臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)92年度訴字第03609號

• 裁判案由: 新型專利舉發
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 07 月 20 日

臺北高等行政法院判決
92年度訴字第03609號

原　　　告　甲○○
訴訟代理人　林鎰珠律師
複　代理人　蔣文正律師
桂齊恆律師
被　　　告　經濟部
代　表　人　乙○○（部長）
訴訟代理人　戊○○
參　加　人　劼仕企業有限公司
代　表　人　丙○○（董事）
訴訟代理人　丁○○
上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國92年6月25日經訴字第09206212260號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）83年4月8日以「電動手工具軟式拋光輪用背盤」向經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專
利，經該局編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第96911號專利證書。嗣參加人以其有違核
准時專利法第98條第1項第1款之規定，對之提起舉發。案經經濟部智慧財產局審查，於91年12月20日以（91）智專3（3）05018字第09189002774號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，經濟部以92年6月25日經訴字第09206212260號訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法之處分。原告不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
系爭案是否有違核准時專利法第98條第1項第1款新穎性之規定，不符新型專利之要件？
㈠原告主張：
按系爭專利核准時專利法第97條規定：「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」同法第98條第1項第1款復明定：「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。」惟查參加人於系爭專利申請前，即已公開販售完全相同於系爭專利所揭示的「專利品」，明顯有違前揭法條之規定，自應撤銷其不當之專利權，方為合法合理。第查：
⒈查第00000000號「電動手工具軟式拋光輪用背盤」新型專利案（即系爭專利）係於83年4月8日提出申請，並獲准公告於84年1月1日之專利公報中，公告號數第237727號。系爭專利於申請專利範圍第1項所述界定：「係一
種電動手工具軟式拋光輪用背盤，其特徵在於：背盤成一淺盤體，沿其周緣形成複數的鋸齒形尖形物，中間部分作有一中空圓柱管。」
⒉次查，被告所為「原處分撤銷」的主要理由內容略為：⑴依台灣台中地方法院88年度易字第657號刑事判決內
容，並不能得知法院已對訴願人82年間所販售之產品是否即為系爭專利產品作實質調查。
⑵從舉發證據2至6的內容，無法認定參加人於82年間所銷售之產品即為系爭專利產品。
⑶參加人復一再訴稱82年間所銷售之產品與系爭專利有所差異。前述被告於訴願決定書所執之理由及證據採認方式，顯難稱合理合法，無法令原告信服，因此依法提出行政訴訟，以茲救濟。
⒊再查參加人至少於舉發證據2的「刑事附帶民事損害賠
償起訴狀」、舉發證據4的「民事起訴狀」、舉發證據5的「言詞辯論筆錄」及舉發證據6的「民事準備二狀」
等四份以上的民事訴訟文件，主動承認主張參加人於自82年起即已公開販售系爭專利的「專利品」，可以充分證明參加人於系爭專利申請之前即已公開銷售相同於系爭專利的產品，系爭專利明顯違反法定的「新穎性」專利要件。被告未確實探究證據內容，確有違反證據法則之違法。從各舉發證據的內容可以清楚顯示，參加人以系爭專利進行民事訴訟的過程中，無論是訴狀或出庭應訊主張均是由專業律師代理，而專業律師係依參加人所提的資料及意見進行主張，如何計算損害賠償，專業人士自屬其專長，若資料有誤或計算錯誤，於提出一、二次之後，應即會自知有誤而主動自行更正，然而參加人卻是一而再、再而三提出其82年間銷售的報表，甚且當台中地方法院民事庭法官質疑參加人係如何計算損失時？參加人之民事訴訟代理人於台中地院審理時，針對法官詢問「所謂平均價47元」，其代理人的陳述是：「．．．起訴狀所載事實理由第4點係從82年到現在之同一
專利產品，有不同的品質、價格」，並且在89年6月21
日提出的「民事準備二狀」（即舉發證據6）依然提出
82年銷售專利產品的報表，計算其損害賠償，直到原告提出本件舉發後，參加人方始否認於82年間即有銷售專利產品，並且在經濟部智慧財產局進行面詢及訴願過程，以「損害賠償計算錯誤」作為辯詞。惟事後一句「計算錯誤」之辭，豈可遽然抹煞參加人前面至少4次所提
出之82年銷售專利產品之銷售報表及陳述？因此，依據參加人的自我認諾，可以充分證明參加人於系爭專利申請前即已公開銷售相同於系爭專利的產品，系爭專利顯然已經喪失「新穎性」要件。原處分機關（即經濟部智慧財產局）審理本件舉發時，除仔細研讀原告所提的舉發理由書、相關書證及參加人提出的舉發答辯書之外，為釐清案情及慎重起見，曾先後於90年9月27日及91年9月17日舉行兩次面詢，讓兩造雙方充分陳述意見及言辭辯論，經過詳細的審酌判斷後，原處分機關方作成「舉發成立」之處分，整個舉發審查期間長達30個月左右，不可謂不慎，誠非如被告所指僅係逕依台灣台中地方法院88年度易字第657號刑事判決文理由所載內容為據。
被告未詳酌原處分機關實際的審查過程，僅以原處分機關於專利舉發審定書所載過於簡略的內容，即認為原處分機關「殊嫌率斷」，被告的決定理由同樣發生「殊嫌率斷」的不當情事。依據參加人於各舉發證據所明確的自我認諾，系爭專利顯然已經喪失「新穎性」要件。或許原處分機關於專利舉發審定書所載過審查理由較為簡略，不過在「台灣台中地方法院88年度易字第657號」
刑事訴訟事件中，兩造對於自82年起雙方開始買賣相同於系爭專利的產品，係為當時兩造所不爭的事實，既然係為兩造所不爭的事實，台中地方法院當然無庸再行調查，惟被告以台中地方法院未針對此部份內容未進行調查為由而認定原處分機關的處分不當，被告顯有違反證據法則之違法。再者，若被告對於原處分機關的審查理由較為簡略有所質疑，可以依據各舉發證據及言詞辯論的內容進行審酌判斷，依據訴願法第79條第2項「原行
政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願人（即參加人）為無理由。」之規定，即原處分機關所憑的理由雖有不足，惟依據各舉發證據所證明參加人自承相同於系爭專利的專利品於系爭專利申請前已公開銷售之事實，被告應以「訴願人（即參加人）為無理由」而為「訴願駁回」之決定，被告未確實探究本件舉發舉發證據內容，確有違反證據法則之違法。
⒋復查，參加人於系爭專利申請之前即已公開銷售相同於系爭專利的產品，系爭專利已經喪失「新穎性」要件，被告未善盡審查之責，明顯為處分不備理由之違法。
⑴「野寶自行車工業股份有限公司」（以下稱野寶公司）及「巨大機械工業股份有限公司」（以下稱巨大公司）均是自行車業之知名廠商，依舉發證據2之銷售
報表，該兩家公司均只有在82年間曾向被舉發人購買過「平面紅輪」之產品，其中的「巨大公司」並且僅僅在82年9月25日向參加人購買過一次「平面紅輪」
產品而已，若82年間參加人銷售給「巨大公司」及「野寶公司」之「平面紅輪」與系爭專利的專利產品無關，為何參加人於88年3月22日的「刑事附帶民事訴
訟起訴狀」（即舉發證據2）提出銷售給該兩家公司
之報表，於89年4月20日「民事起訴狀」（即舉發證
據4）第二次提出，以及於89年6月21日的「民事準備二狀」（即舉發證據6）第三次提出呢？由以上的客
觀事實，可以清楚佐證相同於系爭專利的產品於系爭專利申請前即已公開銷售。系爭專利在82年間若無公開販賣，為何「巨大公司」、「野寶公司」僅僅在82年間才向參加人購買過產品，為何參加人一再爰引「巨大公司」、「野寶公司」之82年交易資料，做為其專利產品損害賠償之計算依據？
⑵參加人自提起刑事附帶民事訴訟之時起，即已多次於書狀或言詞陳述，而自行承認系爭專利申請前即以公開銷售相同的產品，直到原告提出本件舉發提出後，參加人方始改變說詞，以「損害賠償計算錯誤」為由作為辯詞。惟被告未詳細審酌由各舉發證據所顯示的客觀事實，並且在沒有其他證據資料佐證的情形下，單純以「訴願人（即參加人）復一再訴稱82年間所銷售之產品與系爭專利有所差異」為由，即認為訴願有理由而為「原處分撤銷」之決定，被告之審查作法顯有不當。特別是無論是原告所提出各舉發證據的內容或參加人所述損害賠償計算錯誤的說辭，分別為參加人於本件舉發提出前、後的不同說辭。然而為何被告會採信參加人於遭舉發後所提出的辯辭，卻不採信參加人於遭舉發前在沒有任何壓力下所自行認諾的說辭呢？此點被告於訴願理由書並未有明確的說明，被告未善盡審查之責，明顯為處分不備理由之違法。
⒌原告請求鈞院調查證據部分：
⑴台中地方法院88年度附民字第181號卷宗：
參加人在88年3月20日提出刑事附帶民事起訴狀中己
自認：「導致原告專利品自82年每件新台幣74.5元到87年下降至47元」。該案刑事判決中認定：「被告林碩能與其父林朝堂因於82年間曾經告訴人同意而販賣告訴之專利物品」之語，此乃原告與參加人書狀中均承認之事實，乃當事人所不爭之事實，因而參加人所謂法官片面引用原告之答辯內容云云，即屬謬誤。參加人不服，上訴台灣高等法院台中分院，仍引用該刑附民起訴狀之事實及理由，亦即對82年專利產品平均每件新台幣74.5之售價，再次引用之，該院以88度附民上第507號將參加人刑附民之上訴駁回。
⑵台中地方法院89年度訴字第1389號損害賠償事件之民事卷宗：
①關係人在該民事訴訟起訴狀中主張「導致原告專利品自82年每件新台幣74.5元到87年下降至47元」。②89年5月29日法官問參加人：「所謂平均價47元如
何計算？」答：「以原告年度收入，計算平均值。計算方式另陳報。起訴狀所載事實理由第4點所指
係從82年到現在同一之專利產品，有不同的品質、價格。」
③89年6月21日參加人所提之準備書狀二，參加人仍
以82年之交易資料來計算專利產品損失。第3頁第6行有謂：「．．．。其他客戶如證3附件所示：旭
生一廠，82年平面紅輪每片每片80元至87年僅有50元；旭生二廠，82年平面紅輪每片為85元至87年僅有45元，卜威同旭生二廠；鉅有82年平面紅輪每片為85元，至87年僅有50元；廣毅82年平面紅輪每片為80元至87年僅有50元，其他廠商如附件所示，．．．」．此段話再加上上揭參加人在民事庭所稱：「，．．．起訴狀所載事實理由第4點係從82年到
現在之同一專利產品，有不同的品質、價格」，參加人到系爭專被舉發後始改口所謂「系爭專利在82年間並無公開販賣」云云，參加人「舉發」前後之不同說詞，又該如何「自圓其說」呢？
④原告於89年7月4日提出本案舉發，參加人在89年7
月27日所提之準備書狀中才改口稱：83年9月25日
以前所銷售者是舊產品，該日之後始有銷售專利產品之紀錄等語，並主張以粒度180日＃及320＃做區別云云，然而「180#」或「320#」之標示係「磨輪粒度」與專利權之標示無關。又查依參加人所提出之舊型錄，其「砂布輪」產品，粒度規格有40#－
400#可供客戶選擇，而「不織布輪」或「紅輪」產品則均無粒度規格，可供客戶選擇，然而其提出所謂之新型錄「不織布紅輪」產品，則有「180#」或「320#」粒度規格，可供客戶選擇。因為之後參加人之專利產品，有不同粒度規格，可供客戶選擇，所以其所稱之「新型錄」才會標示「180#」或「
320#」以供客戶選購粒度規格，而參加人開立之發票會標示「180#」或「320#」，是用以區別客戶所購買產品之粒度為何。此種「180#」或「320#」之粒度標示，顯然與專利結構無關。依參加人提出之新、舊型錄可導出：82年之舊型錄無粒度規格（僅有一種粒度規格而已），而新的型錄才有粒度規格之分別，新、舊型錄之區別僅可看到粒度之區別，並無結構之區別，另由參加人在民事庭所稱：「，．．．起訴狀所載事實理由第4點係從82年到現在
之同一專利產品，有不同的品質、價格」亦足以印證82年間之產品與其現在產品，係同一結構，僅是不同規格（粒度），品質不同而已。
⒍原告就被告92年11月19日提出「答辯書」之反駁：
⑴原告提出專利舉發之證據，足以證明為系爭專利品：按被告答辯書狀中第2點，係以參加人尚取得有第
00000000號及其追加一專利為由，遽然以為專利舉發證據尚無法認定參加人82年間公開銷之產品即為系爭專利品，然而上開第00000000號專利係83年5月6日申請專利，而其追加一專利係86年3月19日，而參加人
在上開專利舉發證據之文件中，再三陳述為「專利產品」，依上開被告之答辯書，則參加人82年間公開銷之產品若非為系爭專利品，即係其追加一專利品，因而不論系爭專利品或其追加一專利品，本件系爭專利同樣喪失專利性，蓋參加人82年間公開銷之產品為系爭專利品，則當然喪失專利性，但若參加人82年間公開銷之產品為其追加一專利品者，追加案在早82年即已公開銷售，母案卻於83年5月6日申請專利，而追加一專利卻係於86年3月19日申請，豈不荒謬！是以被
告徒以參加人尚有取得第00000000號及其追加一專利為由，遽然以為專利舉發證據尚無法認定參加人82年間公開銷之產品即為系爭專利品之論述邏輯，謬誤無理。
⑵次按被告答辯書狀中第3點前段，係以無法得知台中
地方法院，是否就參加人82年間公開銷之系爭專利品為實質調查為由，而不採原處分機關專利舉發成立之審定，然查舉發證據2即係參加人於88年3月22日提給台中地方法院刑事庭之「刑事附帶民事損害賠償起訴狀」，被告在訴願程序時，當可審查到該份證據，不能推知不知。在該份訴狀中，參加人係謂「㈡次查，被告之仿冒品削價求售，導致原告專利品自82年每件新台幣74.5元到87年下降至47元，原告每件損失27.5元，．．．。」再由在其訴狀之附件一列表，參加人82年間賣給原告9,00個，金額46,500、83年4,978個
，金額215,750元、84年7,320個，金額309,528元、
85年11,555個，金額460,610元，列表後參加人又謂
：「由下表可知，甲○○銷售劼仕專利品每年不斷增加」．而原告在刑事庭之陳述，係「82年間經告訴人同意販賣」，顯然在刑事案件審理時，對於自82年起雙方開始買賣相同於系爭專利的產品，係屬當時兩造所不爭的事實，既然係為兩造所不爭的事實，台中地方法院何庸再行調查，因而台中地方法院在判決書中說：「被告甲○○與其父林朝堂因於82年間曾經告訴人同意而販賣告訴人之專利物品」，自有所憑，當有所據。前揭刑事判決所引之不爭事實，係直到原告就系爭專利提出舉發後，參加人方始改口否認。被告答辯書狀中第3點前段，係以無法得知台中地方法院，
是否就參加人82年間公開銷售之系爭專利品實質調查為由，而不採原處分機關專利舉發成立之審定，即有可議。
⑶又按被告答辯書狀中第3點後段，係以原告並未提佐
證證據，而參加人一再訴稱82年間銷售者與系爭專利有所差異，而認為原告主張係屬空言云云，然查原告舉發證據係參加人自己提出之82年銷售資料，依該銷售資料，不僅有品名、型號、銷售單號、出貨日期，銷售對象甚且也包括原告在內，而且參加人在本件專利舉發之前，仍係主張82年間即在販賣系爭專利品，並以82年專利品售價為基準，計算到87 年之價差，
做為向台中地方法院民事庭請求賠償之依據，原告係以參加人自己提出之銷售資料及參加人自己之主張，做為舉發證據，豈有未予舉證之理！而被告所謂「參加人一再訴稱82年間銷售者與系爭專利有所差異」云云，均係在本件專利舉發之後，參加人才改變其陳述，在本件專利舉發之前，參加人多次主張「八十二年間即在販賣系爭專利品，並以82年間到87年之專利品價差」，被告為何視而未見？而本件專利舉發之後，參加人才改變其說詞否認之，為何改變後之說詞，被告竟予採信？被告為何完全抹煞參加人在舉發證據先後4次之陳述及主張？
⒎原告就參加人於93年1月間提出之「行政訴訟參加狀」
之反駁：
⑴原告業已舉證證明系爭專利不具新穎性：
原告舉發證據係參加人自己提出之82年、83年之銷售資料，依該銷售資料，不僅有品名、型號、銷售單號、出貨日期，銷售對象甚且也包括原告在內，而且參加人在本件專利舉發之前，均係主張82年間在販賣系爭專利品。參加人而今卻否認而辯稱：其在82年並無銷售專利產品；若無銷售系專利品，則82年之銷售報表，顯然與本件專利無關，但為何伊在引證2之「刑
事附帶民事訴訟起訴狀」提出之，復又在引證4之「
民事起訴狀」提出，亦又在引證6「民事準備狀2」（於89年6月21日提出予台中地方法院）提出。原告提
出參加人之82年、83年間之銷售明細資料，做為本件專利舉發之證據，果若與本件系爭專利無關，則為何參加人當時會一而再、再而三提出之？而且又一再以82年「專利品」之售價，用為計算其所謂「損失差價」之基準？
⑵參加人在專利舉發前業已4次先後承認82年間即已在
公開銷售本件專利產品，不容參加人事後予以曲解：觀諸原告提出舉發引證2之「刑事附帶民事訴訟起訴
狀」、引證4之「民事起訴狀」、引證6「民事準備狀2」，參加人無法否認其真實，因該訴狀均是參加人
自己提出，參加人現否認該訴狀中之文義，並非在82年間，即已在公開銷售本件專利產品云云，然查：
①上開三件訴狀之文義究竟為何，自應詳察訴狀全文，參加人不應以「隻字片語」，事後予以曲解。在引證2及引證4之文件中，參加人係謂「被告之仿冒品削價求售，導致原告專利品自82年每件新台幣
74.5元到87年下降至47元，原告每件損失27.5元，．．．。」再由在其訴狀之附件1列表，參加人82
年間賣給原告900個，金額46,500元、83年4,978個，金額215,750元、84年7,320個，金額309,528元
、85年11,555個，金額460,610元，列表後參加人
又謂：「由左表可知，甲○○銷售劼仕專利品每年不斷增加」，而引證6之準備書狀2，又謂：「惟查原告就銷售資料中關於被告侵害專利品（以紅色彩筆標示者）「平面紅輪」、「平面不織布輪」及「不織布紅輪」另予計算結果，82年度平均每片售價為79元，87年度平均每片售價為47元，計算每片價差為32元（79-47=32），原本計算之27.5元請求更正為32元。」該三份訴狀均係以82年「專利品」之售價，用為計算其所謂「損失差價」之基準，參加人而今豈可否認該三份訴狀中之文義，並非在82年間，即已在公開銷售本件專利產品！又台中地方法院89年訴字第1398號之卷宗資料中，上開參加人所提出之「民事準備書狀2」（參加人於89年6月21日向台中地方法院民事庭提出），狀中所謂：「被告侵害專利品（以紅色彩筆標示者）」，參加人主張以紅色彩筆標示者係專利品，則卷內該訴狀中之原證4（即銷售明細），以「紅色彩筆標示者」係何
時銷售？即可查知者參加人究係82年、83年申請專利前，即在銷售系爭專利品，抑或係參加人在83年4月8日，專利申請後才銷售專利品。
②原告舉發證據5係台中地院89年5月29日之言詞辯論筆錄，當時法官詢問參加人之訴訟代理人：「所謂平均價47元」，其代理人之陳述是：「，．．．起訴狀所載事實理由第4點係從82年到現在之同一專
利產品，有不同的品質、價格」，解讀文義仍應全文觀看，不容參加人以隻字片語，事後予以曲解。所謂「起訴狀所載事實理由第4點」係：「次查，
被告販售該產品結果，導致原告專利品自82年每件新台幣74.5元到87年下降至47元，原告每件損失
27.5元，．．．。」而且之後，參加人在89年6月
21日提出之「民事準備二狀」，亦復持82年之銷售專利產品之平均銷售價格，用為計算其所謂「損失差價」之基準，參加人先前承認82年即在銷售系爭專利品之陳述及主張，豈容關係人事後曲解空言否認。
⑶原告以參加人申請專利前即已公開販賣為由，提出本件專利舉發後，參加人始否認而更異前詞，其辯詞自然會出現左支右絀、捉襟見肘之窘困，無法自圓其說：
①為何直需到原告於89年7月4日提出本件專利舉發，參加人才知道要否認而更異前詞？
參加人從88年3月22日到89年7月20日之期間，都是主張其專利品82年平均售價為每件新台幣74.5元，並以82年銷售專利產品之銷售明細，用為計算其所謂「損失差價」之基準，觀諸參加人於89年6月21
日，向台中地方法院提出之「民事準備二狀」，仍係以「82年」之銷售專利產品之銷售明細，用為計算其所謂「損失差價」之基準自明。原告於89年7
月4日提出本件專利舉發後，參加人於89年7月20日提出之「民事準備三狀」，才改為「83年」，若果真係筆誤或計算錯誤，為何需等到原告以參加人申請專利前即已公開販賣為由，提出本件專利舉發後，參加人才知道要否認而更異其前詞？
②參加人更異前詞，但對何時才有銷售系爭專利品，其陳述又出現前後不一之窘態：
依據93年1月間參加人提出之「行政訴訟參加狀」
第14頁、第15頁所載，其與旭生公司係「83年8月
19日」起則為專利產品之交易，而其與卜威公司其與係「83年8月12日」起則為專利產品之交易，但
查依據台中地方法院89年訴字第1398號之卷內，參加人89年7月27日提出之「民事準備三狀」第2頁第5行：「查原告於83年4月7日向經濟部中央標準局
（現改制為智慧財產局）申請系爭第96911號電動
手工具軟拋光輪用背盤新型專利，於原告提出之銷售紀錄可證83年9月25日始有銷售專利品之紀錄，
．．．。」而90年4月10日提出之「民事準備四狀
」第2頁倒數第5行「．．．，而原告於83年9月25
日後始結合專利品於不織布研磨輪上銷售，此有銷售紀錄上同一品名不同標記，及新舊型錄附卷證可證，．．．。」，參加人當時係主張83年9月25日
才有專利品之交易，但依據台中地方法院89年訴字第1398號之卷內，參加人90年7月6日提出之「民事準備五狀」第2頁第4行又謂：「，．．．從附件證二表列中指出，自83年8月19日有銷售專利品以來
，．．．」，因而綜合上開關係人何時開始銷售系爭專利品之說詞：
Ａ、在原告為本件專利舉發之前，參加人從88年3
月22日到89年7月20日之期間，都是主張其專
利品82年平均售價為每件新台幣74.5，並以82年銷售專利產品之銷售明細，用為計算其所謂「損失差價」之基準。因而82年起參加人即在銷售本件系爭之專利品。
Ｂ、在原告為本件專利舉發之後：
ａ參加人在民事準備書狀三、民事準備書狀四係主張83年9月25日始有銷售專利品。
ｂ參加人在民事準備書狀5則係主張83年8月19日始有銷售專利品。
ｃ在本件行政訴訟程，依據參加人93年1月間
提出之訴狀，其最早係83年8月12日起銷售
專利品。參加人為掩飾推翻82年即已在銷售系爭專利產品之事實，對於何時才有銷售系爭專利品，被舉發後試圖再三更異主張，數種說詞卻顯出其「左支右絀」之矛盾窘態。③參加人更異前詞，但對如何區別系爭專利品，其陳述又出現前後不一之窘態：
依據93年1月間參加人提出之「行政訴訟參加狀」
第14頁倒數第9行其主張：「從而僅憑卷附本公司
電腦出貨明細表（舉發申請書附件二參照）有關品名、型號之記錄，並無法分辨何者為舊產品之出貨記錄？」何者為專利產品之出貨紀錄？而須以各貨品獨一無二的識別碼（亦即貨品代號），始能予以明確區別。」第15頁第1行又謂：「參加人與卜威
工業股份有限公司之交易，自82年7月1日起至83年8月6日止，係屬非專利產品交易（單一貨品代號，203A-101-1）。自83年8月12日起則為專利產品交
易（單一貨品代號，全無203A-101-1，皆係203A-
101-3或203A-101-4），但查依據台中地方法院89
年訴字第1398號之卷內，參加人89年7月27日提出
之「民事準備三狀」第2頁倒數第5行：「．．．，故銷售紀錄上仍使用同一品名於同一銷售紀錄上，83年9月25日以前銷售之「平面紅輪」、「平面不
織布輪」軸心部分其式樣如舊型錄所示，專利品使用於軸心部分其式樣如新型錄所示，兩者表現在銷售紀錄上之差別，則為專利品部分之銷售紀錄上於呎吋欄內皆以粒度180#或320#標示此為申請專利前之產品所無，故原告並無先行販賣專利品之行為，被告舉發行為及抗辯顯無理由。」參加人為掩飾推翻82年即已在銷售系爭專利產品之事實，對於銷售系爭專利品如何標示之陳述，前後不一之陳述，即顯出其「左支右絀」之矛盾窘態。
④82年、83年間參加人與各家公司之交易明細，若該等交易與本件專利無關，為何參加人會再三提之：參加人一再提出82年、83年間，其與各家公司之交易明細，復持82年之銷售專利產品之平均銷售價格，用為計算其所謂「損失」之基準，而「野寶自行車工業股份有限公司」、「巨大機械工業股份有限公司」均是自行車業之知名廠商，但上揭兩家公司均只有在82年間曾向參加人購買過「平面紅輪」之產品而已，若其交易與本件專利無關，為何參加人要再三提出之？
⑤為何專利品一上市之價格竟不如其所謂之非專利品？
略加歸納分析關係於民事訴訟中提出之交易明細資料如次：
旭生公司：
Ａ、82年8月25日：平面紅輪定價130元、售價95元、折扣15元。
Ｂ、83年8月25日：平面紅輪定價130元、售價95元、折扣15元。
Ｃ、84年1月25日：平面紅輪定價130元、售價95元、折扣15元。
卜威公司：
Ａ、82年3月25日：平面紅輪定價130元、售價95元、折扣10元。
Ｂ、83年7月25日：平面紅輪定價130元、售價95元、折扣15元。
Ｃ、83年10月25日：平面紅輪定價130元、售價95
元、折扣20元。
鉅有公司：
Ａ、83年12月25日：平面紅輪定價130元、售價95
元、折扣15元。
Ｂ、83年2月25日：平面紅輪定價130元、售價95元、折扣15元。
Ｃ、84年1月25日：平面紅輪定價130元、售價95元、折扣15元。
廣毅公司：
Ａ、82年9月25日：平面紅輪定價130元、售價95元、折扣15元。
Ｂ、83年3月25日：平面紅輪定價130元、售價95元、折扣15元。
Ｃ、83年11月25日：平面紅輪定價130元、售價95
元、折扣20元。
參加人「平面紅輪」從82年到84年之定價均同樣是130元、售價同樣是95元，折扣價在82年是15元，
83年底卻變成20元。依參加人之交易明細，同一售價同一定價之「平面紅輪」，參加人卻辯說是不同產品，其辯詞合理乎？83年初「平面紅輪」之實際售價係80元，83年底卻變成75元，參加人所謂83年底銷售者才銷售「專利產品」之辯詞，然若依辯詞專利產品一上市實際售價，竟不如原先舊產品，則其辯解合乎常理嗎？
綜上所陳，原告提出參加人之82年、83年間之銷售明細資料，做為本件專利舉發之證據，果若與本件系爭專利無關，則為何參加人當時會一而再、再而三提出之？而且又一再以82年「專利品」之售價，用為計算其所謂「損失差價」之基準？當時係不爭之事實，直到知道本件舉發時，參加人才改口否認！參加人為掩飾推翻82年即已在銷售系爭專利產品之事實，對於銷售系爭專利品如何標示之陳述，何時開始銷售專利品，前後不一之陳述，即顯出其「左支右絀」之矛盾窘態。被告均未予詳查，竟遽然採信，實有違誤。
⒏原告自82年起即向參加人購買系爭之專利品，茲有參加人提出之銷售明細可憑：
查參加人曾以本案舉發之新型專利（專利證號：96911
），據以對原告提出刑事告訴及刑事附帶民事訴，原告刑事部分獲無罪判決確定，而刑事附帶民事訴，法院亦駁回參加人之請求。參加人於89年4月27日又向台中地
方法院提出民事訴訟，其起訴狀亦係主張原告侵害本案舉發之新型專利（專利證號：96911），參加人並於起
訴狀第4點主張：「次查，被告販售該產品結果，導致
原告專利品自82年每件平均74.5元至87年下降至平均47元，原告之損失每年以10000pcs計X27.5（每片損失利
潤）X9（原告專利期間）共計2百47萬5千元，原告支出之鑑定費用共計10萬6千8百60元，同為原告之損害，一併對被告等求償之」，是以參加人於82年間即在銷售本案系爭專利之產品給合協五金行即甲○○，參加人亦賣給旭生、野寶、巨大等多家廠商，此在當時既係參加人所主張之事實，參加人在當時當然不會否認其在82年間即已銷售本案舉發之專利品，而且參加人就是以本案舉發之新型專利（專利證號：96911）提出民事訴訟，則
參加人訴狀內容所主張者，當然係本案舉發之專利品，因而關係人是否另有他件專利權，核屬無關。
⒐按訴願法第79條第1、2項規定：「訴願無理由者，受理訴願機關應以決定駁回之。原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」查姑不論餐加人在82年即已在銷售系爭專利品，為當時刑事案件之訴訟當事人所不爭執，刑事庭自無庸再為調查，而且依據原告提出本件專利舉發之證據資料，即足以證明：參加人早在本件專利申前前即在公開銷售。若該銷售明細與本件專利舉發無關，為何參加人當時會一而再、再而三提出82年之銷售明細？而且又一再以82年「專利品」之售價，用為計算其所謂「損失差價」之基準？當時係不爭之事實，直到知道本件舉發時，參加人才改口否認！且就何時開始銷售專利品，前後不一之陳述，即顯出其「左支右絀」之矛盾窘態。被告均未予詳查，竟遽然採信，因而依前揭訴願法第79條第1項、第2項之規定，均應認為訴願為無理由，而將參加人所提之訴願駁回，然被告卻以為訴願有理由，容有錯誤，違法之處，實有違誤，為此請判決如訴之聲明，以符法制，而維權益。
㈡被告主張：
⒈查本件原告固主張，參加人至少於舉發證據2的「刑事
附帶民事損害賠償起訴狀」，證據4的「民事起訴狀」
，證據5的「言詞辯論筆錄」及證據6的「民事準備2狀
」等4份以上的民事訴訟文件，主動承認參加人自82年
起即已公開販售系爭專利的專利品，可以充分證明參加人於系爭專利申請前即已公開銷售相同於系爭專利的產品，系爭專利明顯違反法定的新穎性要件云云。
⒉惟查，參加人除取得系爭專利權外，尚取得有第00000000號及其追加1號「改良之砂布拋光輪總成」新型專利
權。而從舉發證據2「刑事附帶民事損害賠償起訴狀」
中所記載「查被告自82年10月19日起向原告訂貨，‧‧‧」，在證據4「民事起訴狀」中所記載「被告以合協
五金行名義自82年10月19日起向原告訂購不織布研磨輪‧‧‧」，在證據5之言詞辯論筆錄中所記載「原告訴
訟代理人稱『起訴狀所載事實理由第4點所指係從82年
到現在之同一專利產品，有不同的品質、價格。』」，在證據6「民事準備二狀」中所記載「原告就銷售資料
中關於被告侵害之專利品（以紅色彩筆標示者）『平面紅輪』、『平面不織布輪』及『不織布紅輪』部分‧‧‧」等語，尚無法認定參加人82年間所銷售之產品即為系爭專利產品。
⒊又原處分機關僅依台灣台中地方法院88年度易字第657
號刑事判決理由四 ㈠中記載「告訴人劼仕公司擁有第
96911號『電動手工具軟式拋光輪用背盤』新型專利權
，有該專利證書一紙在卷可稽。被告與其父林朝堂因於82年間曾經告訴人同意而販賣告訴人之專利物品」等語，即認系爭專利在申請日前已有專利產品販賣之情事，然該判決係認定原告被查扣之物品係依其父申請之「不織布砂輪之軸壳結構」新型專利案所生產而為無罪之判決，依該判決內容並無法得知法院已對參加人82年間所販售之產品是否即為系爭專利產品作實質調查。且參加人亦一再訴稱82年間所銷售之產品與系爭專利有所差異，該公司之產品有新舊不同，並有不同之貨品代號，82年間銷售給原告的產品乃舊品，非屬專利產品，並提出新舊型錄、樣品及發票作為比對證據，惟原處分機關並未針對該等證據是否可採加以認定。況原告既稱早於82年間即已販售參加人公司之專利產品，惟於被告通知雙方當事人到部進行言詞辯論時，卻未提出任何證據加以佐證，僅空言主張，顯不足採。
⒋綜上所述，原處分機關在證據之認定上既有瑕疵，被告訴願決定撤銷原處分，責由原處分機關重新審酌另為適法之處分，應無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈原處分機關為撤銷參加人專利權之之處分，係認在本案原告提出之台中地方法院88年度易字第657號刑事判決
理由四（一）中曾載「告訴人劼仕公司擁有第96911號
『電動手工具軟式拋光輪用背盤』新型專利權，有該專利證書一紙在卷可稽。被告與其父林朝堂因於82年間曾經同意而販賣告訴人之專利物品」，遂認系爭專利在申請日前已有專利物販賣之情事，難謂系爭專利具新穎性，乃為舉發成立，應撤銷專利權之處分。惟本案被告撤銷原處分之訴願決定主要則以：
⑴本案原告應負舉證責任：對於獲准專利權之新型，任何人認有違反專利法第105條準用第27條或違反第97
條至第99條規定者，依法得附具證據，向專利機關舉發之。乃認系爭專利有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之。倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。故本件舉發事件自應由本案原告負擔舉證責任。
⑵本案原告所舉各項證據，均無法據以認定參加人於82年間所銷售之產品即為系爭專利產品：
①參加人除取得系爭專利權外，尚取得有第00000000號及其追加一號「改良之砂布拋光輪總成」新型專利權，是台中地方法院88年度易字第657號刑事判
決理由四（一）中雖載「‧‧‧。被告甲○○與其父林朝堂因於82年間曾經同意而販賣告訴人之專利物品」等語，亦不得遽認所謂「告訴人之專利物品」即指系爭專利產品，從而依判決內容，並不能得知法院已對參加人82年間所販售之產品是否即為系爭專利產品，作實質調查。
②台灣台中地方法院88年度易字第657號刑事判決係
認定本案原告被查扣之物品係依其父申請之「不織布砂輪之軸壳結構」新型專利案所生產而為無罪判決，然依判決內容，並不能得知法院已對參加人82年間所販售之產品是否即為系爭專利產品，作實質調查。
③本案原告所提舉發證據2「刑事附帶民事損害賠償
起訴狀」中係記載「查被告自82年10月19日起向原告訂貨‧‧‧」，並非直指系爭專利產品。舉發證據4「民事起訴狀」中係記載「被告甲○○以合協
五金行名義自82年10月19日起向原告訂購不織布研磨輪‧‧‧」，並非直指系爭專利產品。舉發證據5之言詞辯論筆錄中係記載「原告訴訟代理人稱『
起訴狀所載理由第4點所指係從82年到現在之同一
專利產品，有不同的品質、價格』」，既直指「有不同品質、價格」，顯見原意應係「從82年（的產品）到現在之專利產品」，且參酌該案原告及原告訴訟代理人其他陳述，依民事訴訟法第279條第2、3項規定，自不能僅因「同一」乙詞，即認參加人
自82年間即開始販售系爭專利產品。舉發證據6「
民事準備二狀」中係記載「原告就銷售資料中關於被告侵害之專利品『平面紅輪』、『平面不織布輪』及『不織布紅輪』部分‧‧‧」等語。俱無法認定參加人82年間所銷售之產品即為系爭專利產品。④參加人確能提出證據證明刑事判決所記載者並非系爭專利產品，且此等證據均已提供本案被告審查，且經審認無誤：參加人所提之出貨明細表、新舊型錄、樣品及發票等比對證據，足證參加人之產品有新舊不同，且有不同之貨品代號，於82年間銷售給本案原告的產品乃舊品，非屬專利產品。況刑事無罪判決無拘束行政機關之效力，且參加人之前揭附帶民事起訴狀乃記載82年間始訂貨，意指兩造自82年已有業務往來，惟依產品電腦貨物不同，可知當時訂購者非指系爭專利產品；另參加人於前開民事訴訟程序準備書狀5內已更正主張本案原告從85年
底侵害持續到現在。更況參加人所提出之比對證據均係十年前已存在之證據，無法偽造，亦經被告查明。反之，本案原告既自稱早於82年間即有購買參加人公司之專利產品，卻始終無法提出任何證據證明，益證本案原告所指，俱屬不實，難以憑採。
⒉況刑事判決並無拘束行政機關所為處分之效力，行政機關應自行調查證據，尤其有關發明專利案件尤然：
⑴按「刑事判決所認定之事實，並不拘束行政機關所為之處分」，此有前行政法院46年判字第8號、55年判
字第2號、62年判字第252號等判例及72年判字第67號判決足憑。尤其，若發現刑事判決有錯誤時，行政機關應自行認定事實，此亦有42年判字第16號判例足稽。況依88年2月3日公布實施之行政程序法第一章第六節規定，乃明定行政機關有調查事實及證據之責任（行政程序法第36條以下參照），該法第43條更責成行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。況依行政訴訟法第125條、第133條、第141條規定，承審法院應依
職權調查證據、事實關係，且其結果須予當事人辯論之機會，否則不得逕採為判決基礎。
⑵另按「當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第279條所稱之自認同視。」「當事人在刑事案件所為
不利於己之陳述，本未可與民事訴法第279條所謂自
認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據。」此分別有最高法院28年上字第2171號、44年台上字第988號判例可憑。
⑶況查有關發明專利權案件，事涉專業，因恐普通機關難以勝任，是專利法不僅明定法院得設立專業法庭或指定專人辦理（現行法第92條），且於第94條（修正前）第1項規定：「關於發明專利權之民事或刑事訴
訟，在申請案、異議案、舉發案、撤銷案確定前，得停止偵查或審判（此規定依同法第105條規定，於新
型專利亦有準用）。」俾使有關發明專利權等案件，交由主管機關經濟部指定專責機關負責辦理、認定之（同法第3條參照）。準此，經濟部、智慧財產局既
係有關發明專利之主管機關、專責機關，即應就有關發明專利權案件，逕依職權或依當事人聲請，調查證據，自不應僅憑民、刑事判決所率認之錯誤事實而為法律之適用，以維當事人之正當合法權益。
⑷綜上論結，原處分機關僅憑專利舉發書所引錯誤資料及判決等補強證據，逕認系爭專利在申請日（83年4
月8日）前已有將專利物販賣、公開之情事，而不具
新穎性云云，即非適法。是經本案被告訴願委員會訴願決定予以撤銷，自無不當。
⒊況原處分（即經濟部智慧財產局91年12月20日（91）智專3（3）05018字第09189002774號專利舉發審定書）所憑台灣台中地方法院88年度易字第657號，及台灣高等
法院台中分院88年度上易字第2424號刑事判決，並無確認所謂「甲○○與林朝堂於82年間曾經告訴人（即本件參加人）同意而販賣告訴人之專利物品」之效力，迺原行政處分，就前開事實，未予詳查，逕加援引，自有違誤：
⑴按「判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載事實。」此有刑事訴訟法第308條明文
可稽。又所謂事實，係指犯罪之事實而言，此亦有最高法院44年台上字第497號、46年台上字第1296號、
47年台上字第1215號、47年台上字第1250號、63年台上字第2153號判例足憑。參以該條於79年之修訂理由亦明載「‧‧‧惟形式判決及無罪判決並無犯罪事實，僅應記載主文及理由‧‧‧」，足徵，有罪判決始有確認事實之效力，形式判決及無罪判決，則因並無犯罪事實存在，自無所謂確認事實之效力。次參以所憑前揭兩則刑事判決僅諭知「主文」及「理由」，卻無「事實」欄，足證俱無確認事實之效力。
⑵查台灣台中地方法院檢察署87年度偵續字第109號起
訴處分書所載犯罪事實，亦無「甲○○與林朝堂於82年間曾經告訴人同意而販賣告訴人之專利物品」之記載，顯見該事實並非公訴效力所及，是前揭兩判決既認起訴事實無罪，則起訴事實即與未經起訴之事實，不發生連續關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言，是前揭兩刑事法院竟就未經起訴（即82年間至85年間）之事實審判，顯屬違法（最高法院43年台上字第140號判例參照）。益證前揭兩判決俱無確認事實
之效力。
⑶姑不論前揭兩判決僅憑該案被告答辯狀片面之詞，不僅未依法調查證據，且未責由當事人辯明，即予遽採，乃於理由欄載稱「甲○○與林朝堂於82年間曾經告訴人同意而販賣告訴人之專利物品」等語，亦嫌速斷。蓋刑事訴訟與民事訴訟不同，其乃以發見真實為目的，故性質上即不容僅憑當事人自認、自白，以認定事實，是刑事訴訟中被害人之陳述，倘未經審酌確無瑕疵存在，且就其他方面調查又無與事實不符情事，始可予以酌採（最高法院61年台上字第3099號判例，刑事訴訟法第156條參照）。況按「附帶民事訴訟之
審理，應於審理刑事訴訟後行之。但審判長如認為適當者，亦得同時調查。」「就刑事訴訟所調查之證據，視為就附帶民事訴訟亦經調查。」「附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。」此分別有刑事訴訟法第496條、第499條第1項、第500條本文明文可稽。換言之，刑事訴訟所調查之證據、認定之事實，固得據為附帶民事訴訟之證據及事實；即依反面解釋，附帶民事訴訟所調查之證據、所認定之事實，自不能當然作為刑事訴訟之證據及事實。再者，附帶民事訴訟之審理，原則上乃於刑事訴訟後行之，縱設審判長認為適當，亦僅能同時為之，故性質上亦不可能以附帶民事訴訟所調查之證據、認定之事實，用充刑事訴訟判決之證據及事實。準此，前揭兩判決設僅因參加人曾經於所提附帶民事準備書狀中誤載，竟予率認，原行政處分機關，亦未予以詳查，逕加援引，顯然俱非適法。
⑷綜上論結，原處分未依職權就前開事實調查證據，誤引台灣台中地方法院88年度易字第657號，及台灣高
等法院台中分院88年度上易字第2424號刑事判決，率認原告與林朝堂確曾於82年間經參加人同意而販賣參加人之專利物品云云，即殊難維持，是原訴願決定予以撤銷，自無不法可言。
⒋所提台灣台中地方法院88年度易字第657號附帶民事訴
訟裁判並非實體判決，並無確定事實之效力：附帶民事訴訟，因刑事判決諭知無罪、免訴或不受理，駁回原告之訴，原告對於此項未經實體上審理之案件，自得另行提起民事訴訟。此有司法院院字1664號解釋足稽。所提台灣台中地方法院88年度易字第657號（及台灣高等法
院台中分院88年度附民上字第527號）附帶民事訴訟裁
判，未經實體審理，並非實體判決，自無確定事實之效力，從而，亦不能用充證明甲○○與林朝堂確曾於82年間經參加人同意而販賣參加人之專利物品云云。
⒌所指89年度訴字第1398號民事訴訟未經終局裁判（且因無法辨明專利權之有無而裁定停止訴訟中），是雙方於該案所提事實及法律上之陳述或主張，不僅當事人依法仍得變更、撤銷之，且猶待承審法院依調查證據之結果及全辯論意旨，以自由心證認定之，足徵俱非定論，尚難援為本件專利舉發案件之證據。況本案原告所指事項，倘非出於個人臆測，即係惡意曲解，且經參加人提出更正。為免衍生誤會，茲臚列詳細說明如下：
⑴本案原告依據參加人刑事附帶民事損害賠償起訴狀，指稱參加人「自承被舉發案於82年起即已公開銷售使用」云云，然查參加人該狀係載稱：「查被告自82年10月19日起向原告訂貨，至85年‧‧‧止，每年向本公司訂貨明細原告公司電腦出貨記錄，由附件1可知
，被告銷售原告專利產品每年不斷增加」等語，於該附件首頁說明部分乃經載明「一、甲○○自82年10月19日起即向本公司訂貨，‧‧‧，每年向本公司訂貨明細如下‧‧‧二、本公司台中縣市‧‧‧自82年起向本公司訂貨數量及金額」等語。顯見參加人係指稱原告向參加人「訂貨」，並非訂購「專利品」，而所提該電腦出貨記錄，亦係原告「向本公司訂貨明細」，亦非「向本公司訂購專利品明細」；參以參加人自81年間即以販售平面紅輪等（但非專利品，容後詳述）產品為業，足證原告誤將馮京當馬涼，乃據以指稱：參加人自承被舉發案於82年起即已公開銷售使用云云，顯屬捏造，不足憑採。再者，參加人雖曾於該狀載稱：「被告之仿冒品削價求售，導致原告專利品自82年每件‧‧‧」等語，然該「八十二」之記載，實係「八十五」之誤，衡情乃出於手民誤植。蓋因該記載係上承「被告之仿冒品削價求售」乙語而來，該段記載目的在說明因為本案原告製作仿冒品而造成參加人之損失，參以該狀早已言明參加人係85年8月開始
銷售其仿冒品，而物理上須有本案原告之偽製仿冒品行為，始有參加人之損害發生，是本案原告既從85年起始有製作仿冒品行為，自不可能溯及至82年間即造成參加人損害，是參加人既係主張本案原告從85年起製作仿冒品而受有損害，自係指稱專利品自85年起受侵害而價格滑落，以致受有損害，足證該「八十二」之記載，實係「八十五」之筆誤，應無疑義。再者，該記載係下接「自八十六年起迄本公司專利期滿為止‧‧‧」，該段記載目的在說明參加人係請求自86年起至95年止共9年間所受損害及所失利益， 若該「八十二」之記載非「八十五」之筆誤，則「八十二」年起已有損害發生，參加人自無故意略過83、84及85年等三年所受損害，卻僅訴請本案原告負擔自86年起至95年止之損害賠償責任，顯見該「八十二」之記載，確係「八十五」之筆誤，彰彰甚明。詎本案原告竟據此誣指參加人自承於82年起已公開銷售使用專利品云云，顯屬無稽，乃原行政機關不察而遽採，更有違誤，自應予以撤銷。
⑵本案原告所提程序判決（舉發證據3參照），並無任
何與本案有關之事實，自不足以用充證明舉發事實，茲此不贅。
⑶本案原告所提民事起訴狀（舉發證據4參照），指稱
參加人「再次自承於82年起即已公開銷售使用專利品」云云。然姑不論該案尚未言詞辯論終結，參加人尚得依法變更、撤銷之，故尚非定論，業如前敘，況查參加人係載稱「被告甲○○以合協五金行名義自82年10月19日起向原告訂購不織布研磨輪（此非專利品，專利品係「電動手工具軟式拋光輪用背盤」）」「每年向原告訂貨數量等比成長，此有原告出貨記錄可憑」等語，查參加人自80年一間即以販售不織布研磨輪、平面紅輪等產品為業，參以「不織布研磨輪」並非專利品，足徵參加人固於該狀記載「82年10月19日起向原告訂購不織布研磨輪」「訂貨數量」「出貨記錄」等語，其語意明確，殆與本件專利品無關，實不容本案原告刻意誣指為「再次自承於82年起即已公開銷售使用專利品」云云。
⑷本案原告所提89年5月29日言辭辯論筆錄及參加人準
備書狀6，指稱參加人不斷地強調相同於被舉發案之
專利品於82年起即已公開銷售使用云云。然姑不論該案尚未言詞辯論終結，參加人尚得依法變更、撤銷之，故尚非定論，業如前敘，況查參加人之訴訟代理人稱「（問：所謂平均價47元如何計算？）起訴狀所載事實理由第4點所指係從82年到現在之同一專利產品
，有不同的品質、價格」等語，衡情係就起訴狀所載事實理由第4點而言，然該記載乃手民誤植，業如前
敘。且參加人之訴訟代理人隨即改稱「主張從85年底侵害持續到現在。」顯已立即將起訴狀所載及先前所言「八二」年之說，改為「八五」。況參加人為免誤會，業於同案準備書狀5中詳予更正、說明，益證「
八二」僅係筆誤，不容本案原告恣意曲解。
⑸末查參加人自81年間，即以販售不織布紅輪、平面紅輪等產品為業，是所經售之產品，種類繁多，乃為方便管理，各項產品皆經分門別類，以示不同。
①初期之主要產品為SP-300，SP-300A，SP-300B,SP-300C，SP301，SP-301B，SP-302，SP-306，SP-309，JE-201，JE-202，JE-203，JE-203A，JE-203B等產品，其中JE-203，JE-203A，JE-203B等型號即分別代表品名為紅輪、平面紅輪及帶柄紅輪等三樣（舊）產品。因當時尚無專利品，是前開產品皆係習用電動手工軟式研磨拋光輪，其製程乃於拋光輪本體的一端面上以粘著劑粘結一背盤而成，參加人一向由供應商處購買紅輪原料，故持續與南六企業股份有限公司、松緯有限公司及伸全工業社等供應商有交易記錄可查。另參加人於購入前開紅輪後，須再委外代工粘結背盤，故與鈺政企業有限公司亦素有往來，從而，各該配合生產前開非專利產品之廠商（尤其代工粘結背盤之鈺政企業有限公司），爰請傳喚取供，應可證明參加人自81年1月至83年9月25日止所生產銷售之相關產品乃習用研磨拋光輪，殆非本案專利產品。
②嗣至83年8月間，參加人已取得專利權，為保障專
利權益，乃自設生產線，自行產製相關產品，故不再委由前開鈺政企業有限公司粘結背盤。又因已實施專利之背盤，應不再販售習用之拋光研磨輪，乃計劃將舊產品（非專利品）停產，故仍延用JE-203，JE-203A，JE-203B等型號，分別代表品名為紅輪、平面紅輪及帶柄紅輪等三樣專利產品。
③然因新、舊產品使用相同型號、品名，為便於電腦資料之處理，參加人乃仿身分證統一編號之例，就各不同產品皆編定一獨一無二的示別碼（亦即「貨品代號」），予以區分。換言之，新舊平面紅輪，其型號、品名固皆為「JE-203A平面紅輪」，然其
貨品代號則皆不同，例如舊平面紅輪4"為203A-101-1，舊平面紅輪4 1／2"為203A-101-2，新平面紅輪
4"180#為203A-101-3，新平面紅輪4"320#為203A-
101-4。從而僅憑卷附本公司電腦出貨明細表有關
品名、型號之記載，並無法分辨何者為舊產品之出貨記錄？何者為專利產品之出貨記錄？而仍須以各貨品之獨一無二的示別碼（亦即貨品代號），始能予以明確區別。
④承前所述，足證參加人電腦出貨明細表所載，顯證參加人於申請專利前，殆無公開販售使用之情事。據查：
Ａ、參加人與旭生自行車股份有限公司之交易，自82年7月21日起至83年7月1日止，係屬非專利
產品交易（單一貨品代號，203A-101-1）。自83年8月19日起則為專利產品之交易（全無
203A-101-1，皆係203A-101-3或203A-101-4）。
Ｂ、參加人與卜威工業股份有限公司之交易，自82年7月1日起至83年8月6日止，係屬非專利產品交易（單一貨品代號，203A-101-1）。自83年8月12日起則為專利產品之交易（全無203A-
101-1，皆係203A-101-3或203A-101-4）。
Ｃ、參加人與鉅有企業有限公司之交易，自82年6
月7日起至83年1月18日止，係屬非專利產品交易（單一貨品代號，203A-101-1）。自83年12月8日起則為專利產品之交易（全無203A-101-1，皆係203A-101-3或203A-101-4）。
Ｄ、參加人與廣毅工業股份有限公司之交易，自82年8月11日起至83年2月2日止，係屬非專利產
品交易（單一貨品代號，203A-101-1）。自83年10月1日起則為專利產品之交易（全無203A-101-1，皆係203A-101-3或203A-101-4）。
Ｅ、參加人與威沛貿易有限公司之交易，自82年11月11日起至83年7月1日止，係屬非專利產品交易（單一貨品代號，203A-101-1）。自83年9
月1日起則為專利產品之交易（全無203A-101-1，皆係203A-101-3或203A-101-4）。
Ｆ、參加人與旗隆機械股份有限公司之交易，自82年6月7日起至83年7月1日止，係屬非專利產品交易（貨品代號，203A-101-1及203A-101-2）。自84年1月21日起則為專利產品之交易（全
無203A-101-1，皆係203A-101-3或203A-101-4）。
Ｇ、參加人與巨隆實業股份有限公司之交易，自82年10月15日起至83年6月3日止，係屬非專利產品交易（單一貨品代號，203A-101-1）。自83年12月8日起則為專利產品之交易（全無203A-101-1，皆係203A-101-3 或203A-101-4）。
Ｈ、參加人與冠美車業有限公司之交易，無舊產品交易，自86年12月10日起，皆為專利產品之交易（全無203A-101-1，皆係203A-101-3或203A-101-4）。
Ｉ、參加人與台鎂貿易股份有限公司之交易，無舊產品交易，自84年5月2日起，皆為專利產品之交易（全無203A-101-1，皆係203A-101-3或
203A-101-4）。
Ｊ、參加人與台輝車業股份有限公司之交易，僅82年6月2日有乙筆（貨品代號，203A-101-1）。無專利產品交易。
Ｋ、參加人與野寶自行車工業股份有限公司之交易，自82年7月5日起至82年8月2日止，俱屬非專利產品交易（單一貨品代號，203A-101-1）。無專利產品交易。
Ｌ、參加人與巨大機械工業股份有限公司之交易，僅82年9月25日乙筆，係屬非專利產品交易（
貨品代號，203A-101-1）。無專利產品交易。綜上所陳，足證系爭專利在申請日（83年4月8日）前確無販賣、公開等情事，顯非不具新穎性，從而本案原告舉發應無理由，原處分機關予以遽採，即非適法，本案被告予以撤銷，自無不當。
⒍原處分機關僅憑原告舉發時所提補強證據4，即台灣台
中地方法院88年度易字第657號刑事判決理由四㈠中記
載「告訴人劼仕公司擁有第96911號『電動手工具軟式
拋光輪用背盤』新型專利權，有專利證書一紙在卷可稽。被告甲○○與其父林朝堂因於82年間曾經告訴人同意而販賣告訴人之專利物品」，乃認系爭 專利在申請日
前已有專利物販賣之情事，故難謂系爭專利具新穎性，乃為舉發成立，併為撤銷專利之處分。
⒎承認申請前已公開使用之陳述行為，與專利法第94條、第107條「申請前已公開使用」之使用行為有別，原處
分機關未依職權調查證據，查明系爭新型是否確有於申請前已公開使用之情事，卻逕依未經實質審查之刑事判決及原告斷章取義之片斷文字，遽認系爭新型於申請前已公開使用，自非適法：
⑴原告一再摭拾參加人於另案中所為陳述之片斷，指稱參加人已自承自82年間已公開販售系爭新型云云，然若綜觀參加人前開陳述之全旨，即知原告前開所指，悉出於原告之故意曲解，況相關語意未臻詳明之陳述，業經參加人再三更正、補充，自不容遽加援用而憑以撤銷系爭新型專利權。反之，原告至今數年間仍無法提出任何證物、銷售記錄，得以證明系爭新型於申請前已公開使用之事實，益證本件舉發不實。
⑵況依專利法第94條規定，新型專利乃以該新型並無「已見於刊物」「已公開使用」「已為公眾所知悉」等情事為其取得專利之要件，若有各該情事，即應為不予專利之處分。次依同法第107條第1項第1款規定，
新型專利若有「已見於刊物」「已公開使用」「已為公眾所知悉」等情事，即應撤銷其新型專利權。從而，系爭新型於申請前是否確已公開使用？此使用行為之有無，始屬新型專利權應否准許、撤銷之原因，參加人是否承認？純屬意見之表達，況或出於口誤、筆誤，或出於一時未察、疏忽，其原因不一而足，但無論如何，其顯然均與「公開使用」之要件不符，自不可逕予同視。
⑶系爭新型申請前是否已公開使用，原處分機關應依職權調查證據，予以具體審究，且應責由舉發人提出明確事證，以實其說。原處分機關逕依未經實質審查之刑事判決及原告斷章取義之片斷文字，遽認系爭新型於申請前已公開使用，自非適法。蓋行政程序法第9
條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」同法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」訴願法第67條規定：「受理訴願機關應依職權或囑託有關機關或人員，實施調查、檢驗或勘驗，不受訴願人主張之拘束。」行政訴訟法第133及第134條條分別規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」「前條訴訟，當事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據。」換言之，行政機關依法並不受當事人主張之拘束，遑論當事人於另案中之片斷陳述。足證原處分機關逕依未經實質審查之刑事判決及原告斷章取義之片斷文字，遽認系爭新型於申請前已公開使用，自非適法。
⒏反之，依參加人所提之廣告傳單，足以證明參加人販賣之非專利品與專利品均使用同一型號、品名，是顯然不能僅憑參加人於申請前已有販售該型號、品名之產品，遽認系爭新型申請前已公開使用。參以參加人所提廣告傳單印製費之支付發票所載時間確在取得專利之後，次參以參加人所提電腦出貨明細中之貨品代號前後有別，且其分際點與專利權取時間，不謀而合。是被告於訴願程序中當庭審認、採信，且明載於訴願決定書中，自屬適法。迺原告猶執陳詞，一再空言指稱原訴願決定不當、違法云云，誠屬無稽，自應逕予駁回，以維法紀。
理 由
一、本件系爭第00000000號「電動手工具軟式拋光輪用背盤」新型專利案，其特徵在於，背盤成一淺盤體，沿其周緣形成複數的鋸齒形尖形物，中間部分作有一中空圓柱管者。原告舉發時所舉之舉發證據2係參加人於88年3月22日提出的「刑事附帶民事損害賠償起訴狀」（案號：88年度易字第657號）
影本，證據3係台灣高等法院台中分院88年度附民上字第507號刑事附帶民事訴訟判決影本，證據4係參加人於89年4月20日提出的「民事起訴狀」（案號：89年度訴字第1398號）影本，證據5係台灣台中地方法院89年度訴字第1398號民事請
求損害賠償事件於89年5月29日上午開庭公開辯論之言詞辯
論筆錄影本，證據6係參加人於89年6月21日提出的民事準備二狀影本。另補強證據係原告於原處分機關面詢時提出之台灣台中地方法院88年度易字第657號刑事判決影本。原處分
機關係認依上開證據2─6主要說明參加人不只一次主張於82年起即已公開販售系爭案之「專利品」，並以此為由於民事訴訟中援為其損害賠償之請求，再由上開該補強證據判決文理由四㈠中載明「告訴人劼仕公司擁有第96911號『電動手
工具軟式拋光輪用背盤』新型專利權，有該專利證書一紙在卷可稽。被告與其父林朝堂因於82年間曾經告訴人同意而販賣告訴人之專利物品」，足證系爭專利在申請日前已有專利物販賣之情事，雖參加人聲稱「係屬誤會」，惟並未能提出任何證據證明該判決文中所載述之內容有誤，由舉發補強證據可證明系爭專利在申請前已有公開之事實，難謂系爭專利具新穎性，乃為舉發成立，應撤銷專利權之處分。參加人不服，提起訴願，被告審議後則認為：台灣台中地方法院88年度易字第657號刑事判決係認定參加人被查扣之物品係依其
父申請之「不織布砂輪之軸結構」新型專利案所生產而為無罪之判決，然依判決內容，並不能得知法院已對參加人82年間所販售之產品是否即為系爭專利產品，作實質調查；又從舉發證據2「刑事附帶民事損害賠償起訴狀」中所記載「查
被告自82年10月19日起向原告訂貨，‧‧‧」，在證據4「
民事起訴狀」中所記載「被告甲○○以合協五金行名義自82年10月19日起向原告訂購不織布研磨輪‧‧‧」，在證據5
之言詞辯論筆錄中所記載「原告訴訟代理人稱『起訴狀所載事實理由第4點所指係從82年到現在之同一專利產品，有不
同的品質、價格。』」，在證據6「民事準備二狀」中所記
載「原告就銷售資料中關於被告侵害之專利品（以紅色彩筆標示者）『平面紅輪』、『平面不織布輪』及『不織布紅輪』部分‧‧‧」等語，亦無法認定參加人82年間所銷售之產品即為系爭專利產品；參加人復一再訴稱82年間所銷售之產品與系爭專利有所差異；則本件原處分機關逕依台灣台中地方法院88年度易字第657號刑事判決文理由四㈠中載明「告
訴人劼仕公司擁有第69611號『電動手工具軟式拋光輪用背
盤』新型專利權，有該專利證書一紙在卷可稽。被告甲○○與其父林朝堂因於82年間曾經告訴人同意而販賣告訴人之專利物品」等語即認系爭專利在申請日前已有專利物販賣之情事，殊嫌率斷；爰將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法之處分。
二、綜觀被告所為「原處分撤銷」的主要理由係謂：
⒈依台灣台中地方法院88年度易字第657號刑事判決內容，
並不能得知法院已對訴願人82年間所販售之產品是否即為系爭專利產品作實質調查。
⒉從舉發證據2至6的內容，無法認定參加人於82年間所銷售之產品即為系爭專利產品。
⒊參加人復一再訴稱82年間所銷售之產品與系爭專利有所差異。
三、惟查：
⒈本件原告因涉嫌仿冒系爭專利產品，違法專利法案件，經檢察官提起訟訴後，在台中地方法院刑事庭審理中曾答辯：「緣被告（即本件之原告）係合協五金行之負責人，於民國82年間經告訴人（即本件之參加人）同意，販賣告訴人取得專利權之『電動手工具軟式拋光輪用背盤』‧‧‧」（見原處分卷所附舉發補強證據1）。嗣台中地方法院
刑事庭於88年3月11日調查庭，就此訊問參加人之代表人
丙○○有可補充意見，陳稱：「被告（即本件原告）屢次侵害我們專利，被告於民國82年就向我們買產品，並曾表示願代理中臣腳踏車的經銷，直至85年我們產品沒有進貨，經發現被告一直仿冒我們產品賣給客戶。‧‧‧」（見原處分卷所附與發補強證據2）。再參以參加人於88年3月22日所提刑事附帶民事起訴狀中亦主張：「查被告（即本件原告）自82年10月19日起向原告訂貨，至85年被告要求本公司將台中縣市自行車客戶交由其經營為止，每年向本公司訂貨明細如原告（即本件參加人）公司電腦出貨紀錄（附件一），由附件一可知，被告銷售原告【專利品】每年不斷增加，直到85年8月開始銷售其仿冒品後即不再向
原告訂貨。‧‧‧次查，被告之仿冒品削價求售，導致原告【專利品】自82年每件新台幣74.5元到87年下降至47元，‧‧‧」（見原處分卷所附舉發證據2）。又參加人所
有專利中以系爭專利申請最早（詳後述），且上開刑案所指被仿冒者為系爭專利產品。是由以上證據（本件原告之刑事答辯及參加人之陳述）綜合以觀，本件原告及參加人在刑事案件審理中，均有相同之主張，即原告自82年間起即已銷售參加人之系爭專利產品乙節，雙方在當時並無爭執；則台灣台中地方法院88年度易字第657號刑事判決文
理由四㈠中認定「告訴人劼仕公司擁有第69611號『電動
手工具軟式拋光輪用背盤』新型專利權，有該專利證書一紙在卷可稽。被告甲○○與其父林朝堂因於82年間曾經告訴人同意而販賣告訴人之專利物品」等語，即非無據，自難謂為未經實質調查。
⒉次查，原告於89年4月20日所提事事起訴狀，仍主張：「
「被告甲○○以合協五金行名義自82年10月19日起向原告訂購不織布研磨輪，至85年被告要求本公司將台中縣市自行車客戶交由其經營為止，每年向原告等比成長，此有原告出貨紀錄可憑，直到85年8月開始銷售其仿冒品後即不
再向原告訂貨‧‧‧次查，被告等販售該產品結果，導致原告【專利品】自82年每件新台幣74.5元到87年下降至47元，‧‧‧」（見原處分卷所附舉發證據4）。又台中地
院89年5月29日之言詞辯論時，法官詢問參加人之訴訟代
理人：「所謂平均價47元如何計算」，其代理人之陳述是：「，．．．起訴狀所載事實理由第4點係從82年到現在
之【同一專利產品】，有不同的品質、價格」（見原處分卷所附舉發證據5），而所謂「起訴狀所載事實理由第4點」，其內容即係：「次查，被告販售該產品結果，導致原告專利品自82年每件新台幣74.5元到87年下降至47元，原告每件損失27.5元，．．．。」。另參加人於89年6月21
日人所提出之民事準備書狀（二）主張：「原告就銷售資中關於被告侵害專利品（以紅色彩筆標示者）‧‧‧」（見原處分卷所附舉發證據6），細閱該「紅色彩筆標示」
之銷貨紀錄，從82年6月7日起至系爭專利申請日83年4 月8日止，不下40筆。凡此在在足以證明系爭專利之產品於
82年2月間即已公開販售，系爭專利於83年4月8日申請前
已公開使用無疑。
⒊被告依參加人之詞，雖謂從舉發證據2「刑事附帶民事損
害賠償起訴狀」中所記載「查被告自82年10月19日起向原告訂貨，‧‧‧」，在證據4「民事起訴狀」中所記載「
被告甲○○以合協五金行名義自82年10月19日起向原告訂購不織布研磨輪‧‧‧」，在證據5之言詞辯論筆錄中所
記載「原告訴訟代理人稱『起訴狀所載事實理由第4點所
指係從82年到現在之同一專利產品，有不同的品質、價格。』」，在證據6「民事準備二狀」中所記載「原告就銷
售資料中關於被告侵害之專利品（以紅色彩筆標示者）『平面紅輪』、『平面不織布輪』及『不織布紅輪』部分‧‧‧」等語，亦無法認定參加人82年間所銷售之產品即為系爭專利產品云云；然與前項（第3項）所引之證據內容
比較觀之，顯見參加人僅係片斷摘引其有利之部分，而置全貌於不顧。是被告謂「從舉發證據2至6的內容，無法認定參加人於82年間所銷售之產品即為系爭專利產品」云云，核與事實不符。
⒋被告及參加人雖稱：參加人除取得系爭專利權外，尚取得有第00000000號及其追加1號「改良之砂布拋光輪總成」
新型專利權，且參加人公司之產品有新舊不同，並有不同之貨品代號，82年間銷售給原告的產品乃舊品，非屬系爭專利產品云云。惟查，參加人前開第00000000號及其追加1號新型專利，依其申請編號晚於系爭專利之第00000000
號，即知其係在系爭專利之後申請，另一個既為追加專利，則時間更晚，是參加人於舉發證據中所再指稱之專利品，自係指系爭專利產品而言；何況所指若非系爭專利產品，則參加人憑何據此請求系爭專利侵權之損害賠償，其理甚明。事實上，在本件原告對系爭專利提出舉發前，原告與參加人對系爭專利產品於82年間已公開販售之事實，從未爭執，已如前述，直到原告提出本件舉發後，參加人方始否認82年間已有銷售系爭專利產品之事實，並於其專利侵權民事賠償訴訟中，更正銷售系爭專利產品之時間，然其民事準備書狀三、民事準備書狀四係主張83年9月25日
始有銷售系爭專利品，在其民事準備書狀五中則又主張83年8月19日始有銷售系爭專利品，於本件行政訴訟程中93
年1月13日所提參加訴訟狀，更主張其最早係83年8月12日起銷售系爭專利品（見該書狀第15頁第2、3行），前後主張不一，是其所謂「系爭專利產品於銷貨紀錄上有新的貨品代號以資識別」云云，要屬事後依銷貨紀錄按圖索驥以自圓其說，而又漏洞百出，自難採取。
四、綜上所述，依原告所提舉發證據2至6及補強證據1、2，已足證明系爭專利於申請前即已公開銷售相同於系爭專利之產品，系爭專利已喪失新穎性，不符新型專利之要件。從而，原處分機關以系爭專利違反核准審定時專利法第98條第1項第1款之規定，而為舉發成立，應撤銷專利權之處分，並無不合。被告未審酌原告所提舉發證據之真實意旨，徒以片斷內容即否定原處分，實有未當，是其所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之訴願決定，自屬無可維持。原告起訴意旨執以指摘，為有理由，爰將訴願決定撤銷，以示公允。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第3項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　7　　月　 20 　 日第四庭審判長法　官 徐 瑞 晃
法　官 蕭 惠 芳
法　官 李 得 灶
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　7　　月　 28 　 日書記官 陳 清 容