臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)92年度訴字第4572號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 01 月 13 日

臺北高等行政法院判決
92年度訴字第4572號

原　　　告　蕃薯網科技股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　丙○○
丁○○兼送達代收
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　戊○○
參加人　網際威信股份有限公司
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　己○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國92年8
月14日經訴字第09206217000號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國90年11月2日以「錢坤及圖CAFE MONEY」商標（
下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之光筆、磁片、電腦
軟體、電腦程式、錄有電腦程式之磁碟、電腦滑鼠、電話線等商品，向被告申請註冊，經被告審查准列為審定第
0000000 號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第37條第12款之規定，對之提起異議，經被告審查以92年5月30
日（92）智商0810字第9280251520號發文之中台異字第
911612 號審定書為系爭商標之審定應予撤銷，其聯合第
0000000號商標之審定應一併撤銷之處分，原告不服，提起
訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之商品，有否商標圖樣相同
或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成審定時商標法第37條第12款之違反？
㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為前揭商標法第37條第12款之規定。商標是否有違反上述法條之適用，應以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時用以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為同法施行細則第15條第1項所明定
。認定他人之商標是否構成幾近近似之情事，即應以普通一般人之辨別力作為基礎，就其主要部分分別觀察，顯有殊異之外觀，使人一目瞭然，不致發生誤認者，則其附屬部分縱有形跡類似之處，亦斷不致招人之混同，即非屬近似之商標。若總括商標圖樣之全體，予人印象明確、意念清晰，不宜作割裂比較者，尚不得因其商標圖樣之某一部分相同，即遽謂為近似之商標，有最高行政法院80年判字第766號判決可參。
⒉系爭商標圖樣之設計源由，主要係以中文「錢坤」、外文「CAFE MONEY」及一古式錢幣圖形為一聯合式圖樣，其中「錢坤」之坤字，於古時表示地之意，並配合外文「CAFEMONEY」表具財源之餐館（地），來表彰系爭商標整體之
意匠。反觀，據以異議註冊如附圖二之第九○二九六一號「錢坤袋電子錢包HiWallet」商標（下稱據爭商標）圖樣乃係以中文「錢坤袋電子錢包」、外文「HiWallet」及一錢幣圖形之組合商標。而參加人認據爭商標寓有所指定之電子付款商品為萬用無窮之意，顯然，據爭商標整體表現之意匠乃係以「錢坤袋電子錢包」為主要構思再配合外文「HiWallet」，其中外文「Wallet」亦表錢包之意。由此顯知，據爭商標乃以袋及錢包為主體之錢坤袋電子錢包，整體表彰電子付款商品萬用無窮之觀念，給人之寓目印象甚顯。又商標圖樣中之錢幣，乃為古代通用錢幣，自非參加人所獨佔專用，更難以此作為近似商標之依據。由此可證，商標圖樣之全體，予人印象明確、意念清晰，不宜作割裂比較，尚不得因其商標圖樣之某一部分相同，即遽謂為近似之商標。由此顯然，據爭商標整體之使用為「錢坤袋電子錢包及圖HiWallet」，給人之具體印象有較繁複之構圖，且就據爭商標圖樣中之中文「錢坤袋電子錢包」係以7字中文字組成，顯較系爭商標乃以2字中文字組成，而簡單之構圖表現，實以識別出兩造商標明顯簡繁有別，因此無論於外觀、字意及觀念上兩造商標皆未構成消費者混淆誤認之情事，自難謂近似商標。以此可證，商標之總體構圖予人之印象明確，係不宜作割裂比較，否則自有失客觀之判定標準。故據爭商標自不可將7字之中文「錢坤袋
電子錢包」，任意分割為「錢坤」2字，而單獨作為主張
本身產品之識別標識，自有失商標應整體使用之準則，更破壞商標市場秩序，因此，任意將商標圖樣分割而單獨主張系爭商標有與其商標圖樣構成近似之嫌，實有主觀牽強之意。
⒊再查，於歷年核准註冊之商標中，相同與據爭商標指定於國際分類第9類商品，於商標圖樣上同樣以古幣作為商標
圖樣一部分者，舉凡：註冊第0000000號「精銀家SYSTEX
FINANCIAL CONQUEROR」商標，係指定於電腦軟體、電腦系統程式、錄有電腦程式之磁片等商品，其中，於商標圖樣上乃係以一古幣作為主要部分之一。註冊第0000000 號「金融世家TOP CASHIER」商標，係指定於電腦軟體、電
腦、磁碟機、記憶體、信用卡、金融卡、磁性識別卡等商品，其中，於商標圖樣上乃係以一古幣作為主要部分之一。註冊第967879號「PO HYPOS」商標，係指定於電腦軟體商品，其中，於商標圖樣上乃係以一古幣作為主要部分之一。由上述諸案之商標圖樣可稽，皆有與據爭商標相同之古幣圖形作為商標圖樣一部分。又同樣申請於同一類別核准註冊，顯然，該古幣圖形已為同業界所廣泛使用，於商標識別性上自屬弱性部份，亦為較不顯目者。因此，非就系爭商標與據爭商標圖樣皆有相同之古幣圖形，即判定系爭商標有與據爭商標構成近似商標之違，顯有牽強之意，更是主觀偏頗之詞。
⒋於各業界中以參加人及原訴願決定機關主觀所認定之近似商標者，同以併存之註冊商標舉凡不暇，諸如：註冊第317126號「瑪莉MARY」商標，指定使用於香皂、洗面皂等商品，註冊第872918號「瑪莉官」商標，指定使用於香皂、肥皂等商品，兩造商標指定於同一商品，且商標圖樣有相同之「瑪莉」2字，亦業經核准註冊。註冊第90099號「黑松及圖」商標，指定使用於糖果、餅乾等商品，註冊第870902號「大黑松小倆口及圖SALICO」商標，指定使用於生軋糖、軟糖等商品，兩造商標指定於同一商品，且商標圖樣有相同之「黑松」2字，亦業經核准註冊。註冊第166867號「風雲」商標，指定使用於電腦軟體系統及程式設計
、電腦計算、電腦資料處理商品，註冊第148540號「風雲唱片及圖GUTS RECORDS」商標，指定使用於電腦軟體系統程式設計、電腦計算、電腦資料處理等商品，兩造商標指定於同一商品，且商標圖樣有相同之「風雲」2字，亦業
經核准註冊。註冊第794498號「快打及圖」商標，指定使用於載有輔助教學程式之磁片商品，註冊第825831號「雙影快打」商標，指定使用於晶片、網路卡、介面卡、電路板等商品，兩造商標指定於同一商品，且商標圖樣有相同之「快打」2字，亦業經核准註冊。註冊第812931號「先
鋒」商標，指定使用於電腦、電腦鍵盤、光碟、磁碟片商品，註冊第976277號「執髮先鋒」商標，指定使用於電腦、電腦主機、磁片、光碟片等商品，兩造商標指定於同一商品，且商標圖樣有相同之「先鋒」2字，亦業經核准註
冊。註冊第535332號「無限MUGEN」商標，指定使用於電
腦、計算機、收銀機商品，註冊第885270號「飛越無限MOTOROLA(& DEVICE)」商標，指定使用於手提式電腦等商品，兩造商標指定於同一商品，且商標圖樣有相同之「無限」2字，亦業經核准註冊。註冊第876510號「伯斯BOZ」商標，指定使用於眼鏡商品，註冊第980883號「亞瑟伯斯及圖ASIRBOSS」商標，指定使用於眼鏡商品，兩造商標指定於同一商品，且商標圖樣有相同之「伯斯」2字，亦業經
核准註冊。註冊第36910號「環球」服務標章，指定使用
於電子媒體傳輸新聞及資訊服務，註冊第160514號「環球新聞及圖GLOBAL NEWS」服務標章，指定使用於報業新聞
傳輸服務，兩造服務標章指定於同一服務，且標章圖樣有相同之「環球」2字，亦業經核准註冊。
⒌原告自成立以來，以其自行研發成功之CHIP LINUX晶片導入「智慧型伺服主機」為主要產品，從原營業之資本額1.5億元，至今已遽增至3.8億以上，更於89年10月份與中華電信及美商英特爾公司結合共同推出LINUX嵌入式網路伺
服器方案，以整合原告所研發之伺服主機週邊設備、美商英特爾CPU處理器與網路週邊設備及中華電信頻寬供應商
等各家特長與資源，展現強大企圖心與抱負，共同為進軍亞太地區網路建置市場，甚至是全球市場而努力。又，於91年9月6日刊載於經濟日報中，蕃薯網科技係近來接連榮獲台灣精品標誌、台灣精品傑出推廣獎及經濟部設計優良產品獎等品質保證獎，並為國內首家以嵌入式LINUX軟體
設計開發之廠商，且預計於91年9月上旬正式於興櫃登錄
掛牌，股權相當集中，掛牌後股價表現可期。同月19日經濟日報之刊載，在興櫃登錄掛牌後之蕃薯網科技，日前再與國眾電腦及超網路科技共同舉行「中小企業ｅ化便利包」策略聯盟記者會。主要係針對中小企業ｅ化龐大建置市場「中小企業ｅ化便利包」，由參加人的「TinySoft伺服精靈」LINUX嵌入式作業系統、國眾電腦的LEO SERVER 6030伺服器，及超網路科技的Hi178電子商務平台的專業技
術所組合。再者，原告為能充分凝聚業者共識，統合業界力量了解業者心聲及產業發展脈絡的公正組織來為產業的永續經營發展效力，即成立中華民國網路咖啡產業發展協會，並設立中華民國網咖協會專刊提供最新資訊，由原告所投下之高額廣告費用得以見曉，其永續經營之用心。原告更為其所有之智慧財產作一周全性之保護，乃以自創之商標申請註冊，並獲被告之審定核准。另外附上系爭商標之實際使用態樣，可證系爭商標在原告努力經營並於強力宣傳下，已成為原告之識別標識，更為著名商標，顯然，系爭商標所具之識別性已深植相關消費者之印象裏。因此，系爭商標自難謂與據爭商標構成近似之嫌。
㈡被告主張之理由：
系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，在細加比對時，固然於中文、外文及圖形上均有部分差異性，然而二者圖樣非但有相同之中文「錢坤」2字，並均結合一古幣圖形，且該中文
及圖形同為其圖樣極顯著之部分，予人寓目印象較為深刻，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，客觀上極易聯想為同一來源系列商標而致混同誤認之虞，核屬近似之商標圖樣。且系爭商標復指定使用於與據爭商標同一或類似之錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、電腦軟體、電腦程式等商品，依前揭商標法第37條第12款之規定，自不得申請註冊。至於原告所舉於各種商品上商標併存註冊之數例，緣其商標圖樣不同，案情各異，自難援為有利之事證。另其審定聯合第0000000號商標因正商標被撤
銷審定而失所附麗，亦應一併撤銷。
㈢參加人主張之理由：
⒈按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，現行商標法第23條第1項第13款定有明文。所
謂商標近似與否之判斷，依被告及訴訟實務見解，至少應包括：普通消費者施以普通注意原則：依混淆誤認之虞審查基準所述，商標最主要功能在提供商品/服務之消費者
藉以區辨商品/服務來源。因此，是否近似，即應以具有
普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。通體觀察並比較主要部分原則：「兩商標是否近似，或不相似，應就具體之兩商標通體觀察，未便懸斷。」「兩商標就通體觀察雖不無差異，而其主要部分為文字，讀音易茲混同或誤認者，仍不能謂非近似之商標。」有司法院院字第1384號解釋及最高行政法院28年判字第33號判例可參。故可謂兩商標是否近似，應就商標整體圖樣為整體觀察，而非就商標之每一部分分開比對。至於商標圖樣中之主要部分，亦即佔據商標最顯著部分，則應與另一商標之顯著部分加以分析比較，如其足以引起消費者發生混淆，而整體外觀並不相似，亦足認為兩商標近似。隔離觀察原則：按兩商標是否近似，自應以各商標之主要部分，異時異地隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞為斷，有最高行政法院55年判字第265號判例、55年判字第221號判例及52年判字第140號判例可參。此外，商標是否近似除
採前述3項原則判斷外，如商標所用之文字，於名稱、觀
念或讀音相近似，足以發生混同誤認之虞者，亦不得不謂為商標之近似，有最高行政法院52年判字第140號判例及
55年判字第60號判例可參。
⒉參加人係於大中華地區提供全方位安全電子商務服務之優質領導廠商，自成立以來，即以擁有高度專業技術與高素質人才著稱，為兩岸三地知名之企業、電信業者、金融機構及服務供應商，提供全方位、客製化及高附加價值之安全電子商務服務，深獲客戶好評及信賴。參加人自創據爭商標，指定使用於第9類電腦軟體、電腦程式、錄有電腦
程式之磁性識別卡、錄有電腦程式之磁片、錄有電腦程式之光碟、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之網路信用卡商品，讀音同於乾坤，取其千變萬化、用途無窮之意。且以錢字取代乾字，則錢坤兼含金錢及乾坤之涵義，進一步輔以錢幣圖形，寓有所指定之電子付款商品為萬用無窮之意，整體上實屬具高度識別性且匠心獨具之商標。系爭商標圖樣亦以錢坤構成其文字之主要部分，同時亦輔以錢幣圖形，與據爭商標不論於名稱、觀念或讀音上均明顯近似。又系爭商標與據爭商標均係指定使用於第9類之電腦
軟體、電腦程式、錄有電腦程式之磁碟等同一或類似商品，極易使普通消費者在一般狀況下對商品服務之來源有混淆誤認之虞，而有誤信誤購之可能。易言之，系爭商標攀附據爭商標之意圖相當明顯，揆諸前情，系爭商標依法應予撤銷，殆無疑義。
⒊原告主張系爭商標圖樣之全體，予人印象明確，意念清晰，不宜做割裂比較。依前揭最高行政法院見解，商標是否近似應就具體之兩商標通體觀察，倘兩商標就通體觀察雖不無差異，而其主要部分之文字、名稱、觀念或讀音易使一般消費者混同或誤認者，仍係近似之商標。系爭商標及據爭商標於細加比對時，固然於中外文及圖形上有部分差異性，惟整體觀之，兩商標均以完全相同之中文字「錢坤」結合一古錢幣圖形為其圖樣，且該中文字及古錢幣圖形均為商標圖樣之主要部分，予人之印象深刻。易言之，無論採通體觀察或就主要部分相比較，兩商標於隔離觀察時確已構成相似。且兩商標均指定使用於同一或類似之電腦軟體、電腦程式、錄有電腦程式之磁碟等商品，具有普通知識經驗之消費者，於購買時縱施以相當之注意，亦有混淆或誤認之虞，依法系爭商標不得註冊。
⒋按「判斷商標之是否相同或近似，固應就各商標之主要部分，隔離觀察，以辨別其是否足以引起混同或誤認之虞。但構成商標之主要部分，並不以文字形體為限。商標之圖案及其名稱讀音，係用以表彰其商品以與他人同類之商品相區別，不能謂非商標之主要部分。」有最高行政法院47年判字第51號判例可參。故判斷兩商標是否近似，除就商標圖樣為整體觀察，如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出顯著可認為係主要部分者，即可就該主要部分異時異地隔離觀察，以辨其是否與另一商標相近似。且如二商標在外觀、觀念或讀音有一近似者，即為近似之商標，混淆誤認之虞審查基準規定，商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、
觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等近似，有致混淆誤認之虞，所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義有令人混同之虞，所謂讀音近似，應以商標之讀音連貫唱呼為準。
⒌現行商標法第27條前段及第29條第1項規定：「商標自註
冊公告當日起，由權利人取得商標權」「商標權人於經註冊指定之商標或服務，取得商標權。」然則，商標權人不惟取得商標專用權，另有排除他人使用或申請註冊相同或近似於其註冊商標於同一或類似商品或服務之權利，故現行商標法第23條第1項第13款規定商標近似要件之判斷，
解釋上應係以申請書上所載之商標圖樣為準，無須以商標之實際使用態樣為認定基礎，否則豈非陷商標圖樣於不確定狀態，致他人無法確定商標權人之權利範圍。從而判斷據爭商標與系爭商標是否近似，應以參加人與原告於申請書上所載之商標圖樣為判斷依據，洵屬無誤。
⒍觀諸據爭商標與系爭商標之申請圖樣，同樣以「錢坤」構成文字之主要部分，且其排列皆以「錢」字在左，「坤」字在右之方式呈現，乃輔以古錢幣為其圖形之主要部分，二者間之差異，僅在於據爭商標之「錢坤」文字與「古錢幣」圖形重疊，而系爭商標「錢坤」文字與「古錢幣」圖形則左右分離，除此之外，二商標之結構，無論文字的字型、名稱、讀音，或是圖形的外觀等均極為相近，就近相互對照已極易混淆，倘異時異地隔離觀察，更形難以分辨，交易上已足使一般消費者誤認，何能謂據爭商標與系爭商標非屬近似商標，而無令人混淆誤認之虞。縱原告曾主張系爭商標之實際使用態樣與據爭商標容有差異，惟同一商標於實際使用之態樣與申請圖樣不同，核屬商標圖樣變換或加附記使用之問題，仍無解於前述商標近似之認定。另查閱原告主張併存之註冊商標所檢附之各項申請商標圖樣後發覺，各項商標圖樣彼此間若非於文字之名稱、字型、排列或讀音上顯有差異，否則即於圖形記號之外觀、設色或內容上極易辨識，佐以前述商標是否近似之各項判斷觀察，則原告所舉之各項申請商標圖樣，因與其他商標間存在明顯差異，客觀上容易區別，故經被告准予註冊在案，則原告所言可謂失之偏頗。
理 由
一、本件系爭案之異議經被告異議成立之處分，並經訴願決定維持，原告不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本件異議事件應適用異議審定時之規定，合先敍明。
二、次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標在外觀、觀念或讀音方面主要部分有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。經查，系爭商標圖樣係由「錢坤」二中文字及外文「CAFE MONEY」，加上一外圓內方狀似古錢幣之圖形所組成，而據爭商標亦係由一外圓內方狀似古錢幣之圖形為背景，其上有較顯目之中文「錢坤袋」，以及字型較小而不明顯之「電子錢包」及外文「HiWallet」所組成。其二者細加比對固可見其字型較小之「電子錢包」、外文「HiWallet」以及「CAFE MONEY」之不同，但據爭商標除古錢幣之圖形，尚有「錢坤袋」三中文，係屬醒目引人注意部分，二者結合，自具識別性，非屬弱勢商標。而系爭商標與據爭商標二者予人寓目印象深刻者，均有中文顯目之「錢坤」二字，且均有一外圓內方狀似古錢幣之圖形，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，產生二者係屬同一商品製造者之系列商品之聯想，應屬近似之商標。原告主張二者商標明顯簡繁有別，無論於外觀、字意及觀念上兩造商標皆未構成消費者混淆誤認之情事，非近似商標一節，非為可採。
三、又系爭商標指定使用於電腦軟體、電腦程式、錄有電腦程式之磁碟等商品，與據爭商標指定使用於電腦軟體、電腦程式、錄有電腦程式之磁碟復屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。至於原告所舉於各種商品上商標併存註冊之案例，經核其等商標圖樣與本件不同，案情各異，基於商標審查個案拘束原則，自不能執為有利原告之論據。又按判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問（最高行政法院九十一年度判字第一七五八號判決參照）。因此原告主張系爭商標在原告努力經營並於強力宣傳下，已成為原告之識別標識，更為著名商標，系爭商標所具之識別性已深植相關消費者之印象裏，系爭商標自難謂與據爭商標構成近似部分，亦非可採。
四、從而，被告以系爭商標有違審定時商標法第37條第12款規定，而為系爭商標之審定應予撤銷，其聯合第0000000號商標
之審定應一併撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　1　　月　 13 　 日第一庭審判長法　官 姜素娥
法　官 吳東都
法　官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　1　　月　 14 　 日書記官 王英傑