九十二年度訴字第二三三四號｜行政：政府採購法｜裁判日期：93 年 04 月 22 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二三三四號原　　　告　祥源營造股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　楊正評律師被　　　告　臺灣省自來水股份有限公司北區工程處代　表　人　藍炳樟訴訟代理人　鄧湘全律師右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十二年三月二十八日訴九二○一二號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：主文審議判斷及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實一、事實概要：緣被告辦理「六家─竹北送水管（二）未完部分」採購案，認原告（營利事業統一編號00000000，決標及簽約時原為鑫承營造股份有限公司，嗣更名為祥源營造股份有限公司）有政府採購法第一百零一條第四款之情事，以九十一年十一月二十九日台水北工三字第○九一○○七五七六─○號函通知原告將刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，未獲變更，提起申訴，亦遭審議駁回，嗣被告以九十二年四月九日台水北四字第○九二○○一九七二─○號函知原告將其資料上傳至「拒絕往來廠商名單暫存區」，俟行政院公共工程委員會審核認可後刊登公告。原告猶不服，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明： ⒈審議判斷及原處分（被告九十一年十一月二十九日台水北工三字第○九一○ ○七五七六─○號函、九十一年十二月二十六日台水北工三字第○九一○○ 八○九六一○號函）均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造之爭點： ⒈被告九十一年十一月二十九日台水北公三字第○九一○○七五七六─○號函、九十二年十二月二十六日台水北工三字第○九一○○八○九六一○號函及行政院公共工程委員會九十二年三月二十八日訴九二○一二號採購申訴審議判斷之性質是否為行政處分？ ⒉原告提起本件訴訟，是否欠缺權利保護必要？ ⒊被告以原告有政府採購法第一百零一條第四款「偽造履約相關文件」之違法行為，乃通知原告將刊登政府採購公報之處分，是否適法？㈠原告主張之理由： ⒈緣原告（原名鑫承營造股份有限公司）與訴外人水管承裝業上弘工程行於八十九年間依被告「共同投標處理要點」第四條規定檢具「共同投標協議書」，共同投標承攬被告「六家─竹北送水管（二）未完部份」工程（下稱系爭工程），雙方於八十九年七月三十一日簽訂工程契約，並依此工程合約進行工程。詎料，工程完工後，被告以九十一年十一月二十九日台水北公三字第○九一○○ 七五七六─○號函號函通知原告，指稱原告所提送之中國技術學院出具之「砂料篩分析試驗報告」及「碎石級配料篩分析試驗報告」經函送中國技術學院鑑定，並非該校出具之文件，認為原告有政府採購法第一百零一條第一項第四款「偽造履約相關文件」違法情事，並指示如原告未於接獲通知起二十日內提出異議，將依政府採購法第一百零二條第三項規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，並依同法第一百零三條第一項規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。因上述「砂料篩分析試驗報告」及「碎石級配料篩分析試驗報告」乃屬合作廠商上弘工程行負責施工部分，原告以九十一年十二月十三日九一鑫營字第一六一○一號函向被告提出異議略以：「旨揭工程案係由本公司與上弘工程行共同承做，工地負責人由上弘工程行負責人鄭榮華任職，貴處函指有關工程砂料篩分析試驗報告及碎石級配料篩分析試驗報告非經中國技術學院出具，如屬事實，本公司並不知情。查本公司品管作業嚴謹，舉凡工程所需之證明文件資料等，均需由品管、駐廠技師等檢閱認可、簽章後，由本公司備文後始得函發。查本兩資料未經本公司認證提送，應屬無效，其所肇原因及責任，與本公司無關。」等語，且原告為查察本案發生之事實真相及釐清責任，並於同年月二十日以上弘工程行負責人鄭榮華涉嫌行使偽造文書向基隆地方法院檢察署提出告訴，然被告卻以同年月二十六日台水北公三字第○九一○○ 八○九六─○號函覆「經查本工程為貴公司與上弘工程行共同投標，現貴公司片面函稱有關砂料篩分析試驗報告及碎石級配料篩分析試驗報告均與其無關，本處欠難接受」等語，不接受原告之異議，原告不服該異議處理結果，依法向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會九十二年三月二十八日訴九二○一二號申訴審議判斷駁回原告之申訴，被告進而於九十二年四月九日以台水北四字第○九二○○一九七二─○號函將原告刊登採購公報為拒絕往來廠商，停止原告參加投標或作為決標對象或分包廠商三年。原告不服上開被告行政處分及行政院公共工程委員會就本案之審議判斷結果，爰依法提起行政訴訟。 ⒉「人民因中央或地方行政機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第四條第一項定有明文，以下分就上開行政訴訟法第四條第一項撤銷訴訟之要件與本案之關係分述如下： ⑴須存在中央或地方機關對人民所為之行政處分：經查，台灣省自來水股份有限公司乃屬公營事業機關，其採購亦適用政府採購法之相關規定，故被告為此所指之行政機關。而原告係私法人亦屬此所指之「人民」，又其對原告所為之上開將原告刊登於政府採購公報之行為，已係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（參行政程序法第九十二條對行政處分之定義）。 ⑵原告主張行政處分違法並損害其權利或法律上利益：因原告並無為偽造系爭「砂料篩分析試驗報告」及「碎石級配料篩分析試驗報告」之不法情事，被告所為行政處分係違反政府採購法第一百零二條及第一百零三條之規定屬違法行政處分，又被告所為之違法行政處分對原告之商譽及營業已造成損害，故原告自得為此主張。 ⑶須經訴願程序而未獲救濟：原告不服被告上開處分，依政府採購法相關規定提起異議、申訴，經行政院公共工程委員會審議駁回，依政府採購法第八十三條「審議決定，視同訴願決定」，本訴已符合此要件。 ⑷須於法定期間內提起：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月內為之」行政訴訟法第一百零六條第一項定有明文。本件申訴審議判斷書係於九十二年三月二十八日所為之判斷，自審議判斷書送達後至今未逾二月，原告提起本行政訴訟應未逾法定期間。 ⒊按依原告與上弘工程行之共同承攬協議書略為：「立協議書人鑫承營造有限公司負責人劉貞宏（以下簡稱甲方）、上弘工程行負責人鄭榮華（以下簡稱乙方），茲為雙方共同承攬台灣省自來水股份有限公司（以下簡稱業主）「六家─ 竹北送水管（二）未完部分」乙案（以下簡稱本案工程）雙方訂立本協議書共同遵守，其條款如下：．．．二、本案工程甲、乙雙方協議甲方負責推進管線部分，乙方負責埋設管線部分．．．六、本案工程『由乙方鄰派工地負責人，負責人督導工程及施工管理。』工程品管及主任技師由甲方派駐。．．．十、本案工程由甲方為代表人，有關權利義務等未經甲方同意，乙方不得擅自主張；未經甲方簽署之文件資料等概屬無效。如有變造不實等情事致生糾紛時，由乙方負法律上一切刑民事責任，並負責賠償因此之損失予甲方。」另合作廠商「上弘工程行」於八十九年八月八日致原告函略為：「為本行與貴公司（即原告）共同承攬『六家─竹北送水管（二）未完部份』乙案申報工地負責人為『本行所聘用』江俊達君，請惠予同意層轉業主備查。」等語及為符合工程契約之「共同投標處理要點九：『投標廠商』與『合作廠商』應共同俱名蓋章為契約上之乙方，但以投標商為代表人。」之規定，原告方陳報被告以江俊達為本工程之工地負責人。可證江俊達非為原告所僱用之工地負責人，而係「上弘工程行」負責人鄭榮華所僱用，原告基於共同合作之精神、上開共同承攬協議書及為符合上開共同投標處理要點之規定，對於合作廠商所提之工地負責人，難有不予同意之理由，然江俊達實際上確由上弘工程行所僱用，原告對此難負選任監督之責，另依上弘工程行負責人鄭榮華於九十一年十二月九日至原告函謂：「一、上揭工程係由本人前所負責之上弘工程行與貴公司聯合承攬，合約中以共同投標協議書『分別依專業性質負責辦理工程內容』。二、有關「石門系統桃園─南崁送水管工程」案之「工地密度（砂量法）試驗報告」及「六家─ 竹北水管（二）未完成部份」案之「砂料篩分析試驗報告」及「碎石級配料分析試驗報告」等資料係應該自來水公司監造人員要求本人提交，該等材料試體『由本人』交付自稱中國技術學員之學生帶轉學校辦理並給付試驗費後取得該等試驗報告，熟料係屬偽造，本人因一時之不察，致受詐騙，『確屬本人之疏失』，為此願負因此所肇之一切責任」等語，是系爭偽造之「砂料篩分析試驗報告」及「碎石級配料分析試驗報告」皆係由鄭榮華本人所提並交由其所僱用之工地負責人江俊達交付被告，以上種種皆與原告無關。⒋又按共同投標協議書：「本公司（投標廠商）參加台灣省自來水公司辦理之『六家─竹北水管（二）未完成部份』工程採購，經洽覓上弘工程行公司，得標後依各專業部份負責辦理本工程相關部份．．．」故由合作廠商上弘工程行所僱用江俊達為工地負責人，僅為本案工程工地專業施工及與合作廠商之合作精神考量，至於材料品管等監驗事項，依合約內所附「辦理公共工程施工品質管理制度規定」，原告依規定聘有品管技師負責辦理，其報告資料等應由其簽章後函發以示負責始為正確，實非工地負責人之職司。 ⒌復按，行政院公共工程委員會申訴審議判斷書之招標機關陳述意旨二謂：「．．．鑫承公司又自承負責本工程推進管部份，依據本工程契約中工程估價單，推進管部份須使用砂石料二○一立方公尺，復依鑫承公司填具之本工程九十年五月二十三日施工日報表，當日工作為推進坑拉拔鋼軌樁及回填級配、砂料，日報表均經鑫承公司品管員及工地負責人核章，因當時管線部份尚未施作，鑫承公司應負責之責任已甚明顯．．．」云云，惟查：茡　　⑴依右揭共同投標協議書記載，原告僅負責本工程推進管部份（即開挖），上弘工程行係負責「埋設管線」部份，而系爭偽造之「砂料篩分析試驗報告」及「碎石及配料分析試驗報告」均係埋設管線項目範圍內之工作，因回填級配、砂料而製作之「砂料篩分析試驗報告」及「碎石及配料分析試驗報告」，係由上弘工程行負責，原告並不知情。 ⑵被告雖稱當日工作為推進坑拉拔鋼軌樁及回填級配、砂料，日報表均經鑫承公司品管員及工地負責人核章，因當時管線部份尚未施作，鑫承公司應負責之責任已甚明顯云云，但查，「砂料篩分析試驗報告」及「碎石及配料分析試驗報告」需由專業試驗室以儀器檢驗，「砂料篩分析試驗報告」及「碎石及配料分析試驗報告」報告是否真實抑或出諸偽造，原告並無能力鑑別，此觀被告即令對上述報告是否真實存疑時，被告仍需以公函向中國技術學院求證，經中國技術學院九十一年二十一日教字0000000000○號函覆：「復貴處中華民國九十一年十一月十一日台水北公三字第○九一○○七一七五─○函，經比對所附二份影本經確認非本校試驗室所出具，且本校試驗室未曾接受該案委託試驗等語。」始能確認報告係屬偽造，原告事前就該報告係經偽造之情事毫不知情，更不具明知之故意。被告所稱原告已就當日施工日報表核章，此僅指當日確有施作該部分工程，並非謂原告已對系爭偽造報告鑑別真偽，況所謂「砂料篩分析試驗報告」及「碎石及配料分析試驗報告」乃係經由施工當場取樣，事後再送交合格之專業試驗室檢驗作成報告，原告公司於施工後施工日報表核章，與事後作成之試驗報告真偽，乃屬二事，更無因果關係，被告僅依此而認原告須負系爭報告偽造之責，顯無理由。 ⒍另按，「行政罰乃為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上義務者，所科之制裁」，本件被告以原告違反政府採購法第一百零一條第四款情形，並依此將原告刊登政府採購公報為拒絕往來廠商，是依上開行政罰之定義，被告之處分，係屬行政罰之一種，核先敘明。茡　　⑴「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失」固經司法院大法官會議釋字第二七五號解釋在案，惟學者對此號解釋之文義析述：「一、本解釋『性質上為補充規範，即個別法律條文對行政罰故意過失無特別規定時，予以適用。如『法律明定應以故意為必要，則自不能罰及過失，更不得推定過失。二、所謂『僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者』，係指依法有作為或不作為義務，一經違反，即構成行政罰之要件，不以發生損害或危險之結果而言。』關於故意及過失之含義，在解釋上與刑法之故意或過失並無不同。」（吳庚著，行政法之理論與實用，增訂六版）。基上述學者之見解，政府採購法第一百零一條第四款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」定有明文。依其構成要件解釋，該款處罰行為要件類型為承包廠商偽造、變造文件，則自須以行為人偽造、變造之行為，並具有偽造故意或變造故意為限，不能比附援引，不能罰及過失，更不能推定過失。 ⑵政府採購法第一百零一條第四款所規定「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」，非僅為行政違章行為，倘承商有此行為，亦同時構成刑法偽造文書罪責，按「犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎」、「刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立。」（最高法院五十三年台上字第六五六號及二十二年上字第四二二九號判例參照），經查： ①本工程共同得標合作廠商上弘工程行所派遣之工地負責人江俊達提交被告之偽造報告，並非原告所製作，且並無證據證明原告有為偽造系爭報告行為，按政府採購法第一百零一條第四款僅規定「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」，依「省略規定之事項，應認有意省略」及「明示規定其一者應認為排除其他」之拉丁法諺，姑不論原告對系爭二件報告係屬偽造毫不知情，退步言之，江俊達以工地負責人名義提出偽造之報告，因原告無偽造行為，亦不該當上開政府採購法第一百零一條第四款之「偽造」要件，又再退萬步言之，即使係原告所提出，亦非基於明知故意所提出。 ②行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書之判斷理由三謂：「．．．惟查，江俊達君為申訴廠商所僱用之工地負責人，按『僱用人本應對其受雇人負有選任監督之責』」云云，惟查江俊達非原告所選任及僱用之工地負責人，其係上弘工程行所僱用，已如前述。又退步言之，即使江俊達係原告所僱用，依目前已知之事實，系爭二件偽造報告係由上弘工程行負責人鄭榮華親自處理，江俊達是否明知為偽造文件，仍有疑義，且原告如對其未盡選任監督之責，亦僅有過失之責，並未具明知之故意，意即原告對於系爭偽造之報告並未具偽造之故意。 ③審議判斷理由三謂：「．．．且依本工程合約第八條規定：一、工地管理：（一）契約施工期間，乙方應指派適當之代表人為工地負責人，代表乙方駐在工地，監督施工，管理其員工及器材，並負責一切乙方應辦理事項。．．．八、乙方為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表乙方駐場」，而江君所為提送試驗報告係為申訴廠商處理本工程之事務，為相關工作項目進場施作之前置作業，乃必要之工作事項，申訴廠商尚難以其不知情為由認係江君之個人行為而卸責。」但查，依前述，欲證明系爭報告是否偽造，須經具有專業學術資格之權威學術機構鑑定，原告僅為工程營造商，並無能力鑑別該報告之真偽，是否偽造亦非由文件外觀即能辨認，故退步言之，即使江俊達係原告指派之工地負責人，並提送試驗報告係原告處理本工程之事務，原告仍無法鑑別試驗報告之真假，亦即仍未具偽造之故意。 ④原告復為查察本案發生之事實真相及釐清責任，業已將上弘工程行負責人鄭榮華以行使偽造文書依法向基隆地方法院檢察署提出告訴，因鄭某遲不到案，亦經基隆地檢署通緝在案，故鄭某顯有意圖逃避刑事責任之嫌，更可證上開提出偽造文書之行為，係鄭某指示其所僱用之江俊達所為，與原告並無任何干係。画　　　⑤揆上，被告所提之證據，皆未能證明原告有偽造之故意，而依上揭最高法院五十三年台上字第六五六號判例，被告如未能證明原告有偽造之故意，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認原告有偽造故意而為偽造犯行。㈡被告主張之理由： ⒈按原告與被告成立「六家─竹北送水管（二）未完部分」工程採購契約，依前開契約約定內容，原告履約時應提出相關文件。而原告所提出之「中國技術學院」具名開立之「砂料篩分析試驗報告」、「碎石級配分析試驗報告」等文件，經被告函查中國技術學院，發現上開報告等均屬偽造，並非由中國技術學院所製作，該偽造文件之事實，事證明確，亦為原告所自認，不過原告抗辯是共同投標廠商所為而已。因此，原告之行為當有構成政府採購法第一百零一條第一項第四款：「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」被告乃依政府採購法第一百零二條以下之規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，當屬合法。而且，原告雖然將偽造文件之行為全部推給共同投標廠商等語云云，但是實際上，該工地現場負責人江俊達，當初確係原告所出具證明書委請江俊達擔任現場工地負責人，因此，江俊達所提出之偽造之文件，原告當然要為其使用人及代理人江俊達之行為負責，所有之法律效果當然歸屬於原告，原告抗辯所提出偽造之文件與其無關，完全與事實不符。 ⒉系爭通知刊登政府公報行為是否為行政處分？ ⑴對於系爭通知刊登政府公報之行為，究否為行政處分？不無疑義。參諸本院八十九年度訴字第一五二七號判決謂：「次查被告該八十九年六月二十七日函就通知原告應向採購機關提出異議，以進行後續行政救濟程序部分，僅係單純的事實，尚不對外發生准駁之法律上效果，並非為行政處分；惟就該函內被告依政府採購法第一百零一條之規定，通知原告認其有違反政府採購法第一百零一條第一項第三款（擅自節省工料情節重大）情事部分，被告所為之該項認定，係就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，係屬行政處分。」但依本院九十年度訴字第六二六○號判決則謂：「政府機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形，而將其刊登公報之通知為事實行為，非行政處分，雖依同法第一百零二條第四項規定準用第六章關於異議申訴之規定，仍無提起行政訴訟之餘地。」換言之，因為原告違反政府採購法第一百零一條第一項第四款之事由，因此，被告乃將相關情形依法刊登政府採購公報，該種政府機關拒絕與原告訂約前之刊登政府採購公報行為，非如原告所述即明確屬於行政處分，核屬締約前之私經濟行為，無由提出本件行政訴訟。 ⑵依行政訴訟程序所為之救濟，須有行政處分存在為前提，且應係指行政機關之行政處分或訴願決定，不及於行政機關之其他行為。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第九十二條第一項定有明文。原告在本件所指之爭議情形，其異議經公共工程委員會處理結果，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤，而停權效果僅係由該委員會刊登政府採購公報，發生政府採購法第一百零三條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，自不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即不屬行政處分，原告自不得提出行政訴訟自明，最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定內容可茲參考。 ⒊通知刊登政府公報行為可否提行政救濟？原告所述情形是否法律上顯無理由？按本院九十年度訴字第六○四五號判決謂：「被告依政府採購法第一百零一條第八款規定，通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？按採購機關認定『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止合約者』，應將其事實及理由，通知廠商，如廠商於規定期限內提出異議或申訴，且申訴審議結果指明不違反政府採購法者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。本件因原告對『無主骨罈（罐）遷厝合法私塔』工作之施作義務有所爭執，未進行施作，被告於八十九年十月十一日依政府採購法第一百零一條第八款規定，通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以八十九年十月二十七日北市宇二字第八九六○四一九七○○號函復異議處理結果，原告不服，於八十九年十一月十三日向行政院公共工程委員會提出申訴，亦遭該委員會九十年八月十七日訴八九二八七號審議判斷申訴無理由，駁回申訴，有上開各該書函及採購申訴審議判斷書等影本附卷可按。原告既經行政院公共工程委員會審議判斷，指明被告認定原告有政府採購法第一百零一條第八款之情事，於法尚無不合等語，揆諸政府採購法第一百零二條第三項之規定，被告自得將原告廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，且衡之常情，被告一將原告名稱及違約情形刊登政府採購公報後，對於原告之商譽及不得投標之影響業已造成，縱嗣後經原告提起撤銷之訴，而認為有理由，該刊登公報之行為應予撤銷，惟之前所為之刊登公報之行為所造成之影響，已難以回復刊登前之原狀（僅能以金錢賠償），則原告提起撤銷刊登行為之訴，已欠缺訴之利益。況就政府採購法第一百零二條第三、四項之立法意旨觀之，被告於申訴程序終結後，依該條第三項刊登政府公報之行為，應認屬終局之程序，而不待法院之審酌，無再由原告提起行政救濟之餘地，原告此部分之訴，亦屬欠缺權利保護必要，應予駁回。且因原告依其所訴之事實，在法律上顯無理由。」換言之，原告所提本訴欠缺訴之利益，顯無理由。亦即原告本訴部份，欠缺權利保護必要，應予駁回。 ⒋參諸本院九十年度訴字第五二八二號判決內容：「按確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第六條第一項後段定有明文。是必有行政處分之存在及解消，始符合提起確認已解消行政處分為違法之訴訟的訴訟要件。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。．．．按廠商與機關間關於招標之爭議，得依政府採購法第六章規定，提出異議及申訴行為時政府採購法第七十四條前段規定。經查，本件原告請求確認違法者，乃被告九十年三月九日九十北採一字第一一八六號函，而該函係被告就原告九十年三月五日異議書，針對招標爭議所為異議處理結果之書面通知（行為時政府採購法第七十五條規定）；則依行為時政府採購法第七十六條之規定，原告對於該異議處理結果即系爭函，如有不服，僅得於收受異議處理結果之日起十五日內，以書面提出申訴，並由該管採購申訴審議委員會作成申訴審議判斷，則原告自無逕以確認訴訟，請求行政法院除去此一異議處理結果之違法狀態之可能。況申訴審議判斷，依其性質得視同訴願決定（行為時政府採購法第八十三條第一項規定），所謂「視同」訴願決定，僅為使廠商就申訴審議判斷得有一司法救濟途徑；此乃因『申訴審議判斷』所審議者，係招標機關對其與廠商間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議事項所為之異議處理結果，而機關招標、審標、決標、履約或驗收行為，指國家處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之私經濟行政（國庫行政）行為，其既非居於公權力主體地位行使其統治權，尚非行政處分可比，從而，對於上開私經濟行政行為之爭議處理，當亦非即為行政處分或決定，本不得循行政訴訟途徑謀求救濟，惟於立法政策上，為使廠商得有一司法救濟途徑，因此，於政府採購法第八十三條第一項規定，將申訴審議判斷『視同』訴願決定而得以藉此提起行政訴訟，然此非謂申訴審議判斷『即為』訴願決定，亦非由此而改變私經濟行政行為之爭議處理之法律性質而得以成為行政處分或決定。」由上開見解可知，原告對於該申訴審議判斷之結果，不能提出行政訴訟。⒌綜前所述，原告主張被告通知行政院公共工程委員會刊登政府公報行為為行政處分，並非事實，既然前開通知刊登行為非行政處分，而係行政機關之其他行為，原告當然不能提出行政訴訟以茲救濟。另則，原告主張其未有提出偽造之文件一事，亦與真實情形不符，因為即令是共同投標廠商上弘工程行提出偽造之文件予被告，原告也要負連帶之責任自明；更何況於本件事實，乃原告自己提出偽造之文件，當有構成違反政府採購法第一百零一條之規定；被告所為之通知刊登行為，當屬合法，原告提出本訴顯無理由，應予駁回。理　由一、原告之代表人原為劉貞宏，九十二年十二月十一日訴訟中變更為甲○○，有公司變更登記表及營利事業登記證影本各一份附卷可稽；茲由原告具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、本件被告辦理「六家─竹北送水管（二）未完部分」採購案，認原告有政府採購法第一百零一條第四款「偽造履約相關文件」之情事（申訴審議判斷引據政府採購法第一百零一條第一項第四款，係九十一年二月六日修正後條文，似有誤解），以九十一年十一月二十九日台水北工三字第○九一○○七五七六─○號函通知原告將刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，未獲變更，提起申訴，亦遭審議駁回，嗣被告以九十二年四月九日台水北四字第○九二○○一九七二─○號函知原告將其資料上傳至「拒絕往來廠商名單暫存區」，俟行政院公共工程委員會審核認可後刊登公告為拒絕往來廠商各情，有被告九十一年十一月二十九日台水北工三字第○九一○○七五七六─○號函、九十一年十二月二十六日台水北工三字第○九一○○八○九六一○號函、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書、被告九十二年四月九日台水北四字第○九二○○一九七二─○號函等附卷可稽，復為兩造所不爭，堪予信實。三、原告不服審議判斷，起訴意旨略以：原告提起本件訴訟，符合行政訴訟法第四條第一項撤銷訴訟之要件；原告雖陳報被告以江俊達為本工程之工地負責人，然江俊達非為原告所僱用，而係「上弘工程行」負責人鄭榮華所僱用，原告對之難負選任監督之責，系爭偽造之「砂料篩分析試驗報告」及「碎石級配料分析試驗報告」皆係由鄭榮華本人所提並交由其所僱用之工地負責人江俊達交付被告，皆與原告無關。又依共同投標協議書記載，原告僅負責本工程推進管部份（即開挖），上弘工程行係負責「埋設管線」部份，而系爭偽造之「砂料篩分析試驗報告」及「碎石及配料分析試驗報告」均係埋設管線項目範圍內之工作，係由上弘工程行負責，原告並不知情。該試驗報告是否真實抑或出諸偽造，被告尚須送請鑑定始能查覺，原告並無能力鑑別，原告事前就該報告係經偽造之情事毫不知情，更不具明知之故意。再被告之處分，係屬行政罰之一種，「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。‥‥」固經司法院大法官會議釋字第二七五號解釋在案，惟參酌學者吳庚之見解，行政罰關於故意及過失之含義，在解釋上與刑法之故意或過失並無不同，政府採購法第一百零一條第四款所謂「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」，依其構成要件解釋，該款處罰行為，要件類型為承包廠商偽造、變造文件，則自須以行為人有偽造、變造之行為，並具有偽造故意或變造故意為限，不能比附援引，不能罰及過失，更不能推定過失。且該款所規定「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」，非僅為行政違章行為，倘承商有此行為，亦同時構成刑法偽造文書罪責。該偽造之試驗報告，並非原告所製作，並無證據證明原告有偽造系爭報告行為，姑不論原告對系爭二件報告係屬偽造毫不知情，退步言之，江俊達以工地負責人名義提出偽造之報告，因原告無偽造行為，亦不該當上開政府採購法第一百零一條第四款之「偽造」要件，再退步言之，即使江俊達係原告所僱用，依目前已知之事實，系爭二件偽造報告係由上弘工程行負責人鄭榮華親自處理，江俊達是否明知為偽造文件，仍有疑義，且原告如對其未盡選任監督之責，亦僅有過失之責，並未具明知之故意。況為查察本案事實及釐清責任，原告業已對上弘工程行負責人鄭榮華以行使偽造文書罪嫌，依法向基隆地方法院檢察署提出告訴，因鄭某遲不到案，亦經基隆地檢署通緝在案，故鄭某顯有意圖逃避刑事責任之嫌，更可證上開提出偽造文書之行為，與原告並無任何干係等語。四、被告則以：系爭通知刊登政府公報行為性質上並非行政處分，原告不得提起本件訴訟。衡之常情，被告一將原告名稱及違約情形刊登政府採購公報後，對於原告之商譽及不得投標之影響業已造成，縱嗣後經原告提起撤銷之訴，而認為有理由，該刊登公報之行為應予撤銷，惟之前所為之刊登公報之行為所造成之影響，已難以回復刊登前之原狀（僅能以金錢賠償），則原告提起撤銷刊登行為之訴，已欠缺訴之利益。一經刊登，無再由原告提起行政救濟之餘地，原告此部分之訴，亦屬欠缺權利保護必要。再者，當初確係原告所出具證明書委請江俊達擔任現場工地負責人，因此，江俊達所提出之偽造之文件，原告當然要為其使用人及代理人之行為負責，所有之法律效果當然歸屬於原告，原告抗辯所提出偽造之文件與其無關，與事實不符。即令是共同投標廠商上弘工程行提出偽造之文件予被告，原告也要負連帶之責任自明；更何況於本件事實，乃原告自己提出偽造之文件，當有構成違反政府採購法第一百零一條之規定；被告所為通知刊登公報行為，當屬合法，原告之訴為無理由等情，資為抗辯。五、按政府採購法固有公、私法混合性質，惟對於該法相關條文之解釋，以及所衍生關於公告行為之性質，仍應透過「政府採購法」之法律體系解釋方法解決之。行政機關辦理採購，依政府採購法第一百零一條第一項所為之通知，既允許相對人依同法第一百零二條第一項及第二項提起異議及申訴，且依同條第四項規定，第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。而依政府採購法第八十三條規定，將採購申訴委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定，故辦理採購機關依政府採購法第一百零一條第一項所為之通知應屬行政處分，而毋須再區分政府採購法第一百零一條第一項各款情形，究係招標、審標及決標階段之屬性（最高行政法院九十三年二月份庭長法官聯席會議決議參照）。查台灣省自來水股份有限公司係屬公營事業機關，其採購亦適用政府採購法之相關規定，故被告為係屬行政訴訟法第四條第一項所稱之行政機關。被告所為上揭通知將廠商（原告）列為不良廠商並刊登於政府採購公報之行為，依上開說明，係行政機關就公法上具體事件，所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分。被告抗辯其不屬行政處分，容非可採。至申訴審議判斷駁回申訴後，被告另以九十二年四月九日台水北四字第○九二○○一九七二─○ 號函將原告刊登公報列為拒絕往來廠商名單，此部份乃執行前揭行政處分之事實行為，並非行政處分，此為兩造所不爭執，並有最高行政法院九十三年二月份庭長法官聯席會議決議可資參照，故原告並未請求撤銷上揭執行刊登之事實行為。六、依政府採購法第一百零二條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第一百零一條第一款至五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。政府採購法第一百零三條第一項第一款定有明文。足見刊登政府公報之執行行為，雖其無依該處分之續行程序，惟自其停止原處分之效力觀之，顯非一經刊登即為執行完畢，是以依上揭規定刊登政府採購公報之停權處分，自刊登之次日起三年內，其停權處分執行行為均持續繼續中（最高行政法院九十二年裁字第一一一七號裁定要旨參照）。本件原告係於九十二年四月二十一日經刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商名單，停權三年，有拒絕往來廠商名單查詢結果附卷可稽，亦為兩造所不爭，目前停權處分期間仍未屆滿，故原告主張其有提起本件撤銷訴訟之法律上利益，自屬可採。被告抗辯原告提起本件訴訟，欠缺訴之利益，無權利保護之必要云云，顯有誤解。七、按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失」固經司法院大法官會議釋字第二七五號解釋在案，惟此號解釋性質上為補充規範，即個別法律條文對行政罰故意過失無特別規定時，予以適用。如『法律明定應以故意為必要，則自不能罰及過失，更不得推定過失（參照吳庚著，行政法之理論與實用，增訂六版，第四四二頁）。修正前即八十七年五月二十七日訂定之政府採購法第一百零一條規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰‥‥二、冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者。三、‥‥四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。‥‥‥」。現行法即九十二年二月六日修訂之政府採購法第一百零一條第一項則規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‥‥‥二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。三、‥‥‥四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。 ‥‥‥」，其修正理由則為「一、第一項第二款‥‥另增列以偽造、變造之文件訂約或履約之情形，以補不足。‥‥‥」。又修正前政府採購法第一百零一條第二、四款規定，乃至現行之政府採購法第一百零一條第一項第二、四款，均將「偽造‥‥文件」與「以偽造文件參加‥‥」之行為，加以區別，分列不同款次；參互以觀，上揭法條所謂「偽造、變造‥相關文件」，更應解為其行為要件類型為行為人（承包廠商）基於偽造、變造之故意而實施偽造、變造之行為，始足當之，於此過失犯，當無成立餘地。八、查原告與訴外人上弘工程行於八十九年間，共同投標承攬被告「六家─竹北送水管（二）未完部份」工程，雙方於八十九年七月三十一日簽訂工程契約，原告並出具證明書委請江俊達擔任現場工地負責人；依契約約定，原告履約時應提出相關文件。本件工程進行中，工地負責人江俊達提交被告之「中國技術學院」具名開立之「砂料篩分析試驗報告」、「碎石級配分析試驗報告」等文件，經被告函查中國技術學院，發現上開報告等均屬偽造，並非由中國技術學院所製作各情，有工程開標紀錄、工程契約書節本、委聘現場工程負責人證明書、被告九十一年十一月十一日台水北工三字第○九一○○七一七五─○號函、中國技術學院九十一年十一月二十一日教字第0000000000○號函、試驗報告表等附原處分卷可稽，復為兩造所不爭，堪認為實。兩造對於系爭試驗報告，究係「何人偽造」，亦不爭執目前無相關證據資料認定（見本院九十三年四月八日言詞辯論筆錄）。易言之，本件係原告所委聘之現場工地負責人於工程進行中，提出偽造之試驗報告（何人偽造不明）為履約文件。準此，本件所涉要件行為，係屬「提出」偽造之履約文件」亦即係「以偽造之文件參加履約」而非「偽造履約文件」甚明。從而，本件自應適用「行為時」即「提出偽造試驗報告」時之政府採購法。茲系爭「中國技術學院」具名開立之「砂料篩分析試驗報告」、「碎石級配分析試驗報告」等偽造之文件，係由江俊達於九十年五、六月間提交被告，此為兩造所不爭（見本院九十三年四月八日言詞辯論筆錄），並有該試驗報告附卷可按，自應適用「行為時」即八十七年五月二十七日訂定之政府採購法相關規定（原處分所引法條係載為政府採購法第一百零一條第四款、第一百零二條第三項、第一百零三條第一項規定）。九、依上揭行為時即八十七年五月二十七日訂定之政府採購法第一百零一條規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰‥‥二、冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者。三、‥‥四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。‥‥‥」，依上說明，該法條所謂「偽造、變造‥相關文件」，係指基於偽造、變造之故意而實施偽造、變造之行為而言，於此過失犯，當無成立餘地。而本件係原告所委聘之現場工地負責人江俊達提出偽造之試驗報告（何人偽造不明）為履約文件，原告係公司（法人），本件亦無何證據證明該試驗報告係原告偽造、授意偽造或其使用人所偽造，誠難謂原告有「偽造、變造‥相關文件」之行為，被告抗辯不論係原告自行提出或其使用人、代理人提出該偽造文件，原告均該當上揭法條所謂「偽造」之行為要件，應負結果責任云云，尚有誤解。再上開法條，固有處罰「以偽造之文件參加投標」（第二款）及「偽造履約文件」（第四款）之行為；惟本件依上所述，非屬「偽造履約文件」，上揭條文又無明文規範處罰「以偽造之文件參加履約」之行為（現行法同條第一項第二款始修訂處罰）。按「投標」與「履約」係屬不同之概念與行為，於採購作業上，契約成立後始發生履約之問題，而投標乃係採購契約成立前之要約行為。本於法律不溯既往原則，行為時既無處罰「以偽造之文件參加履約」之明文，自不得以嗣後修訂之法律追溯處罰之。又本件處分係屬行政罰性質，並無私法上連帶責任之適用，被告主張縱係共同投標廠商，原告亦應負連帶責任云云；亦非可採。十、綜上所述，被告抗辯各情，尚非可採。原告之行為尚不符行為時政府採購法第一百零一條第四款所謂「偽造履約相關文件」之要件，亦未符合該法條第二款所謂「以偽造之文件參加投標」之規定（至是否有合致同法條其他行為，係另一問題），原處分（被告九十一年十一月二十九日台水北工三字第○九一○○七五七六 ─○號函、九十一年十二月二十六日台水北工三字第○九一○○八○九六一○號函）以原告有政府採購法第一百零一條第四款「偽造履約相關文件」之行為，通知原告將刊登政府採購公報，容有違誤，審議判斷未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及審議判斷，為有理由，應予准許。十一、兩造其餘主張陳述，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　二十二　　日臺北高等行政法院第六庭審判長法官　林樹埔法　官　曹瑞卿法　官　許瑞助右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　二十二　　日書記官吳芳靜

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第二三三四號

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