臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)92年度訴字第4783號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 01 月 31 日

臺北高等行政法院判決
92年度訴字第4783號
原　　　告　允暢五金工具股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　蕭維德律師
朱子慶律師（兼送達代收人）
上　一　人
複 代理 人　陳杏怡律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　乙○○即三協五金工廠
訴訟代理人　林見軍律師
複 代理 人　李宜芬律師
送達代收人　楊小慧
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國92年8
月21日經訴字第09206217780號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告於民國80年3月7日以「允暢公司標章（二）」商標（下稱系爭商標，如附圖），作為其註冊第328479號「允暢公司標章」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第85類之夾線釘、鐵釘、鋼釘、螺釘等商品，向被告前身即中央標準局（88年1月26日改
制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第
542600號聯合商標，嗣參加人以該註冊聯合商標有違註冊時商標法第37條第1項第10款之規定，對之申請評定，經被告
審查為申請不成立之處分，參加人不服，提起訴願，經濟部為撤銷原處分，由被告另為適法之處分，經被告重為審查以92 年4月4日（92）智商0830字第9280152720號發文之中台
評字第920029號評定書為系爭聯合商標之註冊應為無效之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
（參加人未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其答辯狀及準備程序所為而記載。）
駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第85類之商品，有否商標圖樣上之文字、圖形、記號、或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用，而構成註冊時商標法第37條第1項第10款之違
反？
㈠原告主張之理由：
⒈「按『凡商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者』，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第37條第1項第10款所明定。
所謂『商品之說明』，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或商品本身之說明有密切關連者，即不得申請註冊。不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。又其表示之方法須直接明顯，若非直接明顯而係隱含譬喻或自我標榜者，不屬之。所謂『習慣上所通用』係指一般製造、經銷該項商品者所共同使用，或同業間就同類之商品已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性而言」有最高行政法院89年度判字1010號判決可參。又按「惟所謂習慣上通用，係指一般製造經銷該商品者所共同使用而言，至所謂商品之說明，則應觀察商標圖樣之文字、圖形等與商品之關係是否足以說明商品本身而定」亦有最高行政法院89年度判字第480號判決足資參照。另按「商標法第37條第1項第10款規定所謂『習慣上所通用』，其表示須直接而明顯，若非直接明顯而僅係隱含譬喻或自我標榜者，不屬之」商標手冊亦著有解釋。
⒉查就系爭商標圖樣上之圖形以觀，無論如何放大或縮小，根本無法構成一釘體與市售習慣通用之各類釘體相同，因系爭商標圖樣之橫寬縱長之比例，實無法構成立體之釘體。再者，系爭商標圖樣內之九條縱平行間隔墨線，其頂端至本商標圖樣之最頂端緣水平線截止，此等九條墨線之展現態樣，就習見鋼釘實體繪製成平面圖形而言，更顯見其差異性。且查，系爭商標圖樣圖形設計理念乃係以末端尖頭表彰商品銳利、易穿剌之特性，九條墨直線至圖案頂端即用以表示商品能流順釘入。再者，以系爭商標圖樣予人寓目印象為一圖案化設計之抽象類似鉛筆之圖案配合原告正商標圖樣內豎立姆指之圖形，用以隱喻或自我標榜原告商品於筆評上具有一流之品質。
⒊查系爭商標圖樣上之圖形以觀，其多條平線描繪及半錐形構圖之組合樣態，予人寓目實與業界通用於包裝盒或廣告上之鋼釘商品實物圖形相較，二者予人觀感顯然不同。再者，系爭商標專用期間使用至今已有多年，在市場上之認同性以及原告銷售商品之品牌形象已建立穩固，若系爭商標圖樣為一般人所習用而有爭議，絕無可能於系爭商標使用九年之久，且經原告努力經營品牌形象而使該系爭商標具有顯著性及代表後，才由參加人提出評定。因此，原處分及決定認定系爭商標圖樣為一般之鐵釘或鋼釘實體圖形，顯與事理有違。
⒋查參加人引用之西元1980年11月版之五金機械總覽專業雜誌第268、445頁所顯示之鋼釘圖樣，係未經圖案化設計，單純表示鋼釘之商品形狀，故與鋼釘實物極為相似，一般人均得輕易判斷其商品態樣。又參加人評定所提之1988年春季版之臺灣區出口貿易商採購電話簿所顯示之鋼釘圖形，其係針對平頭及圓頭之鋼釘所表示之圖樣，故亦與鋼釘實物極為相似。且查其上所顯示生產各式水泥鋼釘者即為參加人，參加人自不能以自身所繪製之圖樣作為比較標準。另外，其右上圖之鋼釘，經查均係彩色實物照片，性質上不能與系爭商標圖樣相比擬，即便依其實體繪製成平面圖形，亦與系爭商標之設計圖樣有極大差距。
⒌依參加人檢附之釘類實物，該形體雖小，惟仍得明確判斷其形狀呈現瘦長型，且中間釘體部位與尖端相連處，並無如系爭商標圖樣之波浪行線條，又中間釘體部分之線條，亦未延伸至釘頭頂端，顯見系爭商標圖樣與釘類實物間幾無相似度可言。又參加人檢附之商品包裝盒上所顯示之釘類商品圖形，其圖形之比例、釘頭與中間釘體部位之連接處、尖端與中間釘體部位之連接處，均與系爭商標之圖樣迥異，該商品包裝盒上之圖形，一般人一望即知其為釘類商品，惟系爭商標圖樣予人寓目印象卻係狀似鉛筆之圖樣，更顯示二者之差異所在。再查，系爭商標乃經原告構思設計，該圖形之設計理念係以末端之尖頭表彰商品之銳利、易穿刺之特性，九條墨直線延伸至圖樣頂端係用以表示商品能流順釘入，而呈現波浪形之線條及第五條墨直線自尖頭貫穿至圖樣頂端之特殊設計，更彰顯系爭聯合商標與習用鋼釘商品形狀截然不同，其予人寓目印象為一極度類似鉛筆之抽象化圖案。況查，就工程學上之角度言，系爭商標圖樣上之圖形，無論如何放大或縮小，其橫寬縱長比例上均無法構成一實用之立體釘體，則系爭商標圖樣與習用之各種釘類或依釘類實體繪製成平面之圖形，均顯見其差異性。
⒍按改制前行政法院70年判字第68號判決謂：「按『凡文字、圖形、記號、或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用之商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用或其他有關商品本身之說明者，不得申請註冊』，商標法第37條第1項第10款定有明文。所謂『習慣』，乃一種事實上
之慣例，法條中所定『習慣上所通用』一語，依司法院院字第1008號解釋：『祇須在事實上可認有此普通使用之習慣而言』。」又按司法院院字第1008號解釋謂：「商標法第2條第5款所謂習慣上通用，祇須在事實可認有此普通使用之習慣，即與本款相當，毋庸以數目為標準。」再按改制前行政法院70年判字902號判決則謂：「按商標圖樣相
同或近似於同一商品習慣上通用之標章者，或其文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用之商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用或其他有關商品本身之說明者，不得申請註冊，此在商標法第37條第1項第8款及第10款定有明文，所謂『習慣上通用』者，係指同業間就同類之商品，已有反覆使用之事實，在意識上亦已失其特別顯著性者而言。」參加人所引用之最高行政法院判決，僅重複強調商標圖樣申請註冊之消極要件，卻未本於系爭商標究竟如何表彰商品本身習慣上所通用之形狀，為一該當消極要件之分析說明，則其所述均屬無端之指摘。
⒎依原告檢附各種釘類圖樣，乃工程學上針對各式螺釘所做之概括介紹，其上各種螺釘之圖形，係表示螺釘商品本身習慣上所通用之形狀，就螺釘之式樣圖形言，其釘體部位均呈螺旋形，與系爭商標所展現之九條墨直線，顯不相同。又螺釘依其釘頭形狀不同而異，惟釘頭與釘體部位相連處皆以直型線條相區隔，與系爭商標圖樣之九條墨直線直接貫穿至頂端，顯非釘類商品本身習用之釘類圖樣表示法。另外，依原告檢附之釘類實物照片，無論係鋼釘或螺釘等，其亦與系爭商標有顯著之差異，就其形式上之比例而言，釘類商品所習用之形體，皆呈現瘦長型，且釘頭部位之面積均大於釘體與釘頭連接處之面積，使釘類商品所習用之形狀與「丁」字雷同。惟系爭商標上之九條墨直線乃直接延伸至頂部，且其形狀並非瘦長型，顯然非釘類商品本身習用之釘類圖樣表示法，外觀上予人之寓目印象則反而與鉛筆雷同。
⒏原訴願決定機關過去數十年來所核准註冊之釘類商標式樣，較系爭商標更類似市場上通用、常見之釘類圖樣。查廣源螺絲工廠股份有限公司申請註冊之正商標圖案，其狀似釘體部位之斜紋及呈圓頭狀之頂部，一般人一望即知其註冊商標所使用之商品為釘類商品，尤其頂端凹陷處，似在說明如利用扁鑽等工具即得將該釘體旋轉鎖入，使分離物體緊密結合，是其商標圖樣顯已涉及所使用商品本身習慣上所通用之形狀及功用本身之說明。次查，同藏股份有限公司申請註冊之正商標圖案，其狀似釘體部位呈螺旋狀，尖頭部位以短直線往上延伸，頂端則各以不同形式表示，其整體呈現之圖形態樣與實體繪製成平面之圖形均無二致，且其圖樣即為所使用商品本身習慣上所通用之名稱，又其線條、造形等外觀予人之觀感，與一般製造或經銷五金商品業者所習用之釘體商品形狀極為雷同。又查，誠毅五金工業有限公司申請註冊之聯合商標圖案，其中間狀似釘體部位亦呈螺紋狀，復以其尖頭及平面之頂端，整體外型之比例上呈細長形，易於使人一望即知該聯合商標所使用之商品本身習慣上通用之名稱及形狀。再查，皇冠螺栓公司申請註冊之聯合商標圖案及丞曜實業有限公司申請註冊之正商標圖案，其螺旋部位之造形更具立體感，整體圖樣與實體繪製成平面之圖形均極為相似，核其外形予人之觀感，與一般製造或經銷五金商品業者所習用之釘體商品形狀亦極為雷同。
㈡被告主張之理由：
系爭商標之整體圖樣不論線條、構思及造形等外觀予人之觀感，與一般製造或經銷五金商品業者習用之鋼釘商品形狀雷同，指定使用於夾線釘、鐵釘、鋼釘、螺釘等商品，自屬對其所指定使用商品直接明顯之說明。系爭商標之申請註冊自有前揭商標法第37條第1項第10款規定之適用。至原告所舉
最高行政法院89年度判字第1010、480號判決所為之認定，
其商標圖樣有別，案情各異，尚難執為有利之論據。
㈢參加人主張之理由：
查有關系爭商標圖樣，早於申請註冊前即為鋼釘業者習慣上通用於包裝盒或廣告上，而指定使用於鋼釘、鐵釘、螺釘、夾線釘等商品包裝上乙節。參加人早引有西元1980年11月版之五金機械總覽專業雜誌、1988年春季版之台灣區出口貿易商採購電話簿、商品實物及商品包裝盒等證據資料以為憑據，是系爭商標圖樣自係屬於表彰商品本身習慣上所通用之形狀之列，極至灼然。雖系爭商標係由含有平行線之半錐形構圖所組合成之抽象圖樣，予人寓目印象固為一經過設計之圖樣，惟今既指定使用於鐵釘、鋼釘及螺釘等商品時，其整體圖樣不論線條、構思及造形等外觀予人之觀感，顯然與一般製造或經銷五金商品業者所習用之鋼釘商品形狀雷同。
理 由
一、按評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，為現行商標法第52條所明定。系爭商標係於80年11月16日核准註冊，有商標註冊簿可憑。本件商標之評定應適用78年5月
26日施行之商標法。按凡商標圖樣上之「文字、圖形、記號、或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」不得申請註冊，為系爭商標獲准註冊時商標法第37條第1項第10
款所明定。所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即有該款不得申請註冊之適用。
二、系爭商標係由含有平行線之半錐形構圖所組合成之抽象圖樣，予人寓目印象固為一經設計之圖案，惟其指定使用於鐵釘、鋼釘及螺釘等商品時，其整體圖樣不論線條、構思及造形等外觀予人之觀感，顯然與一般製造或經銷五金商品業者習用之鋼釘商品形狀雷同。原告主張系爭商標圖樣上之圖形，無論如何放大或縮小，根本無法構成一釘體與市售習慣通用之各類釘體相同，系爭商標圖樣內之九條縱平行間隔墨線，其頂端至本商標圖樣之最頂端緣水平線截止，此等九條墨線之展現態樣，就習見鋼釘實體繪製成平面圖形而言，顯見其差異性，系爭商標圖樣予人寓目實與業界通用於包裝盒或廣告上之鋼釘商品實物圖形相較，二者予人觀感顯然不同等等，非屬可採。況系爭商標亦經經濟部92年1月15日經訴字第
09 206200120號訴願決定認系爭商標與一般製造或經銷五金商品業者，習用之鋼釘商品形狀雷同，原告對該訴願決定並未不服提起行政訴訟，被告亦應受該訴願決定之拘束。又系爭以神似於鋼釘構圖圖樣，指定使用於夾線釘、鐵釘、鋼釘、螺釘等商品，自屬對其所指定使用商品之說明。
三、另本件係就單純由一含有平行線之半錐形構圖所組合成之抽象圖樣認定其是否與業者習用之鋼釘商品形狀雷同，至系爭商標之正商標另於商標圖樣內有豎立姆指之圖形係屬另案問題，尚不能以該正商標之配合使用，作為本件商標有利判斷之論據。雖原告主張就系爭商標專用期間使用至今已有多年，在市場上之認同性以及原告銷售商品之品牌形象已建立穩固等等。但查，系爭商標僅有單純近似鋼釘商品圖形，並未有其他足資區別商品之標識圖樣，其復指定使用於夾線釘、鐵釘、鋼釘、螺釘等商品，依社會一般通念，即屬商品本身之說明，亦不能以系爭商標已註冊多年即認其非屬商品本身之說明。至於原告所指其他經核准註冊之釘類商標圖樣，較系爭商標更類似市場上通用、常見之釘類圖樣部分。經查該等商標圖樣與本件並不相同，案情有別，自不能以彼例此，作為本件應為評定不成立之論據。
四、從而，被告以系爭商標圖樣有違註冊時商標法第37條第1項第
10款規定而為系爭商標註冊應為無效之處分，於法應無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　1　　月　 31 　 日第一庭 審判長法　官 姜素娥
法　官 吳東都
法　官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　2　　月　　1　　 日書記官 王英傑