九十二年度訴字第三五九六號｜行政：政府採購法｜裁判日期：93 年 08 月 12 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第三五九六號原　　　告　祥源營造股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　楊正評律師被　　　告　臺灣省自來水股份有限公司北區工程處代　表　人　乙○○處長）訴訟代理人　鄧湘全律師右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十二年六月二日訴字第九一五六五號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：緣原告（營利事業統一編號00000000，決標及簽約時原為鑫承營造股份有限公司，嗣更名為祥源營造股份有限公司）參與被告辦理之「石門系統桃園—南崁送水管工程（ＷＴ－00－0000－00）」（以下簡稱系爭工程）等採購，被告以原告所提送之中國技術學院之「工地密度（砂量法）試驗報告」，經函送中國技術學院鑑定，並非該學院出具之文件，而認原告有政府採購法第一百零一條第一項第四款情事，欲將其刊登政府採購公報，原告提出異議，嗣不服被告於九十一年十二月十三日臺水北工二字第○九一○○八○○○—○ 號函通知原告敘明不接受原告之異議，仍將依政府採購法第一百零二條第三項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之處理結果，向行政院公共工程委員會（以下簡稱公程會）提出申訴，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明： ⒈審議判斷（公程會九十二年六月二日訴字第九一五六五號審議判斷）及原處分（被告九十一年九月二十三日臺水北工二字第○九一○○六○八○—○號函、九十一年十月二十九日臺水北工二字第○九二○○六八八○—○號函、九十一年十二月十三日臺水北工二字第○九一○○八○○○—○號函）均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造之爭點：原告對於上弘工程行負責人鄭榮華偽造工地密度（砂量法）試驗報告之行為，是否需負政府採購法第一百零一條第一項第四款之責任？㈠原告主張之理由： ⒈按依原告與上弘工程行之共同承攬協議書略為：「立協議書人鑫承營造有限公司負責人劉貞宏（以下簡稱甲方）、上弘工程行負責人鄭榮華（以下簡稱乙方），茲為雙方共同承攬臺灣省自來水股份有限公司（以下簡稱業主）」石門系統桃園—南崁送水管工程」乙案（以下簡稱本案工程）雙方訂立本協議書共同遵守，其條款如下：……二、本案工程甲、乙雙方協議甲方負責推進坑及到達坑部分，乙方負責管線施工部分……六、本案工程『由乙方鄰派工地負責人，負責人督導工程及施工管理。』工程品管及主任技師由甲方派駐。十、本案工程由甲方為代表人，有關權利義務等未經甲方同意，乙方不得擅自主張；未經甲方簽署之文件資料等概屬無效。如有變造不實等情事致生糾紛時，由乙方負法律上一切刑民事責任，並負責賠償因此之損失予甲方。」，另合作廠商「上弘工程行」於八十九年七月二十九日致原告函略為：「為本行與貴公司（即原告）共同承攬「石門系統桃園—南崁送水管工程」乙案申報工地負責人為本行負責人（即上弘工程行負責人鄭榮華），請惠予同意層轉業主備查。」等語，及為符合工程契約之「『共同投標處理要點』九：「投標廠商」與「合作廠商」應共同俱明蓋章為契約上之乙方，但以投標商為代表人。」之規定，原告方陳報被告以鄭榮華為本工程之工地負責人。可證鄭榮華非為原告所「僱用」之工地負責人，而為共同承攬人，被告知之甚詳，原告基於共同合作之精神、上開共同承攬協議書及為符合上開共同投標處理要點之規定，對於合作廠商所提之工地負責人，難有不予同意之理由，原告對此實無選任監督之責，另依上弘工程行負責人鄭榮華於九十一年十二月九日至原告函謂：「一、上揭工程係由本人前所負責之上弘工程行與貴公司聯合承攬，合約中以共同投標協議書『分別依專業性質負責辦理工程內容』。二、有關「石門系統桃園—南崁送水管工程」案之「工地密度（砂量法）試驗報告」及「六家—竹北水管（二）未完成部份」案之「砂料篩分析試驗報告」及「碎石級配料分析試驗報告」等資料係應該自來水公司監造人員要求本人提交，該等材料試體『由本人』交付自稱中國技術學員之學生帶轉學校辦理並給付試驗費後取得該等試驗報告，熟料係屬偽造，本人因一時之不察，致受詐騙，『確屬本人之疏失』，為此願負因此所肇之一切責任 ……等語」，是系爭工程偽造之「工程密度（砂量法）試驗報告」皆係由鄭榮華所提並交付被告，與原告無關。 ⒉又按「共同投標協議書」：「本公司（投標廠商）參加臺灣省自來水公司辦理之「桃園—南崁送水管」工程採購，經治覓「上弘工程行」公司，『得標後依各專業部份負責辦理本工程相關部份』……」，故由合作廠商上弘工程行負責人鄭榮華為工地負責人，僅為系爭工程工地專業施工及與合作廠商之合作精神考量，至於材料品管等監驗事項，依合約內所附「辦理公共工程施工品質管理制度規定」，原告依規定聘有品管技師負責辦理，其報告資料等應由其簽章後函發以示負責始為正確，實非工地負責人之職司。 ⒊依右揭共同投標協議書記載，原告僅負責本工程推進坑及到達坑部分（即開挖），上弘工程行係負責「管線施工」部份，而系爭偽造之「工地密度（砂量法）試驗報告」均係管線施工項目範圍內之工作，而單約推進坑及到達坑工程，並不需有系爭「工地（砂量法）試驗報告」，是系爭偽造「工地密度（砂量法）試驗報告」，完全係由上弘工程行提供負責，原告並不知情。依共同投標協議書記載，原告與上弘工程行雖應聯合履行契約之權利義務，然此皆係指民法承攬契約之債權債務關係，要與行政法上之違章行為無涉，蓋被告一再指稱原告違反政府採購法第一百零一條第四款情形，而欲以該法第一百零三條第一項第一款將原告名稱刊登於政府採購公報處分，應係行政機關為維持行政上之秩序，達成國家行政目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，係屬行政罰之一種，與規範特定當事人間得請求一定給付的法律關係之債之關係（如上揭承攬契約義務），完全係屬不同法之領域，不可混和適用。 ⒋政府採購法第一百零一條第四款規定「『偽造』、『變照』投標、契約或履約相關文件者」，依其構成要件解釋，該款處罰行為要件類型為承包廠商『偽造』、『變造』文件，則自須以行為人偽造、變造之行為，並具有『偽造故意』或『變造故意』為限，不能比附援引，罰及過失，更不能推定過失。系爭工程共同得標合作廠商上弘工程行負責人鄭榮華提交被告之偽造報告，並非原告所製作，且系爭「工地密度（砂量法）」需由專業試驗室以儀器檢驗，該報告是否真實抑或出諸偽造，原告並無能力鑑別，此觀被告即令對上述報告是否真實存疑時，仍需以公函向中國技術學院求證，經中國技術學院九十一年八月二十七日教字第二九○三號函覆：「復貴處中華民國九十一年八月十六日臺水北工二字第○九一○○五二二—○函，經比對所附乙份報告影本經確認非本校試驗室所出具，且本校試驗室未曾接受該案委託試驗等語。」，始能確認報告係屬偽造，原告事前就該報告係經偽造之情事毫不知情，更不具明知之故意，另並無證據證明原告有為偽造系爭報告行為，按，政府採購法第一百零一條第四款僅規定「『偽造』、『變造』投標、契約或履約相關文件者」，依「省略規定之事項，應認有意省略」及「明示規定其一者應認為排除其他」之拉丁法諺，姑不論原告對系爭二件報告係屬偽造毫不知情。退步言之，鄭榮華以工地負責人名義提出偽造之報告，因原告無偽造行為，亦不該當上開政府採購法第一百零一條第四款之「偽造」要件；又再退萬步言之，即使係原告所提出，亦非基於明知故意所提出。又查鄭榮華非原告所選任及僱用之工地負責人，其僅係上弘工程行之負責人，即使鄭榮華係原告所任用，而原告如對其未盡選任監督之責，亦僅有民法上過失之責，並未具行政罰上明知之故意，意即原告對於系爭偽造之報告並未具偽造之故意，更不該當政府採購法第一百零一條第四款之要件。⒌綜上所述，被告所提之證據，皆未能證明原告有偽造之故意，因此自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認原告有偽造故意而為偽造之行為，請鈞院判決如原告訴之聲明所示，至感德便。㈡被告答辯之理由： ⒈系爭通知刊登政府公報行為是否為行政處分？ ⑴對於系爭通知刊登政府公報之行為，究否為行政處分？不無疑義。參諸臺北高等行政法院八十九年度訴字第一五二七號判決謂：「次查被告該八十九年六月二十七日函就通知原告應向採購機關提出異議，以進行後續行政救濟程序部分，僅係單純的事實，尚不對外發生准駁之法律上效果，並非為行政處分；惟就該函內被告依政府採購法第一百零一條之規定，通知原告認其有違反政府採購法第一百零一條第一項第三款（擅自節省工料情節重大）情事部分，被告所為之該項認定，係就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，係屬行政處分。」但依臺北高等行政法院九十年度訴字第六二六○號判決則謂：「政府機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報一節，其將予刊登公報之通知為事實行為，非行政處分，雖依同法第一百零二條第四項規定準用第六章關於異議申訴之規定，仍無提起行政訴訟之餘地。」換言之，因為原告違反政府採購法第一百零一條第一項第四款之事由，因此，被告乃將相關情形依法刊登政府採購公報，該種政府機關拒絕與原告訂約前之刊登政府採購公報行為，非如原告所述即明確屬於行政處分，核屬締約前之私經濟行為，無由提出本件行政訴訟。 ⑵依行政訴訟程序所為之救濟，須有行政處分存在為前提，且應係指行政機關之行政處分或訴願決定，不及於行政機關之其他行為。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第九十二條第一項定有明文。原告在本件所指之爭議情形，其異議經公程會處理結果，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤，而停權效果僅係由公程會刊登政府採購公報，發生政府採購法第一百零三條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，自不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即不屬行政處分，原告自不得提出行政訴訟自明，最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定內容可茲參考。 ⒉⑴按原告與被告成立系爭工程採購契約，依前開契約約定內容，原告履約時應提出相關文件。而原告所提出之「中國技術學院」具名開立之「工地密度（砂量法）試驗報告」文件，經被告函查中國技術學院，發現上開報告等均屬偽造，並非由中國技術學院所製作，該偽造文件之事實，事證明確，亦為原告所自認，不過原告抗辯是共同投標廠商所為而已。因此，原告之行為當有構成政府採購法第一百零一條第一項第四款：「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」被告乃依政府採購法第一百零二條以下之規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，當屬合法。而且，原告雖然將偽造文件之行為全部推給共同投標廠商等語云云，但是實際上，鄭榮華為上弘工程行之負責人，而上弘工程則為共同投標廠商，即原告為承攬人，被告為定作人，而且既然由原告提出鄭榮華為現場工程負責人，就被告定作人之負度觀察，鄭榮華即屬原告之受僱人，即令退步言之，鄭榮華最起碼也是原告之履行輔助人；換言之，偽造文件之人即為原告之使用人、代理人，所生法律效果直接歸屬原告至明。甚且，其現場工地負責人，實際上就是代表原告之人，因此，更有超越履行輔助人之地位，而應認是原告自己之行為。因此，原告抗辯不須負系爭偽造文件及行使偽造文件所生之政府採購法第一百零一條所定之責任，顯屬無稽。 ⑵兩造對於系爭履約文件係屬偽造並無爭執，惟原告所爭執乃認其對於鄭榮華提出之偽造文件不應負責等語。惟查，鄭榮華是原告所指派之現場工地負責人，亦無爭執，有法律上之委任或僱用關係，按僱用人本就其受僱人有選任監督之責，且依系爭工程合約第八條規定「一、工地管理：（一）、契約施工期間，乙方應指派適當之代表人為工地負責人，代表乙方駐在工地，監督施工，管理其員工及器材，並負責一切乙方應辦理事項。…… 八、乙方為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表乙方駐場……」。而工地負責人鄭榮華所提出之試驗報告，係為原告處理系爭工程之事務，為相關工作項目之前置作業，乃必要之工作事項，因此，鄭榮華偽造文件及行使偽造文件之行為，在政府採購法第一百零一條之規範意義下，核屬該當。否則，法人當得任意以不知情為理由，將責任推給行為人，而脫免政府採購法前開規定之責任。究本件之實質，代表法人之自然人行為，即屬法人之行為自明，而鄭榮華乃係原告為履約該工程之代表人，因此，原告所謂不知情，完全係屬無稽而不可採。此故，原告就其受僱人鄭榮華偽造履約文件之行為，尚難以不知情為由而得免責。 ⑶原告就履行輔助人鄭榮華之故意、過失行為應負責任。按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意、過失負同一責任。」民法第二百二十四條定有明文。又按行政制裁之過失概念，學說及實務有沿用刑事法上之過失理論，惟行政制裁有其作為實現行政目標之工具性格，不僅有規制社會日常活動之作用，而且還有引導、塑造之功能存在，與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此純然以個人之可罰性立場去思考所建立之注意義務內容，在行政制裁自不能完全適用。況且刑法之規制對象以自然人為原則，法人組織受刑法規範乃屬例外，但行政制裁所規制對象大部份係社會上各式各樣如公司法人的組織實體，各該組織體係運用自然人而活動，其使用自然人疏忽所帶來之法效果，即該組織體亦應承受其責任。另外就行政制裁處罰之行為類型，亦非無個人法律行為效果延長之代理人或使用人之型態，因此民法上履行輔助人之規定，在行政制裁上即有類推適用之必要。另就工程承攬性質而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形係屬業界之慣常，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不該負責任，結果將使得政府採購法第一百零一條之行政管制目的落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能。此故，對於該條之解釋，在行政制裁上之注意義務，自應有民法規定與履行輔助人之故意過失負同一責任之適用，亦即承攬人亦須對於履行輔助人之故意、過失行為負責。 ⒊綜前所述，原告主張被告通知公程會刊登政府公報行為為行政處分，並非事實，既然前開通知刊登行為非行政處分，而係行政機關之其他行為，原告當然不能提出行政訴訟以茲救濟。另則，原告主張其未有提出偽造之文件一事，亦與真實情形不符，因為即令是共同投標廠商上弘工程行提出偽造之文件予被告，原告也要負連帶之責任自明；更何況本件上弘工程行本身即為契約當事人，也就是說就是原告或上弘工程行是契約上一體，因此亦就是原告自己提出偽造之文件，當有構成違反政府採購法第一百零一條之規定；被告所為之通知刊登行為，當屬合法，原告提出本件訴訟為無理由，應予駁回。理　由一、原告之代表人原為劉貞宏，九十二年十二月十一日訴訟中變更為甲○○，有公司變更登記表及營利事業登記證影本各一份附卷可稽，茲原告具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、原告起訴主張略以：原告提起本件訴訟，符合行政訴訟法第四條第一項撤銷訴訟之要件；原告雖陳報被告以鄭榮華為本工程之工地負責人，然鄭榮華係「上弘工程行」負責人，原告為符合工程契約之「『共同投標處理要點』九：「投標廠商」與「合作廠商」應共同俱明蓋章為契約上之乙方，但以投標商為代表人。」之規定，方陳報被告以鄭榮華為本工程之工地負責人，可證鄭榮華非為原告所「僱用」之工地負責人，而為共同承攬人，原告基於其與上弘工程行共同承攬協議書及為符合上開共同投標處理要點之規定，對於合作廠商所提之工地負責人，難有不予同意之理由，原告對此實無選任監督之責，系爭工程偽造之「工地密度（砂量法）試驗報告」皆係由鄭榮華所提並交付被告，與原告無關。該試驗報告是否真實抑或出諸偽造，被告尚須送請鑑定始能查覺，原告並無能力鑑別，原告事前就該報告係經偽造之情事毫不知情，更不具明知之故意。再被告之處分，係屬行政罰之一種，「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。‥‥」固經司法院大法官會議釋字第二七五號解釋在案，惟參酌學者吳庚之見解，行政罰關於故意及過失之含義，在解釋上與刑法之故意或過失並無不同，政府採購法第一百零一條第四款所謂「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」，依其構成要件解釋，該款處罰行為，要件類型為承包廠商偽造、變造文件，則自須以行為人有偽造、變造之行為，並具有偽造故意或變造故意為限，不能比附援引，不能罰及過失，更不能推定過失。況為查察本案事實及釐清責任，原告業已對上弘工程行負責人鄭榮華以行使偽造文書罪嫌，依法向基隆地方法院檢察署提出告訴，因鄭某遲不到案，亦經基隆地檢署通緝在案，故鄭某顯有意圖逃避刑事責任之嫌，更可證上開提出偽造文書之行為，與原告並無任何干係等語。三、被告則以：系爭通知刊登政府公報行為性質上並非行政處分，原告不得提起本件訴訟。衡之常情，被告一將原告名稱及違約情形刊登政府採購公報後，對於原告之商譽及不得投標之影響業已造成，縱嗣後經原告提起撤銷之訴，而認為有理由，該刊登公報之行為應予撤銷，惟之前所為之刊登公報之行為所造成之影響，已難以回復刊登前之原狀（僅能以金錢賠償），則原告提起撤銷刊登行為之訴，已欠缺訴之利益，一經刊登，無再由原告提起行政救濟之餘地，原告此部分之訴，亦屬欠缺權利保護必要。再者，當初確係原告所出具證明書委請鄭榮華擔任現場工地負責人，因此，鄭榮華所提出之偽造之文件，原告當然要為其使用人及代理人之行為負責，所有之法律效果當然歸屬於原告，原告抗辯所提出偽造之文件與其無關，與事實不符等情，資為抗辯。四、按政府採購法固有公、私法混合性質，惟對於該法相關條文之解釋，以及所衍生關於公告行為之性質，仍應透過「政府採購法」之法律體系解釋方法解決之。行政機關辦理採購，依政府採購法第一百零一條第一項所為之通知，既允許相對人依同法第一百零二條第一項及第二項提起異議及申訴，且依同條第四項規定，第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。而依政府採購法第八十三條規定，將採購申訴委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定，故辦理採購機關依政府採購法第一百零一條第一項所為之通知應屬行政處分，而毋須再區分政府採購法第一百零一條第一項各款情形，究係招標、審標及決標階段之屬性（最高行政法院九十三年二月份庭長法官聯席會議決議參照）。查台灣省自來水股份有限公司係屬公營事業機關，其採購亦適用政府採購法之相關規定，故被告為係屬行政訴訟法第四條第一項所稱之行政機關。被告所為上揭通知將廠商（原告）列為不良廠商並刊登於政府採購公報之行為，依上開說明，係行政機關就公法上具體事件，所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分。被告抗辯其不屬行政處分，尚非可採。五、依政府採購法第一百零二條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第一百零一條第一款至五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。政府採購法第一百零三條第一項第一款定有明文。足見刊登政府公報之執行行為，雖其無依該處分之續行程序，惟自其停止原處分之效力觀之，顯非一經刊登即為執行完畢，是以依上揭規定刊登政府採購公報之停權處分，自刊登之次日起三年內，其停權處分執行行為均持績繼續中（最高行政法院九十二年裁字第一一一七號裁定要旨參照）。本件原告係於九十二年六月二十日經刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商名單，停權三年，有拒絕往來廠商名單公告畫面附卷可稽，亦為兩造所不爭，目前停權處分期間仍未屆滿，故原告主張其有提起本件撤銷訴訟之法律上利益，自屬可採。被告抗辯原告提起本件訴訟，欠缺訴之利益，無權利保護之必要云云，顯有誤解。六、查原告與被告成立系爭工程採購契約，依系爭契約約定內容，原告履約時應提出相關文件，而原告提出之「中國技術學院」具名開立之「工地密度（砂量法）試驗報告」文件，經被告函查中國技術學院，發現上開報告並非由中國技術學院所製，係屬偽造等情，為原告所不爭執，並有中國技術學院九十一年八月二十七日教字第二九○三號函及偽造之「工地密度（砂量法）試驗報告」影本各乙份為証。而該偽造之「工地密度（砂量法）試驗報告」係由上弘工程行負責人鄭榮華所提出一事，亦為兩造所不否認，又原告與上弘工程行於八十九年七月二十五日訂立共同承攬協議書，共同承攬系爭工程，其中原告負責推進坑及到達坑部分，上弘工程行負責管線施工部分，並約定系爭工程由上弘工程行鄰派工地負責人，嗣上弘工程行於八十九年七月二十九日致函原告，申報系爭工程工地負責人為該行負責人鄭榮華等情，亦有共同承攬協議書、上弘工程行八十九年七月二十九日致原告函影本各乙份，並為原告所自認。又原告雖與上弘工程行訂立上開共同承攬協議書，共同承攬系爭工程，但觀之系爭工程之採購契約，立約人為原告、被告與上弘工程行，上弘工程行負責人鄭榮華則為系爭工程之工地負責人，足見系爭工程採購契約之當事人為兩造及上弘工程行。又依系爭工程採購契約第八條規定：「一、工地管理：（一）契約施工期問，乙方應指派適當之代表人為工地負責人，代表乙方駐在工地，監督施工，管理其員工及器材，並負責一切乙方應辦理事項。……八、乙方為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表乙方駐場……」，上弘工程行負責人鄭榮華既代表系爭工程契約之乙方（即原告與上弘工程行）駐在工地，監督施工，並負責一切原告應辦理事項，顯然鄭榮華於系爭工程除為系爭工程採購契約當事人上弘工程行之負責人外，並為原告之使用人甚明，原告主張其與上弘工程行負責人鄭榮華僅為共同承攬關係云云，不足採信。七、原告又主張政府採購法第一百零一條第四款規定：「『偽造』、『變照』投標、契約或履約相關文件者」，依其構成要件解釋，該款處罰行為為承包廠商「偽造」、「變造」文件，則自須以行為人偽造、變造之行為，並具有「偽造故意」或「變造故意」為限，不能罰及過失，更不能推定過失，系爭工程共同得標合作廠商上弘工程行負責人鄭榮華提交被告之偽造報告，並非原告所製作，且原告事前就該報告係經偽造亦毫不知情，更不具明知之故意，又鄭榮華即使是原告所任用，原告如對其未盡選任監督之責，亦僅有民法上過失之責，並未具行政罰上明知之故意，亦即原告對於系爭偽造之報告並未具偽造之故意，不該當政府採購法第一百零一條第四款之要件云云。按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失」（司法院釋字第二七五號解釋參照），足見行政罰之處罰仍以出於故意或過失為要件，政府採購法第一百零一條第四款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列倩形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，……四、偽造、變照投標、契約或履約相關文件者。……」，但按行政制裁有其作為實現行政目標之性格，不僅有規制社會日常活動之作用，而且還有引導之功能存在，與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所建立之注意義務，在行政制裁自不能完全適用，亦即刑事責任以處罰故意為原則，處罰過失則以法律有明文規定為限，至於行政制裁則無此限制，因此，政府採購法第一百零一條第四款所謂之偽造、變照，於行政制裁上不限於故意，過失仍在處罰之列，原告主張政府採購法第一百零一條第四款僅處罰故意一事，不足採。又按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意、過失負同一責任」，民法第二百二十四條定有明文，就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界之普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第一百零一條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第二百二十四條規關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。本件鄭榮華所提送試驗報告係為原告處理系爭工程之事務，依上開說明，原告主張此係鄭榮華之個人行為，其不須對鄭榮華之行為負責云云，仍不足採。八、綜上所述，原告就訴外人鄭榮華提出偽造、變造履約文件之行為，應予以負責，從而，被告認定原告有政府採購法第一百零一條第一項第四款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之情事，通知原告將依政府採購法第一百零二條第三項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，並依同法第一百零三條第一款規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，尚非無據，原異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　十二　　日臺北高等行政法院第三庭審判長法官鄭忠仁法官楊莉莉法官侯東昇右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　十三　　日書記官江金星

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第三五九六號

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