臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第二五六一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二五六一號

原告

量威電池股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

戊○○

參加人

果亞資訊有限公司

代表人

乙○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年四月三日經訴字第○

九二○六二○六六一○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告量威電池股份有限公司於民國（下同）八十九年十月十九日以「HECELL」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之電池、行動電話電池及充電器商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告准列為審定第九九四四九四號商標（下稱系爭商標，如附圖一），嗣參加人果亞資訊有限公司以該審定商標有違商標法第三十六條之規定，對之提起異議，經被告審查，以九十二年一月九日中台異字第九一○六四三號商標異議審定書為「第九九四四九四號『HECELL』商標之審定應予撤銷」之處分，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、原告前經被告於九十年八月十四日（九○）慧商○二六八字第九○○○六六二一七號來文中說明指出原告系爭商標與參加人據以異議註冊第九五四七六六號「ECELL」商標（下稱據以異議商標，如附圖二）之外文構成近似，並指定使用於同一或類似商品，且申請日期在後，有違反商標法第三十六條規定之嫌。因而原告於九十年八月二十六日答辯敘述委託吉祥廣告社承辦商標設計、於八十九年五月一日商標設計出套模亦提出買方之證明並於八十九年四月十三日印製名片及敘述原告與參加人商標之比較後，經被告核准並無違反商標法第三十六條。另上述理由亦符商標法第三十七條第十款之規定，爾來經由被告審核於九十一年一月十六日商標公告，然參加人又於原告公告期間提出異議申請，原告亦以相同理由內容提出答辯，被告竟然以「異議成立」結案，因之前公告答辯理由與之後提出異議答辯理由完全相同，是更顯被告否定審查商標之矛盾與不公平。審查之前被告係已提出無違反商標法第三十七條第十四款及無違反商標法第三十六條規定，然被告不查前已存在無違反商標法第三十七條第十四款之理由且亦獲商標公告，然被告與訴願機關不查原告所提理由僅以違反商標法第三十六條規定作為異議成立與訴願駁回之依據，此致同一單位審判有不同基準存在，另一單位又不查僅草草結案，實有失對原告權益損失與公平性。

㈡、本案參加人之商標申請日係為八十九年六月二十九日，惟原告早於先前使用系爭商標：原告之商標設計與廣告招牌承製係臺灣吉祥廣告社，參照八十九年四月八日之估價單及原告商標設計圖樣，另有吉祥廣告社簽立之切結書可茲證明。原告並於八十九年五月一日以商標設計出「套模設計」。

㈢、訴願理由稱系爭商標圖樣上之外文「HECELL」與據以異議商標之「ECELL」，於細加比對時固然可以區分其差異，然前者外文僅較後者外文於起首多一個字母H云云，均與事實不符：原告系爭商標有其涵義，其中「HE」係取於公司英文名稱High Energy Battery Co.LTD前兩單字之「H」與「E」另加上「CELL」形成商標設計。原告系爭商標英文字樣第一字非正統英文H，第二字及第四字亦非正統英文E，與據以異議商標差異甚大。且兩者不僅讀音不同，CELL為電池之通稱，一為高能量電池，另一為E電池完全不同。因此系爭商標與據以異議商標整體外觀設計差異甚大，涵義亦不同，異時異地隔離觀察不致產生混淆誤認之虞，未違反商標法第三十六條規定。

㈣、原告於八十九年已大量販售附有「HECELL」商標商品，於市場交易流通，並再他人商標註冊申請日前善意使用相同或近似商標於同一或類似商品或服務。況參加人已停業，一個停業公司提出商標異議之適法性有待商榷，參加人於九十二年七月七日變更公司名稱及負責人（同一統一編號：00000000，由原先果亞資訊有限公司／負責人乙○○變更為全佑生化科技有限公司／負責人吳德霖），一個不存在之公司在市面上又看不到任何販售使用，其申請商標之作用為何？

二、被告主張之理由：

㈠、查本件系爭商標圖樣上外文「HECELL」與據以異議商標圖樣上外文「ECELL」，於細加比對時固然可以區分其間之差異，然前者外文僅較後者外文於起首多一字母H，其他五個字母則與後者外文排列完全相同，其整體外觀之設計予人寓目印象仍相彷彿，且二者商標除該外文部分外，並無其他圖樣可資區辨，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，異時異地倉促交易之際，客觀上有混同誤認之虞，應屬近似之商標。又系爭商標之申請註冊日為八十九年十月十九日，較據以異議商標申請註冊日八十九年六月二十九日晚，且均指定使用於電池、行動電話電池、充電器等同一或類似商品，依首揭法條規定，自不得申請註冊。

㈡、查核駁理由先行通知書之法律性質僅屬觀念通知，且修正前商標法第四十六條賦予任何人得對審定公告之商標檢具相關事證向被告提起異議之權利，乃公眾審查制度設立之目的，用以補商標主管機關審查之不足，與被告核駁理由先行通知時，僅涉及申請人（被異議人）一方權益之情形不同，於異議審查時自非不得採取與前申請程序不同之見解，尚無審查不一致之情形。另查原告於九十二年三月三十一日，復對本件據以異議之商標依據修正前商標法第三十七條第十四款規定申請評定，其中二造商標圖樣構成相同或近似係為該款適用之前提要件，據此事實，亦足以認為二造商標實屬近似，並予陳明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，原告之訴應予以駁回。

理由

一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為商標法第三十六條所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。

二、原告於八十九年十月十九日以「HECELL」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之電池、行動電話電池及充電器商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告准列為審定第九九四四九四號系爭商標，嗣參加人果亞資訊有限公司以該審定商標有違商標法第三十六條之規定，對之提起異議，經被告審查，以九十二年一月九日中台異字第九一○六四三號商標異議審定書為「第九九四四九四號『HECELL』商標之審定應予撤銷」之處分，此為兩造所不爭之事實，堪認為實。

三、原告起訴意旨略謂：原告使用系爭商標早於參加人之申請日，況系爭審定商標係取其公司英文名稱「High Energy Battery Co.LTD」中之「Ｈ」及「Ｅ」與「CELL」而成，且其首字為「〡」非「Ｈ」，與據以異議商標相較，二者非屬近似，未違反商標法第三十六條規定，又參加人係一停業公司在市面上又看不到任何販售使用，其申請商標之使用，令人質疑云云。

四、本院判斷如下：

㈠、系爭審定第九九四四九四號「HECELL」商標圖樣上之外文「H CELL」與據以異議註冊第九五四七六六號「ECELL」號商標圖樣上之外文「ECELL」相較，二者均為單純略經設計之外文依序排列組成，僅一似外文字母「Ｈ」有無之差異，其餘字母之排列順序均相同，整體設計意匠予人寓目印象相彷彿，讀音亦相彷彿，異時異地隔離通體觀察及交易連貫唱呼之際，外觀及讀音，尚難謂無使具有普通知識經驗之購買者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。原告係將系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣並置一處，詳為分析比對之結果，核與判斷商標圖樣近似與否應異時異地隔離觀察之原則不符，蓋消費者於實際消費時，並不致手執商標逐一比對，而係依其記憶，於時間上異時觀察，於空間上異地觀察，原告對商標近似與否之判斷基準顯有誤解。

㈡、又系爭商標之申請註冊日為八十九年十月十九日，較據以異議商標申請註冊日八十九年六月二十九日晚；二造商標復均指定使用於電池、行動電話電池及充電器等同一或類似商品，自有首揭法條之適用。

㈢、另原告於訴願階段提出八十九年四月八日吉祥廣告社估價單、「HECEL」設計圖樣、吉祥廣告社所出具之切結書及八十九年五月一日「HECELL」套模設計圖等證據資料主張系爭商標較據以異議商標有先使用事實云云，惟查，首揭商標法第三十六條之適用，並不涉及何商標實際先予使用，況查吉祥廣告社所出具之切結書為私人製作文書，而估價單、圖樣設計圖及套模設計圖，係用以說明原告係委託何人設計系爭審定商標「HECELL」圖樣，在無其他證明資料可資佐證下，尚難僅以上揭證據資料而據認系爭商標有較據以異議商標先使用之事實，是原告所述不足採。至於原告另所提之測試報告及廣告文宣等，均係據以異議商標註冊後，系爭商標之使用，自不得作為系爭商標先使用之證據，附此敘明。

㈣、又原告所提：本件系爭商標於申請註冊程序中，被告以系爭商標有修正前商標法第三十六條情事而發給原告核駁理由先行通知書，經原告陳述意見後為核准審定，嗣於異議公告期間，參加人復對本件系爭商標提出異議，被告則為異議成立之處分，為原告指稱二者審查互相矛盾云云；惟查核駁理由先行通知書之法律性質僅屬觀念通知，且修正前商標法第四十六條賦予任何人得對審定公告之商標檢具相關事證向被告提起異議之權利，乃公眾審查制度設立之目的，用以補商標主管機關審查之不足，與被告核駁理由先行通知時，僅涉及申請人（被異議人）一方權益之情形不同，於異議審查時自非不得採取與前申請程序不同之見解，尚無審查不一致之情形，原告主張顯有誤解。

㈤、至於原告又主張：參加人係一停業公司在市面上又看不到任何據以異議商標之商品販售使用云云，惟原告所提係屬另案據以異議商標是否有未使用或停止使用已滿三年，為註冊商標是否應予撤銷之問題，與本件違反商標法第三十六條之情形無涉，附此敘明。

五、從而，被告依首揭規定，為「第九九四四九四號『HECELL』商標之審定應予撤銷」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官 黃清光