臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度簡字第一二四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度簡字第一二四號

原告

鍾發達即宜康企業社

被告

桃園縣政府

代表人

甲○○縣長）

右當事人間因身心障礙者保護法事件，原告不服內政部中華民國九十一年十二月二十

五日台內訴字第○九一○○○八一五七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告於桃園縣桃園市○○路八四七號一樓經營市招「宜康男女美容護膚店」，經桃園縣警察局桃園分局於民國（下同）九十一年八月二十二日十六時二十分至該處臨檢，查獲原告僱用明眼女子從事按摩，桃園縣警察局桃園分局以九十一年八月二十九日桃警分行字第○九一○○四二二五四號函移送被告處理。被告乃以原告違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，乃依同法第六十五條第二項規定，以九十一年九月十日府社障字第○九一○一九七四七五號處分書裁處原告新臺幣三萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告認定原告違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈查原告為合法領有營業執照之美容美髮護膚業者，依法聘僱經受訓考照完成，領得行政院勞工委員會核發美容類技術士證美容師，從事美容護膚之服務，其內容完全依照受訓及考證之項目，與身心障礙者保護法所規範之「按摩」其內容並不同，轄區員警對此未能分辨，率以原告之美容護膚店美容師從事專業之護膚及指油壓，即屬違規「按摩」，顯然有所疏誤。況且有關護膚、健康SPA等美容服務項目，已經國內報章媒體普遍報導，均未聞有任何主管機關表示其服務項目違法，為何獨將原告之服務內容認定為違法「按摩」，此一違法處分自難令原告甘服。

⒉至於訴願決定機關所引內政部八十五年八月十四日台（八五）內社字第八五八○五八六號函釋示：「依據按摩業管理規則第四條規定：『按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、扣打、震顫、曲手、運動、壓迫及其他特殊手技。』．．．以變相之推拿、或無（或未使用）瘦身、護膚美容設備，卻有運用『手投』為消費者服務之實者．．．」亦與原告之店內情形不符。蓋原告店內不僅有瘦身、護膚美容設備及保養品外，從事所謂之「手技」，亦與內政部美容師之內容相符，訴願決定機關未能細察，率予駁回原告之訴願，自有未合。

㈡被告主張之理由：

⒈按身心障礙者保護法第三十七條第一項規定：「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業」，又依同法第六十五條規定：「違反第三十七條第一項者，處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並限期改善」。按摩業管理規則第四條規定：「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技」。同規則第五條規定：「從事按摩業者，應具備下列條件：（一）依本法領有身心障礙手冊之視覺障礙者。（二）經按摩技術士技能檢定合格。

（三）領有主管機關核發之按摩技術士執業許可證。」

⒉原告非視覺障礙者亦非醫護人員，於桃園縣桃園市○○路八四七號一樓經營「宜康男女美容護膚店」，經桃園縣政府警察局桃園分局於九十一年八月二十二日十六時二十分至該處臨檢，查獲原告僱用明眼莊姓及王姓女子從事按摩，並收取費用，此觀卷附原告及其受僱人莊姓及王姓女子調查筆錄中，坦承原告為該店之負責人，店內營業性質係為不特定客人從事護膚、按摩每節為二小時，每節二千二百元可證。原告違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定至明。被告依同法第六十五條規定，以九十一年九月十日府社障字第○九一○一九七四七五號處分書裁處原告新台幣三萬元罰鍰，揆諸首揭法條規定，並無違誤。

⒊原告稱其為領有營業執照之合法美容美髮護膚業者，惟依警方臨檢查獲「宜康男女美容護膚店」為無照營業。原告聘僱領有美容類技術士證之美容師，從事美容護膚及油壓服務，與身心障礙者保護法所規範之「按摩」內容並不同。按內政部八十五年八月十四日台（八五）內社字第八五八○五八六號函釋示：「依據按摩業管理規則第四條規定：『按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。』．．．以變相之推拿．．．運用『手技』為消費者服務之實者，如未當場發現其從事按摩時，自不宜謂其係現從事按摩；既如其已認有從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者，當依身心障礙者保護法及按摩業管理規則處理之。」本件原告及其受僱之莊姓、楊姓女子於調查筆錄均承認其營業性質包括「按摩」不諱，是原告所稱，合無足採，併予指駁。

理由

一、按「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」、「違反第三十七條第一項者，處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並限期改善。」、「前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。」身心障礙者保護法第三十七條第一項及第六十五條第一項、第二項分別定有明文。次按「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」、「從事按摩業者，應具備下列條件：一、依本法領有身心障礙手冊之視覺障礙者。二、經按摩技術士技能檢定合格。三、領有主管機關核發之按摩技術士執業許可證。」按摩業管理規則第四條及第五條亦分別明定。

二、本件原告於桃園縣桃園市○○路八四七號一樓經營市招「宜康男女美容護膚店」，經桃園縣警察局桃園分局於九十一年八月二十二日十六時二十分至該處臨檢，查獲原告僱用明眼女子從事按摩，桃園縣警察局桃園分局以九十一年八月二十九日桃警分行字第○九一○○四二二五四號函移送被告處理。被告乃以原告違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，乃依同法第六十五條第二項規定，以九十一年九月十日府社障字第○九一○一九七四七五號處分書裁處原告新臺幣三萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回等情，有被告上開函及內政部訴願決定書等附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

三、查原告非視覺障礙者，於桃園縣桃園市○○路八四七號一樓經營市招「宜康男女美容護膚店」，經桃園縣政府警察局桃園分局於九十一年八月二十二日十六時二十分至該處臨檢，查獲原告僱用明眼莊姓及王姓女子為不特定客人從事護膚、按摩，按摩每節二小時，每節向客人收取二千二百元費用，有社會秩序維護法案件現場紀錄及原告、莊姓、王姓女子調查筆錄在卷可憑，該店之負責人，店內營業性質係為不特定客人從事護膚、按摩每節為二小時，每節二千二百元可證。原告此項行為，違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，要無疑義。被告依同法第六十五條規定，以九十一年九月十日府社障字第○九一○一九七四七五號處分書裁處原告新台幣三萬元罰鍰，於法有據。

四、原告主張其為領有營業執照之合法美容美髮護膚業者云云；但查：㈠警方臨檢查獲市招「宜康男女美容護膚店」未經領有營業執照。且未據原告提出任何證據證明。㈡原告提出之桃園縣政府營利事業登記證，其營利事業名稱為「宜康企業社」，營業項目為「化妝品批發業、其他機械器具批發業（美容、美髮器材）及美容美髮服務業」，均與「宜康男女美容護膚店」之名稱及營業性質殊異。㈢現場紀錄表明載：「警方於右述地點臨檢宜康美容店，並由現場負責人會同警方臨檢，該店領有桃園縣營利事業登記名稱宜康企業社與實際營業事實不符。」有該現場紀錄在卷可考。足證原告此項主張，要屬卸責飾詞，洵不足採。

五、原告主張其美容護膚店聘僱領有美容類技術士證之美容師，從事美容護膚及油壓服務，與身心障礙者保護法所規範之「按摩」內容並不同云云；惟按內政部八十五年八月十四日台（八五）內社字第八五八○五八六號函釋示：「依據按摩業管理規則第四條規定：『按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。』．．．以變相之推拿．．．運用『手技』為消費者服務之實者，如未當場發現其從事按摩時，自不宜謂其係現從事按摩；既如其已認有從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者，當依身心障礙者保護法及按摩業管理規則處理之。」查原告及其受僱之莊姓、楊姓女子均非視覺障礙者，且均於調查筆錄坦承其營業性質包括「按摩」不諱，已如前述，原告此項主張，亦不足採。

六、綜合上述，原告非視覺障礙者，竟無照經營「宜康男女美容護膚店」僱用非視覺障礙者女子為不特定客人從事按摩營業，事證明確，揆諸前揭說明，被告依身心障礙者保護法第三十七條及第六十五條規定，裁處原告三萬元罰鍰，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭