭商標法第三十七條第七款之立法理由及前揭判決之意旨，對著名商標之保護範圍並不以「使用於同一或類似商品」為限；且依個案審查原則，原告所舉之案例，其商標圖樣不僅與本案有異，該等案例可適用之法律與本案多不相同，是以原告以之比附援引，實難謂適當。㈢至於原告固主張其自創立以來，努力開創新科技領域，自創品牌，並於九十年三月掛牌上櫃，政府自當極力保護國人榮耀，無須畏懼外國月亮比較圓云云，惟查，本件爭點乃在系爭標章與據以異議商標是否為近似商標，故原告上開主張，顯係刻意模糊本件法律爭點。再者，現行上市上櫃審查程序極為寬鬆，且上市上櫃公司高達數百家之多，尤以近一、二年來新上市上櫃之公司家數更是快速竄升，並非只要上櫃公司即為眾所週知之公司，是倘原告果確係欲自創品牌，更循正當途徑設計創新標誌，而非以襲用他人著名商標之方式為之。五、綜上，系爭標章顯有「有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞」之情形，依商標法第三十七條第七款所規定，應不得申請註冊。又參考各國對著名標章保護之立法精神及法理與我國甫於日前三讀通過之商標法修正案條文，均有防止商標或標章被沖淡之精神，否則豈不鼓勵任何人均得襲用他人苦心經營始建立崇高商譽之著名商標或標章而使用於不相同之商品或服務上。為此請本於商標法保障商標專用權及消費者利益之精神，依商標法第四十九條及第三十七條第七款規定，將審定第一四○六七七號「瑞傳科技股份有限公司標章」服務標章予以撤銷，實感德便。理由壹、程序部分：一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），依行政程序法第二十四條第四項規定，其提起本件異議之代理權固有欠缺，惟因其於事後依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為答辯之主張，並於本院審理時承認先前異議程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。貳、實體方面：一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款前段所明定，而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項定有明文。又所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言。故本款之適用不須與著名之商標或標章所表彰之商品、服務同一或類似，只要相同或近似於他人著名之商標或標章，且有致公眾混淆誤認之虞，即足當之。二、查本件被告略以，系爭審定第一四０六七七號「瑞傳科技股份有限公司標章」服務標章圖樣上之圖形，與參加人據以異議之「MONTBLANC及圖」、「MONTBLANC萬寶龍及圖」及「STAR DEVICE」等商標圖樣上之六角白星圖相較，二者整體予人寓目印象極相彷彿，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。且據以異議商標經參加人廣泛使用於各種筆、鐘錶、皮夾、眼鏡等商品，已屬著名商標，系爭標章之申請註冊有使消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用，乃為系爭服務標章之審定應予撤銷，其聯合第一四一八四五號聯合服務標章之審定應一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，主張系爭標章與據以異議商標非屬近似之標章，且系爭標章指定使用之服務所提供之商品為電腦周邊之相關商品，屬工業上剛性訴求；據以異議商標則使用於筆類文具、皮件、鐘錶等商品，屬裝飾配件之軟性訴求，二者之銷售管道及購買者均不同，根本不致有使公眾混淆誤認之虞。況觀諸參加人所檢附之證據資料，系爭服務標章是否為一般消費者所知悉，仍有待商榷云云，經訴願決定予以駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。三、本院查：㈠系爭服務標章圖樣上之圖形與據以異議商標圖樣上之圖形相較，二者皆係墨色圓形上置白色幾何花形之組合，仔細比對固可見幾何花形之角數及抽象眼、嘴有無之別，惟該抽象眼、嘴線條細小，於實際交易異時異地隔離觀察，其整體予人寓目印象極相彷彿，有使具有普通知識經驗之購買者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。㈡參加人以「萬寶龍MONTBLANC及白星圖」作為商標圖樣指定使用於各種筆、鐘錶、皮夾、眼鏡等商品，早自五十九年間起即於我國陸續獲准註冊四一五六三、四一五六四、一七九六七三、四一八三二二、五二六二一二、五二九六一二、五三一九六六、七六三五二二、七八四七五一及七九○一七一號等商標並經延展註冊在案，更於世界其他一百四十個國家（地區）獲得註冊。參加人於全球七十多個國家擁有九千多個銷售點，設有百餘家專櫃並架設自有網站(www.montblanc.com) ，供一般消費者瀏覽或購買。據以異議商標之商品於五十年代末期在台灣地區上市，初期透過進口商代理銷售，至八十五年復轉由其關係企業香港萬寶龍太平洋有限公司台灣分公司獨家代理，除於遠企中心專賣店及太平洋百貨忠孝店、新光三越百貨北市南京店、高雄三多店、大葉高島屋、中興百貨等百貨公司與機場免稅商店設有專櫃外，其授權經銷商並遍及台北、基隆、桃園、新竹、台南、高雄等各地；復於聯合報、中國時報、聯合晚報、時報週刊、卓越、ELLE、管理、天下、金錢、薇薇等報章雜誌刊登廣告宣傳，並常與國內銀行界例如台新銀行、玉山銀行、萬通商業銀行等，及與報社例如聯合報等合作行銷據以異議商標商品；網路上亦有許多網站報導或陳列、販售參加人據以異議商標之商品，例如 FASHION GUIDE、COOLBID、BEAUTYNOL、新浪網新聞、雅虎奇摩拍賣等。凡此有參加人檢送之網站報導、商品型錄、八十五年間廣告費請款明細單、媒體收費明細表、廣告費收據、統一發票、報章雜誌廣告等證據資料影本附原處分卷及本院卷可稽。故自參加人據以異議商標之使用期間及地域範圍、廣告宣傳之方式、期間、銷售量及該等商標於國內外註冊登記情形等因素觀之，其商標之信譽堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。㈢原告以近似之圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，指定使用於「電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問；電腦計算、電腦資料處理、電腦租賃」服務，雖然與據以異議商標所使用之「筆、鐘錶、皮夾、眼鏡」等商品，非屬近似之營業或商品，但因從事電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析、諮詢顧問及電腦計算、電腦資料處理、電腦租賃等服務之對象，都屬知識分子，提供服務者亦屬知識分子，使用筆（搖筆桿）及戴眼鏡乃其共同之特徵，而且可能使用高級筆、鐘錶、皮夾及眼鏡，以彰顯其知識及自信，此從國內知名電腦公司ACER宏碁公司曾於八十九年九月一日至三十日與參加人合作促銷其電腦產品，並附贈參加人據以異議商標之商品，可得證明，故就消費族群及消費習性而言，系爭標章所表彰之服務與據以異議商標所表彰之商品，尚難謂不具關連性；何況據以異議之商標商品銷售對象，初期固以工商企業人士為主要銷售對象，但自民國八十年以後，已逐漸擴及至一般消費者，此觀其廣告從「天下雜誌」及「卓越雜誌」，轉向以一般時尚雜誌及休閒雜誌為主，及與國內銀行、報社合作行銷據以異議商標商品，亦有許多網站報導或陳列、販售參加人據以異議商標之商品等情自明，足見據以異議商標之商品與其他名牌精品或服飾並列為追求時髦者所不可或缺之配備，而近年來使用電腦亦屬追求時髦之範圍，從打電腦、穿名牌、戴名錶及用名筆之時髦象徵而言，系爭標章所表彰之服務與據以異議商標所表彰之商品，亦難謂不具關連性。從而原告以與據以異議商標近似之圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，指定使用於「電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問；電腦計算、電腦資料處理、電腦租賃」等服務，客觀上難謂無使相關事業或消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，而應不准註冊。㈣原告雖主張其所有之「瑞傳科技股份有限公司標章」標章已註冊使用多年，如僅因據以異議商標較早使用於並非同一或類似商品，而不審究兩造商標已於市場上長期併存使用於不同商品及消費者無混淆誤購之動態客觀事實，即不當排除原告既已取得之合法權利，不但讓原告對商標註冊之信賴利益有所侵害，有違商標法制之原意，更有害市場上既有之公平交易秩序云云，惟查系爭標章係於八十九年四月二十九日始在國內申請註冊，第一次使用係於公元二○○○年一月二日，第一次商業使用係於公元二○○○年一月十日（見原告所提美國商標登記證書影本），在美國註冊日期係公元二○○一年六月二十六日，在日本註冊日期係公元二 ○○○年九月二十二日等情，有原告所提各國商標登記證書影本附本院卷可稽，則原告主張系爭標章已註冊使用多年，與據以異議商標於市場上長期併存使用於不同商品云云，自難加以採信。至於原告主張系爭商標亦分別於日本、美國、歐洲聯盟等國取得商標專用權，二者商標商品無混淆誤認之情事等節，惟我國商標法係採屬地主義，各國法制各異，原告所舉本案兩造商標於國外併存註冊，不構成相同或近似問題，自不得執為系爭商標無違前揭法條規定之論據。四、綜上所述，被告以系爭服務標章之申請有首揭法條規定之適用，乃為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，又其審定第一四一八四五號聯合服務標章因正標章被撤銷審定而失所附麗，乃一併予以撤銷，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　五　　　月　　　二十二　　　日臺北高等行政法院第三庭審判長法官　姜素娥法　官　陳國成法　官　林文舟右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　五　　　月　　　二十二　　　日書記官余淑芬

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第九九一號

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