臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)92年度訴字第02830號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 08 月 25 日

臺北高等行政法院判決
92年度訴字第02830號

原　　　告　台灣普樂士股份有限公司
代　表　人　甲○○○
訴訟代理人　王中平律師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　張盛和（局長）住同上
訴訟代理人　丁○○
丙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國92年4月
17日台財訴字第0910070075號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於科處營業稅法罰鍰超過新台幣壹拾萬零壹仟肆佰元部分均撤銷。
原告其餘之訴部分駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告（原名國臺實業股份有限公司民國【下同】90年12月6日變更名稱）經人檢舉於85年至87年間進貨金額計新台幣
（下同）660,203元，未依法向他人取得進項憑證。銷售貨
物金額計676,036元（不含稅），涉嫌未依法開立統一發票
致短漏報銷售額，又同期間未依規定給與他人憑證金額計
77,100元（不含稅）案經臺北市稅捐稽徵處（下稱原處分機關）查獲，審理違章成立，初查除核定補徵營業稅33,802元外，並按所漏稅額33,802元處5倍之罰鍰169,000元（計至百元止），又未依法給與他人憑證部分，按原告未依法給與他人憑證總額77,100元，處以5﹪罰鍰計3,855元；而未依法取得進項憑證部分，按原告未依規定取得他人憑證總額
660,203元，處以5﹪罰鍰計33,010元；罰鍰合計205,865元
。原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈原處分罰鍰超過138,265元部分撤銷，其餘原告之訴駁回
。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
㈠原告主張之理由：
⒈原告係74年由日本普樂士（PLUS）株式會社（下稱日本
PLUS公司）與國人合資成立之公司，主要從事代理進口日本PLUS公司之文具及會議用品之銷售業務，但並非日本
PLUS公司之全部商品，原告皆有代理進口銷售，有關原告未代理進口之商品，均係由日本PLUS公司直接銷售予國內學校團體或公司行號，或由買方至日本購買後直接自日本攜帶進口。被告所認定原告漏報銷售之6筆交易商品（下
稱系爭交易商品），原告於85年至87年並未代理進口銷售，而是學芳企業有限公司（下稱學芳公司）及其負責人乙○○依上述方式進口。謹將原告與學芳公司之交易歷史與方式說明如下：①原告自81年起陸續代理進口銷售日本
PLUS公司之文具及會議用品（不包括系爭交易商品，且原告於85年至87年並未代理進口銷售該種類商品）予學芳公司，並且依規定申報納稅無誤。②原告當時未代理進口銷售之商品，皆由學芳公司直接向日本PLUS公司訂購，再由學芳公司之負責人乙○○親自至日本提貨或由日本PLUS
公司直接空運郵寄給學芳公司。因乙○○對此種交易方式深感不便，遂透過其熟識之日本PLUS公司高級主管關係，多次造訪原告當時之執行副總加藤浩司，請求原告代為解決上述交易難題，經過多次溝通協調，達成如下之協議：「由學芳公司向日本PLUS公司訂購商品（或透過加藤浩司向日本PLUS公司下訂單），而依下述方式進口⑴由學芳公司負責人直接自日本攜帶通關進口。⑵委由原告公司日籍職員於回國述職返台時，個人攜帶通關後交由學芳公司。⑶由日本PLUS公司直接郵寄與空運予學芳公司。⑷日本
PLUS公司職員赴台灣出差時，個人攜帶通關後交由學芳公司。」。待學芳公司收到商品後，日本PLUS公司再委託原告向學芳公司收取貨款，並由原告扣除每筆交易金額12
﹪後匯給日本PLUS公司，或由日本普樂士於應給付原告之貨款中扣除（原告除代理進口銷售日本PLUS公司之商品外，亦出口銷售商品公司予日本PLUS公司）。上述交易型態請參閱日本PLUS公司出具之相關說明書。系爭交易商品，其交易型態皆如前述②所述，於整個交易過程，原告並無進貨或銷貨之行為，且亦已依行為時營業稅法（下稱營業稅法）第32條第1項之規定就勞務收入開立統一發票、繳
納稅捐，相關證明文件詳原告於89年元月24日回覆原處分機關北市機稽核甲字第8717377400號之函文及其附件。
⒉茲據原處分機關稽核報告書可悉：①原告提供85年至87年帳證資料備查，凡代理日本PLUS株式會社「自行進口」銷售者，均已依規定開立銷貨發票。另原告認係「代收付」部分則皆開立予日本PLUS公司佣金發票。此並有買匯水單、學芳公司赴日取貨簽單可佐。②另一交易對象高雄市福樂多公司部分則均有開立銷貨發票報繳營業稅。③日本
PLUS株式會社致函所示「日本公司『要求學芳公司』在台灣『教育市場』大力推展日本的教育機器商品，而認為目前與學芳公司間之個人式交易已無法繼續，經三方同意以國台公司為日本PLUS公司之『代理窗口』；因尊重由來已久的交易實況，關於『學芳公司之訂購物品』『仍由日本公司直接或透過東京營業部交貨予學芳公司』；貨款回收、報價和下單、接單『等其他資訊』，則以學芳公司→國台公司→日本公司之『流程處理』。可知：⑴日本PLUS公司要求學芳公司推展教育市場產品，二公司就教育用品為代理合作（原告僅係就「辦公用品」代理）。⑵由「學芳公司之訂購物品」「仍由日本公司直接．．．」等語可知該二公司直接為買賣交易。⑶原告僅係就貨款、報價、下單等「其他資訊」處理「流程」意即提供勞務方便二公司交易流程。
⒊原告確非買賣交易之當事人：①系爭被檢舉之6筆交易，
其商品內容、交貨方式、收款方式、付款方式、及申報營業稅情形詳列如原證10。②檢舉之6筆交易中有以日幣支
付者，有以台幣支付者，其中以台幣支付者原告皆開立銷貨發票，以日幣支付者原告皆開立佣金發票。此乃因原告在台銷售之貨物自係以台幣計價，其他以日幣請款部分則係學芳公司向日本PLUS公司購貨，以日幣向日本PLUS公司付款，原告代收付而已，乃以日幣收付。衡諸常情，同樣均係來自日本PLUS公司之貨品，若非如原告所陳，其中有屬原告向日本PLUS購買再販售予學芳公司者，有屬學芳公司直接向日本PLUS公司採購者，何以會有不同幣別之支付方式？原告又何以會有分別開立銷貨發票及佣金發票之壁壘分明之作法？③原告僅代理日本PLUS公司產品中辦公用品部分，教育用品原告未獲授權代理。參照原證10系爭6
筆遭檢舉交易，其中原告已開立銷貨發票部分，商品為
28-461、28-311、28-505，該商品即原告代理之辦公用品，為原告所銷售，此併參原證5原告歷來開立銷貨發票予
學芳公司之紀錄中亦有相同商品之情可悉。而其他開立佣金發票部分之商品則屬教育用品，非原告代理銷售，此對照原證5中無該等商品之情亦可明悉。
⒋認定原告漏報銷貨之前提為原告已進口系爭交易商品，惟原告並無進口系爭交易商品之事實，被告及財政部亦未就此查證，即為不利原告之認定，殊嫌率斷。依原告代替日本PLUS公司收取貨款之協議，學芳公司應以現金給付貨款，惟學芳公司違反約定，部份之貨款以支票付款，且原告於支票未兌現前乙依日本PLUS公司之要求，先行將貨款匯給日本PLUS公司（或由日本PLUS公司自應給付原告之貨款中扣除），因此學芳公司給付之支票退票時，原告係依受讓債權債權人之地位或票據執票人之身份向學芳公司行使求償權。為此，原告向法院聲請對學芳公司假扣押之債權，包括受讓日本PLUS公司對學芳公司之貨款債權及原告對學芳公司之貨款債權與票據債權。或許原告當時主辦職員不清楚原告與學芳公司間債權債務之全部情況，因此誤導原告委任之關係企業（國齊實業股份有限公司）法務人員，造成假扣押聲請理由與事實有所出入，但被告並不因此即可逕行推定原告有違章事實。
⒌系爭交易商品，部份係由日本PLUS公司直接郵寄與空運
予學芳公司，詳如收貨人為學芳公司之空運單。學芳公司之負責人乙○○因涉嫌學校採購官商勾結弊案，遭收押並凍結銀行存款，而原告因學芳公司之支票退票及貨款未獲清償，於當時對學芳公司實施假扣押，因此遭乙○○挾怨報復向被告檢舉原告逃漏稅。茲據乙○○寫給原告信函所示：「洪董事長．．．我是被貴公司．．．假扣押之學芳企業有限公司負責人．．．明知無事實，藉用假扣押之勢強迫債務人付『全無向貴公司訂購』之產品之款．．．『我沒有向您公司訂購』．．．本人『沒有向貴公司訂購』之貨請您收回去，而開86.12.31.兌現NT185,850元及87.
2.28.NT169,237元共計NT355,087元之統一發票，對於『
過去加藤蓋國台之印向本人收取之日幣收據尚在我手上』，『如台端堅持該貨係台端之物，請補開發票』．．．我為什麼改用信而不採用存證信函？您是聰明的人應該知道了．．．一失足成千古恨，我不是不明理的人會等您的回音，一週內如不回音本人採取行動．．．乙○○啟」等語，顯可知悉：⑴檢舉人乙○○自承未向原告購貨。⑵檢舉人乙○○認定貨品交付前本非屬原告所有（應係日本PLUS公司即真正賣方為原所有權人）。⑶過去加藤蓋國台印之日幣收據本非屬買賣價金，乙○○也不認為應開立銷貨發票，更未曾請求開立，故云「如台端堅持該貨係台端之物，請補開發票」。⑷乙○○語帶威脅彰彰可見，其自承原告並非賣方，惟因原告以賣方自居對其假扣押，其心生不滿而欲以收據及聲請假扣押狀之內容陳述為憑誣指原告漏稅。
⒍若原告有漏報銷貨之意圖，為何會就勞務收入開立統一發票繳納稅捐，且相關匯款資料及代收付款傳票等帳冊亦皆符合稅法規定紀錄無誤，被告查無實證，卻以會計無關之文書（檢舉信與法院書狀）逕行認定原告漏報銷貨，實難令人甘服。原告假扣押聲請狀所載確與實情相左，惟縱所載有誤，只關乎日後民事本案訴訟之成敗、擔保金之取回、損害賠償之責任等，對於本件爭議所涉是否確為買賣關係之事實仍應調查認定，不得驟引假扣押聲請狀所載為論斷。
⒎原告於90年因變更營業地址，經被告要求原告須補繳營業稅款項及其利息，始同意原告辦理營業地址變更手續，原告因此被迫於90年9月14日繳納36,586元，惟原告並無被
告認定之上述違章事實，應無補繳營業稅款項及其利息之義務。
⒏縱使原告確有漏進漏銷之事實，仍應依漏銷額扣減漏進額後之餘額作為應納之營業稅額。按營業稅法第15條第1項
規定「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」，營業稅法第43條所謂「主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其應納稅額」，於查獲漏進漏銷之案件，本應以依查得之漏報銷售額計算之銷項稅額，扣減依查得之漏報進貨額計算之進項稅額後之餘額，為其應納營業稅額，方符加值型營業稅係就各個銷售階段增加之價值分別予以課稅之本旨。故89年6月7日修正前之營業稅法施行細則第52條第2項雖規定「本法第51條各
款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第1款至第4款，以核定之銷售額，第6款以核定之給付額，依規定稅率計算
之稅額為漏稅額。．．．」，但因顯與母法規定意旨不符，於89 年6月7日以後已修正為「本法第51條第1款至第6
款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第1款至第4款及第6款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應
納稅額為漏稅額。．．．」，自不能再僅以稽徵機關查得之銷售額，依規定稅率計算之稅額為漏稅額即應補徵之應納稅額，本件行為時雖在上開營業稅法施行細則第52條修正以前，但其核課處分既未確定，依現行營業稅法第53條之1規定意旨，即應適用較有利於營業人之營業稅法施行
細則第52條修正後規定（財政部89年9月8日台財稅第
890456591號函釋亦採相同之見解）。再按基於實質課稅
原則，稽徵機關於核認課稅事實時，自應就有利及不利納稅義務人之事實，一律注意，不得僅採不利事實而捨有利事實於不顧，致妨害人民對行政之信賴。此乃實施民主法治國家，政府機關當然應遵守之法則，本無待行政程序法第1條「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確
保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法」、第9條「行政機關
就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」及第36條「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」之制訂。且司法院釋字第385號解釋文明示：「憲法第19條規定
人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」。故於查獲漏進漏銷之案件，所謂稽徵機關「依照查得之資料，核定其應納稅額」，自應包括依查得不利當事人之漏報銷售額資料，及可以扣抵銷項稅額之有利當事人之漏報進貨額資料。稽徵機關不能只核計當事人依其漏報銷售額應履行之申報營業稅義務，卻不核認當事人依其漏報進貨額所得行使之進項稅額扣抵銷項稅額之權利，而割裂法律之適用。易言之，整體適用權利義務相關連之租稅法律係稽徵機關之責任與義務，稽徵機關不能只依職權調查不利當事人之課稅資料，卻不依職權調查有利當事人之抵稅資料，甚至將已查得有利當事人之抵稅資料，捨棄不顧，否則殊違行為時及現行營業法第15條第1項所揭櫫加值型營業稅係
就各個銷售階段增加之價值分別予以課稅之本旨。縱使原告確有跳開發票、漏進漏銷之違章事實，但揆諸前開說明，被告不能依修正前之營業稅法施行細則第52條第2項第1款之規定，僅以其查得之銷售額，按規定稅率計算之稅額作為原告之漏稅額即應補徵之應納稅額，而應依營業稅法第15條第1項及第43條第1項第4款之規定，按照查得之漏
報銷售額計算之銷項稅額，扣減依查得之漏報進貨額計算之進項稅額後之餘額，作為原告之應納營業稅額，方符加值型營業稅係就各個銷售階段增加之價值分別予以課稅之本旨。
⒐原告並非故意逃漏稅，對於佣金收入據實申報，僅涉與被告之認定有所不同，不應科予漏稅罰。且原告以佣金申報之部分遭認定為銷貨行為，此係一個行為，既就676,036
元部分已為處罰，自不得再就77,100元部分另為處罰。
㈡被告主張之理由：
⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」分別為營業稅法第1條、第32條第1項前段、第35條條第1項及第43條第1項第4款、第5款所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」亦為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段所規定。
⒉原告漏開統一發票、未依規定給與他人憑證及進貨未依法向他人取得進項憑證之違章事實，有原處分機關87年11月2日密文字第12382 號檢舉函、原處分機關稽核報告書、
檢舉人87年11月25日出具之說明書及案關進口報單等資料影本附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。
⒊原告所提示之帳證資料，原告與學芳公司間之交易，除86年5月10日及88年7月7日等2筆銷售教育器材予學芳公司之交易，已依法開立統一發票並報繳外，其餘二公司間之交易，原告均是收到學芳公司貨款後，再開立二聯式統一發票予日本PLUS公司，以「其他收入」會計科目入帳。
⒋依檢舉人於87年11月25日出具之說明書，敘明案關交易訂購之教育器材均由學芳公司向原告購買，貨款亦直接支付予原告，本案系爭商品交易並非向日本PLUS公司購買，可由給付貨款之對象得到證明等情。又依原告於87年3月19
日郵寄予臺灣桃園地方法院民事執行處之「民事聲請狀」影本記載：「請求事項：一、請准債權人（即原告）提供擔保就債務人（即學芳公司）所有財產‧‧‧予以假扣押。假扣押之原因：緣乙○○經營之學芳企業有限公司‧‧‧陸續向債權人訂購文具用品，而由其親自至債權人位於日本國之工廠提貨，3次購買金額分別為‧‧‧故債務人
共積欠債權人貨款新台幣貳拾貳萬玖仟柒佰肆拾柒元。‧‧‧」又依日本PLUS公司87年12月3日致原處分機關之傳
真影本表示，學芳公司訂購物品由其公司直接交貨予學芳公司，至於貨款回收和報價、下單、接單業務，則透過原告公司，再依原告出具之書面說明書所舉系爭交易相關文件，包括訂購單、請款書、轉帳傳票，皆由原告具名，可知原告是為學芳向日本PLUS公司代購貨物，與一般代收轉付型態不同，依營業稅法第3條第3項第3款規定，原告有
代購貨物，即有依法開立發票之義務。至於貨物是由日本PLUS公司或原告交付予學芳公司，僅是所有權移轉方式之約定，並不影響原告銷售貨物營業人之法律上地位。
⒌依營業人開立銷售憑證時限表規定，原告應先列作進貨後再開立銷售發票予學芳公司，是原告漏進、漏銷之違章事實，至臻明確。從而，原核定原告於85年至87年間銷售貨物金額計676,036元（不含稅），短漏開統一發票並漏報
銷售額，應補徵營業稅33,802元，核無不合。至原告所提原證11，指為編號3部分所開立之發票，由於交易日期為
85年8月21日，但原證11之發票日期為87年10月31日，兩
者時間相距甚遠，金額亦與進銷間之差額不相符，無法予以追認。
⒍按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報
或漏報銷售額者。」為營業稅法第51條第3款所明定。本
件原告經人檢舉於85年至87年間銷售貨物金額計676,036
元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額者，案經原處分機關審理違章事證明確，業如前述，是原處分按其所漏稅額33,802元處5倍之罰鍰169,000元。惟依財政部93年3
月29日台財稅第0000000000號令頒修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，短報或漏報銷售額者，銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報者，改按所漏稅額處3倍罰鍰，是本案漏報銷售額原處5倍罰鍰應更正為3倍計101,400元（計至百元）。
⒎按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5﹪罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。本件原
告於85年至87年間向學芳公司收取貨款，自每筆交易金額中賺取12﹪佣金，開立二聯式統一發票77,100元（不含稅）予日商普樂士株士會社，屬未依規定給與他人憑證，應處以5﹪罰鍰計3,855元；又同期間進貨金額660,203元，
未依規定向他人取得進項憑證，亦應處以5﹪罰鍰計
33,010元。
理 由
壹、補徵營業稅部分：
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「有左列情形之一者，視為銷售貨物：……三、營業人以自己名義代為購買貨物交付與委託人者。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。‧‧‧」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，
檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票‧‧‧者。‧‧‧」分別為營業稅法第1
條、第3條第3項第3款、第32條第1項前段、第35條第1項及
第43條第1項第4款、第5款所明定。次按「對外營業事項之
發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給予他人原始憑證，如銷貨發票。給予他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」亦為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項所規定。
二、本件原告自85年至87年間，代學芳公司以自己名義向日本
PLUS公司購買貨物693,213元 (含稅)( 未含稅金額660,203
元)，但未取得憑證，並以由日本PLUS公司直接交貨予學芳
公司方式交付貨物，原告向學芳公司收取貨價790,793元，
其中709,838元 (未含稅金額為676,036元)並未開立發票且
未於申報營業稅時申報銷售額，餘80,955元 (未含稅金額
為77,100元)則以日本PLUS公司為對象開立發票之事實 (明
細見本院卷二第11頁之違章金額統計表)，有學芳公司負責
人乙○○之檢舉書、日本PLUS公司87年12月3日致原處分機
關之傳真函、訂購單、請款書、轉帳傳票、原告於87年3月
19 日郵寄予臺灣桃園地方法院民事執行處之「民事聲請狀
」在卷及原處分卷為證。核原告係為學芳公司向日本PLUS公司代購貨物，依上開營業稅法第3條第3項第3款規定，視為
銷售貨物。原告就其中709,838元並未開立發票且未於申報
營業稅時申報銷售額，原處分予以補徵營業稅33,802元，核無不合。原告雖如事實欄所載，主張其並未代理本件貨物之銷售。惟查：
(一)、依上述日本PLUS公司日致原處分機關之傳真影本 (本院卷一第217頁)所載，原告與日本PLUS公司、學芳公司三方同意，以原告為日本PLUS公司與學芳公司間交易之代理窗口，學芳公司訂購物品仍向日本PLUS公司或透過東京營業部直接交貨予學芳公司，至於貨款回收和報價、下單、接單業務，則透過原告公司。再依原告出具之書面說明書所舉系爭交易相關文件，包括訂購單、請款書、轉帳傳票，皆由原告具名。又上開原告之「民事聲請狀」影本 (本院卷一第214頁)載：「請求事項：一、請准債權人（即原告）提供擔保就債務人（即學芳公司）所有財產‧‧‧予以假扣押。假扣押之原因：緣乙○○經營之學芳企業有限公司‧‧‧陸續向債權人訂購文具用品，而由其親自至債權人位於日本國之工廠提貨，3次購買金額分別為‧‧‧故債
務人共積欠債權人貨款新台幣貳拾貳萬玖仟柒佰肆拾柒元。‧‧‧」。原告確係為學芳向日本PLUS公司代購貨物，與一般代收轉付型態不同，依營業稅法第3條第3項第3款
規定視為銷售貨物。原告否認代理本件貨物之銷售，非交易當事人云云，並不足採。
(二)、原告雖另主張依乙○○寫給原告信函內容可知，乙○○自承未向原告購貨，認定貨品交付前本非屬原告所有（應係日本PLUS公司即真正賣方為原所有權人），也不認為應開立銷貨發票，更未曾請求開立云云。然該信函係學芳公司不給付貨款予原告，原告對學芳公司財產進行假扣押後，乙○○所致予原告，正因學芳公司不給付貨款，原告始為假扣押，在此情形下，乙○○為脫免學芳公司責任，向原告為此主張，並不足為奇，但究不能以此指原告並無上述代購貨物情事，仍應依相關證據認定。原告此部分主張，並不能作有利於其之認定。
(三)、原告於準備程序中提出原證11之統一發票 (金額104,986
元)，指為上開違章金額統計表編號3部分所開立之發票云云，然該編號3之交易日期為85年8月21日，但原證11之發票日期為87年10月31日，兩者時間相距甚遠，金額亦與進銷間之差額不相符，原告亦未提出證據證明其確為上開違章金額統計表編號3之交易所開立，自不可採。
(四)、原告既未向日本PLUS公司取得本件進貨憑證，自無合法之進項憑證可供扣抵銷項稅額，原告主張本件應按照查得之漏報銷售額計算之銷項稅額，扣減依查得之漏報進貨額計算之進項稅額後之餘額，作為原告之應納營業稅額云云，於法無據，自不足採。
貳、違反營業稅法罰鍰部分：
一、按「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧三、
短報或漏報銷售額者。」為營業稅法第51條第3款所明定。
二、本件原告經人檢舉於85年至87年間銷售貨物金額計676,036
元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，已如上前述，是原處分機關按所漏稅額33,802元處5倍之罰鍰169,000元，原無不合。嗣因財政部93年3月29日台財稅第0000000000號
令頒修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，短報或漏報銷售額者，銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報者，改按所漏稅額處3倍罰鍰，被
告據此認諾此部分漏報銷售額原處5倍罰鍰超過3倍即
101,400元（計至百元）部分撤銷，核其認諾與公益無違，
此部分自應本於其認諾為判決。
參、違反稅捐稽徵法罰鍰部分：
一、按「營利事業依法應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5﹪
罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。
二、本件原告於85年至87年間向學芳公司收取貨款，開立二聯式統一發票金額77,100元（不含稅）予日本PLUS公司，屬未依規定給與他人憑證，又同期間進貨金額計660,203元（不含
稅），未依規定取得進貨憑證，已如前述，原處分以原告未依法給與他人憑證總額77,100元，處以5﹪罰鍰計3,855元；而未依法取得進項憑證部分，按原告未依規定取得他人憑證總額660,203元，處以5﹪罰鍰計33,010元，並無不合。
肆、從而，原處分補徵營業稅33,802元，違反營業稅法罰鍰部分，按所漏稅額33,802元在處3倍之罰鍰101,400元（計至百元止）範圍內，違反稅捐稽徵法罰鍰部分，未依法給與他人憑證部分，按原告未依法給與他人憑證總額77,100元，處以5
﹪罰鍰計3,855元，及未依法取得進項憑證部分，按原告未
依規定取得他人憑證總額660,203元，處以5﹪罰鍰計33,010元，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。違反營業稅法罰鍰超過101,400元部分之原處分及訴願決定，則應予撤
銷。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖
 法 官 吳東都
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　 年　 8 　月　　25　 日書記官 李金釵