臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)92年度訴字第05294號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 03 月 17 日

臺北高等行政法院判決
92年度訴字第05294號
原　　　告　日益電機股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　楊祺雄律師
複 代 理人　賴麗春律師
黃世瑋律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　黃宗樂（主任委員）
訴訟代理人　乙○○
丁○○
參　加　人　昇展實業股份有限公司
代　表　人　丙○○（董事長）
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國92年10月1日院臺訴字第0920089944號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告於民國（下同）90年10月29日以其為製造藥液過濾機之專業廠商，於國內擁有商標、專利權，昇展實業股份有限公司意圖詆毀其商譽，散布不實之商品比較手冊，違反行為時公平交易法第22條及第24條規定云云，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以本案依現有事證，尚難認昇展實業股份有限公司有違反公平交易法情事，乃以92年3月17日公參字第0920002292號函復原告
。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，昇展實業股份有限公司之權利或法律上利益將受損害，爰依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權命
昇展實業股份有限公司獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告應作成昇展實業股份有限公司違反公平交易法第22條之處分。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、程序部分：
１、本件程序上爭點在於被告92年3月17日公參字第0920002292
號函是否為行政處分，及不服該函所得提起之行政訴訟類型為何。按行政機關對於檢舉他人違法，請求取締之檢舉人，函復其所檢舉之事實，經調查結果並不構成違法，此項函復，究係觀念通知或行政處分，固非無爭議，惟學說與實務多數之見解，均認應解釋其為行政處分，始乃維護人民權益之當然解釋：
⑴廖義男大法官認應以該行政機關對該他人之行為不取締，是否有使檢舉人之權利或法律上利益受影響為斷。主管機關取締違法行為之職務行為，依規範該職務行為之目的，是否除保護公益外，並兼具有保護該檢舉人（例如同業競爭者、交易相對人、智慧財產權人、鄰居）之權益，加以論斷。廖義男大法官甚至明白指出，規範行政機關職務行為之法規目的，有兼具保護檢舉人之權益，即為已足，並不須以法律賦予人民有檢舉之權益或保護請求權為必要。復謂：「行政法院在是否違反公平交易法之檢舉案件中，即認為公平交易法若干個別條文之規範目的，除維護市場自由及公平競爭秩序之公共利益外，亦兼有保護同業競爭者及交易相對人之利益．．．」，從而，檢舉他人違反公平交易法第22條損害他人營業信譽行為之禁止規定不成立，提起行政爭訟之案件，行政法院乃以行政處分之存在而為實質審理之判決，此有廖義男所著行政處分之概念－收錄於台灣行政法學會主編－行政法爭議問題研究（上）第405頁至第406頁可參。
⑵參照許宗力大法官之意見：「何者為行政處分，何者為觀念通知，行政法院曾提出一個簡易的判斷方法，即視官署所表示內容，是否對人民之請求有所准駁而定（許宗力謂行政法院62年度裁字第41號判例：『官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上效果，非訴願法上之行政處分』。其反對解釋似可解為，對人民之請求有所核駁，即屬行政處分），換言之，有准駁的意思者為行政處分，否則為觀念通知。」。許宗力大法官固認行政機關對檢舉人所為檢舉事項不成立的函覆，是否因此就能直接定性為行政處分，非無疑義。復參照其主張：「這類函覆因是對檢舉人就制止、處罰被檢舉人之『請求』的拒絕，故定性為行政處分，不能說全無道理。但檢舉人請求國家機關作成處罰被檢舉人之行政處分的『請求』如果沒有『請求權』的存在為後盾，則國家機關對該『請求』的拒絕又怎會對權利義務產生變動，進而定性為行政處分？．．檢舉事項不成立的函覆是否對檢舉人發生法律效果，仍須視法律是否賦與檢舉人有向國家請求制止或處罰被檢舉人的權利而定。」，是該請求權之存在，於法無明文時，宜探求立法者真意，不得過度執著法文表象文字。
⑶承上，倘檢舉所根據之實體法，課予國家機關有調查、處罰被檢舉人之作為義務，且所保護法益除公益外，同時及於檢舉人私益，即不難推知立法者有意藉此設計賦予檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家保護其該受法律保護之私益，俾免於遭受第3人侵害。由於檢舉的提出事實上即無異於保
護請求權的行使，且檢舉事項不成立的函覆又無異於對檢舉人保護請求的拒絕，則該函覆自對檢舉人的法律地位產生影響，也就是產生不利的法律效果，從而將之定性為行政處分，自屬事理之當然，此有許宗力所著行政處分－收錄於翁岳生編行政法2000（上冊）第548頁至第550頁可參。許宗力大法官進而指出：「在公平交易法未明文有保護請求權之存在的情形，公平會向來仍很『先進』的認為，公平交易法所保護者，除是公平競爭秩序此一制度性的公共利益外，特別在不公平競爭一章，更及於競爭者與交易相對人的私益，故對於提出檢舉之競爭者或交易相對人所為檢舉事項不成立的函覆，率皆認為有對檢舉人發生不利的法律效果，從而承認其行政處分性格，允許檢舉人對之提起訴願，此一見解並長期獲行政院的支持。．．這種作法基本上是值得贊同的。．．公平法第26條既以公共利益的保護作為採取行動的門檻，則在有危害公共利益之情事肯定公平會有作為義務，應不為過。．．另值得一提的例子是，著作權法亦無保護請求權之存在的明文，但行政法院判字第2061號判決仍不因而否定被告機關就原告所為撤銷第3人著作權註冊之請求的拒絕，具有
行政處分性格。」、「國家的作為義務除『旨在謀求公共利益』外，同時及於私益的保護，則檢舉函覆應不排除有解為行政處分之可能。」，亦有同文第550頁可參。
⑷學者陳敏亦認：「檢舉人檢舉他人應受取締之行為，所根據之法律規定，其規範目的除達成公益外，如亦在於保護檢舉人之利益，而檢舉人亦請求行政機關做成行政處分性質之取締措施（亦即對受取締人為加負擔，而對檢舉人為授益之有第3人效力之行政處分）時，該檢舉係請求行政機關執行職
務以保障其權益，行政機關所為檢舉不成立之函覆，則有行政處分之性質，檢舉人得對之提起訴願及課予義務訴訟。」、「行政訴訟既已分設『課予義務訴訟』及『一般給付訴訟』之訴訟類型，人民所請求之事項為行政處分時，其拒絕固可認定為行政處分，．．。如有不服，應提起課予義務訴願及課予義務訴訟。」此有陳敏所著行政法總論92年1月3版第306頁及第307頁可參。
⑸參照最高行政法院93年度判字第257號判決略以：「司法院
釋字第459號解釋理由書闡明：『憲法第16條規定人民有訴
願及訴訟之權利，旨在保障人民遭受公權力侵害時，可循國家依法所設之程序，提起訴願或行政訴訟，俾其權利獲得最終之救濟，並使作成行政處分之機關或其上級機關藉訴願制度，自行矯正其違法或不當處分，以維法規之正確適用及人民之合法權益。按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，不因其用語、形式以及是否有後續行為或有無記載得聲明不服之文字而異。凡直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如仍視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符，業經本院釋字第423號解釋在案。』．
．。禁止．．不公平競爭行為之立法本旨，除保障消費者權益外，尤重於維護市場交易秩序之公平競爭，此觀同法（即公平交易法）第1條揭櫫之立法目的自明。又依公平交易法
第26條規定為檢舉者，固為促使公平交易委員會為調查處理之發動，任何人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，均得為檢舉，至於得否對檢舉案調查處理之結果提起訴願，仍以公平交易委員會之調查處理是否致其權益受損為斷，非謂檢舉人不問其是否因該調查處理而受損，均不得對之提起訴願。」之意旨。
⑹參照最高行政法院89年度判字第3024號判決略以：「行政機關對人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分。查公平交易法第一條明定立法目的在於維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭及促進經濟之安定與繁榮，因此公平交易法所保護之法益包括保護同業競爭者及交易相對人之利益。而行政院公平交易委員會對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理，亦為同法第26條所明定。公平交易法所保護法益之直接利害關係人，依同法第26條規定檢舉之案件，具有類似刑事告訴人之地位，對檢舉案不予處理之處分，得提起行政爭訟。」之意旨。
⑺被告對於檢舉人所為檢舉之事實，經調查結果並不構成違法之函復，基於上開公平交易法若干個別條文之規範目的，除維護市場自由及公平競爭秩序之公共利益外，亦兼有保護同業競爭者及交易相對人之利益，被告之作為義務除在謀求公共利益外，同時及於私益的保護，而檢舉人亦請求行政機關作成行政處分性質之取締措施（即對受取締人為加負擔，而對檢舉人為授益之第3人效力之行政處分），是該檢舉係請
求行政機關執行職務以保障其權益，行政機關所為檢舉不成立之函覆，應有行政處分之性質。矧原告係主張參加人陳述及散佈足以損害原告營業信譽之不實情事，有違反公平交易法第22條及第24條規定情事，乃向被告提出檢舉。嗣經被告實質證據調查，違法認定參加人未有違反公平交易法第22條條規定情事。是被告92年3月17日公參字第0920002292號函
已具體說明其調查之結果，並認定參加人未有散佈足以損害原告營業信譽之不實情事等行為，此一處理結果，足生損害於原告之營業信譽。
２、被告92年3月17日公參字第0920002292號函乃屬行政處分，
被告有違法之失，致原告法律上之利益受有損害，原告自無不得提起撤銷訴訟之理。另課予義務之訴固僅適用於人民依法申請之事件，惟此所謂人民依法申請之案件，不宜拘泥於法文之文字表象，宜探求立法之目的，予以解釋適用，始為的論：
⑴現行行政訴訟法第4條提起撤銷訴訟要件之規定，其立法意
旨略為：「訴訟利益範圍之廣狹，攸關當事人權益綦巨。現代法治國家之立法趨勢，多將行政訴訟權利保護要件之訴訟利益予以擴張，使當事人權益之保護，亦為周密。」，立法委員提案要旨亦稱：「現行行政訴訟．．訴訟種類只有撤銷訴訟1種，根本無法滿足人民的實際需要，也無法有效保護
人民權利，亟需改進．．」，此有立法院議案關係文書院總第829號政府提案第4546號之1、委員提案第1253號之1之謝
啟大委員提案要旨可參。又參照行政訴訟法第5條第2項增設理由：「在行政機關違法駁回人民申請案件的情形，依現制，人民祗得請求撤銷駁回處分，倘若行政機關在其駁回處分被撤銷後，仍然堅持己見，繼續違法駁回人民之申請，則人民祇能反覆爭訟請求撤銷，而無法有效實現其公法上權利。爰仿效德國課予義務訴訟之立法例，規定對於駁回處分在踐行訴願程序後得起訴請求判決行政機關應為行政處分（在案件尚未成熟的情形）或應為特定內容之行政處分（在案件成熟的情形），以資救濟。」，可知現行行政訴訟法增加訴訟類型，目的在使人民之權利獲得更有利之保護，使其更能滿足人民之需要，是解釋現行行政訴訟法訴訟類型之適用，斷無使人民權益之保護較諸舊法時期，更為救濟無門之理。
⑵有關鈞院90年度訴字第5232號裁定、91年度訴字第1486號判決暨最高行政法院92年度裁字第1856號裁定、93年度裁字第1001號裁定雖稱檢舉人得循一般給付訴訟，請求救濟，然其請求內容不及於得對於被告之調查結果予以檢視，則其結果無異於使檢舉人在現行行政訴訟法下，欠缺得以尋求實質救濟之適當訴訟類型可資適用，此豈現行行政訴訟法修法於撤銷訴訟以外，增設其他訴訟類型之目的？亦即，舊法時期因僅有撤銷訴訟1種訴訟類型，使得被告對於檢舉人之答復，
具有適用撤銷訴訟之正當性，檢舉人循舊法時期之撤銷訴訟途徑，得以訴請行政法院撤銷被告機關之答復，並進而指示被告依行政法院判決意旨重為適法處分。在宣稱立法目的首在使人民權益獲得更周密保護之現行法下，倘非竭盡解釋之能事，以使檢舉人權益所獲之保障，較諸舊法時期為周延，故被告稱舊法時期因個案需要救濟所為之權宜措施，即認定被告對於檢舉人之答復係行政處分，已失其正當性云云，尚待斟酌。
⑶對於被告上開函文是否得以提起課以義務訴訟，繫於檢舉人所提之檢舉，是否為依法申請之案件。許宗力大法官固謂：「檢舉事項不成立的函覆是否對檢舉人發生法律效果，仍須視法律是否賦與檢舉人有向國家請求制止或處罰被檢舉人的權利而定。」，然其亦認為於法無明文時，宜探求立法者真意，不得過度執著法文表象文字。倘檢舉所根據的實體法，課予國家機關有調查、處罰被檢舉人的作為義務，且所保護法益除公益外，同時及於檢舉人的私益，即不難推知立法者有意藉此設計賦予檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家保護其該受法律保護的私益，俾免於遭受第3人的侵害。而
由於檢舉的提出事實上即無異於保護請求權的行使，且檢舉事項不成立的函覆又無異於對檢舉人保護請求的拒絕，則該函覆自對檢舉人的法律地位產生影響，亦係產生不利的法律效果，從而將之定性為行政處分，自屬事理之當然，此亦為廖義男大法官、學者陳敏所共認。
⑷檢舉人依公平交易法若干個別規範目的，除在維護市場自由及公平競爭秩序之公共利益外，亦兼有保護同業競爭者及交易相對人之利益之條文，如本件所援引之公平交易法第22條及規定，向被告提出檢舉者，被告之作為義務除謀求公共利益外，同時及於私益保護，而檢舉人所請求者，乃被告作成行政處分性質之取締措施，亦即對被檢舉人為處罰，進而對檢舉人產生權益獲得保護之第3人授益之行政處分，則檢舉
人依公平交易法第26條提出檢舉，請求被告調查，依其所呈之檢舉內容，可知檢舉人有請求被告作成處罰被檢舉人之意思者，仍得解此乃檢舉人依法之申請。被告就檢舉人所提之檢舉，為被檢舉人無違反公平交易法情事之函復，無異為對於檢舉人依法之申請，予以駁回，故檢舉人自有適用行政訴訟法第5條第2項提起課以義務之訴之餘地。
⑸參照鈞院89年度訴字第1004號判決，該案原告以該案參加人有違反公平交易法第20條及第24條為由，向被告提出檢舉，遭被告認定該案參加人未違反公平交易法，並主張該案原告不得提請課予義務之訴。惟參照該判決略謂：「１、對於涉及公平交易法之案件，依公平交易法第26條之規定，任何人均得向被告機關提出檢舉。２、不過檢舉所生之效果，則須視檢舉人身分之不同而有差異：I、如果檢舉者之商業利益
未受到不正競爭行為之影響，純粹是站在維護公益之立場提出檢舉，此時被告機關僅為進行調查之作為義務而已，此種作為也僅屬『事實行為』而非『行政處分』。調查之結果，檢舉人不能循行政爭訟程序為爭執。II、如果檢舉者是以受不正競爭行為影響之事業主體身分為之，因其主張自身商業利益已因不正競爭行為而到侵犯，此時被告機關不僅有進行調查之作為義務，而如果檢舉人檢舉之事實屬實，並有依檢舉人之請求對不正競爭者進行制裁之義務。如果被告機關認定檢舉之事實不成立，而拒絕對遭指訴之不正競爭者作出規制性之制裁或管制時，此種拒絕即符合行政處分之要件，檢舉人可以提起行政爭訟及『課予義務之訴』。３、本案原告既是以商業利益受到參加人不正競爭行為之侵犯而提出檢舉，此等檢舉之意思表示，如探求真意，當然包括請求被告機關依公平交易法第41條之規定，對參加人做出具有規制性法律效果之制裁或管制措施之意思存在。被告機關又拒絕了其請求，則原告提起本件訴訟，顯然符合行政訴訟第5條第2項之要件，其起訴具備訴訟合法要件，應堪認定。」。
⑹從而，無論從公平交易法之立法目的，抑或現行行政訴訟法增設訴訟類型，及行政訴訟法第5條第2項課予義務之訴之立法說明以觀，被告對於原告檢舉所為之函復，均應解為係行政處分，且無論係得提起課予義務之訴，或得併行提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，解釋上均應力求符合行政訴訟法之立法目的，亦即使人民獲得較諸舊法時期更周密之保護。基此，斷無使如原告一般之檢舉人，就被告之函復，反因現行行政訴訟法之施行，而無救濟之門之理，故本件起訴絕無不備要件或欠缺保護要件之情事。
３、申言之，被告92年3月17日公參字第920002292號函係屬行政處分，原告得依行政訴訟法第4條第1項規定就該函提起撤銷訴訟：
⑴按行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定、司法
院釋字第423號及第459號解釋有關行政處分之定義，足見我國立法與司法實務對行政機關之行為究竟是否為行政處分，已有明確規範可資適用。是行政機關之行政行為構成行政處分，應該當係行政機關所作成、係行政機關基於單方公權力之行使、係就公法上具體事件所作成、係直接對外發生法律上的效果之要件。至於原告是否具備權利保護要件而能夠提起撤銷訴訟，厥在於上開函文究為行政處分或如被告所稱僅為單純之事實通知，該函文是否對外直接發生法律上的效果，是件主要爭議核心。
⑵該函文係被告就原告受公平交易法所保護之權益拒絕提供保護，已對原告直接發生法律上之效果，自屬行政處分：
①參照司法院釋字第469號解釋：「法律雖係為公共利益或
一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」之意旨，法律規範究僅為單純授予國家機關推行公共事務之權限，或兼具有保護人民權益，即不應拘泥於法律所使用之文字，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，此為目前司法實務及學說所廣泛接受之保護規範理論所採之立場。倘法律規範兼具有保護人民權益之目的時，國家機關一旦怠於或拒絕人民保護其權益之請求，人民之權益無法獲得國家機關及時而有效之保障，自屬對人民權益發生重大影響，國家機關此一怠於或拒絕提供人民保護之行為自已直接對外發生法律上的效果。
②事業違反公平交易法第22條規定者，已構成對於他人營業信譽等法益之侵害，依同法第37條規定，尚得科處行為人2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5,000萬元以下罰金，而此一犯罪行為在訴追條件上，依同條第2項規定
則須被害人提出告訴，足見公平交易法第22條規定不僅在於保護交易或競爭秩序，而兼具有保護人民權益（特別是競爭者）之目的。參酌公平交易法第1條之立法目的，主
要係維護市場交易秩序之公共利益，亦包括保護私人利益之確保公平競爭在內，依公平交易法整體結構與所欲產生之規範效果觀之，可知其保護範圍亦及於特定之競爭事業主體之商業利益，所保護者為受不公平競爭事業受憲法所保障之財產權與營業權。又參酌公平交易法第30條及第31條規定，均足證公平交易法兼具有保護私人權益之目的，故公平交易法第18條至第24條之不公平競爭禁止之條款，對於遭到不公平競爭之特定事業主體而言，具有保護之性質，依保護規範理論之說明，應屬於一種保護規範。
③原告90年10月29日檢舉函已清楚說明參加人有違反公平交易法第22條之情事，並請求被告調查，進而作成相關處分，其目的即在於請求被告發動其職務行為以保護原告受公平交易法第22條所保護之權益，詎被告逕作成依現有事證，尚難認有違反公平交易法情事之決定，足見被告顯係拒絕就原告前開受到公平交易法所保護之權益，提供保護，而被告此一拒絕提供保護之行為，已致令原告受公平交易法所保護之營業信譽、在市場上不遭到不公平競爭等權益無法獲得及時而有效的保護，顯然已對原告之權益有所影響，已直接對原告發生法律上之效果，故被告此一拒絕提供保護之行為自屬行政處分。
⑶從形式上觀之，上開函文具有救濟教示之記載，訴願管轄機關復就該函進行實質審查，足證該函屬行政處分：
①行政程序法第96條第1項係有關書面行政處分應行記載事
項之規定，其中第6款規定為所謂救濟教示之記載。且依
訴願法第1條第1項規定，唯有行政機關之行政行為屬行政處分者，方有所謂救濟教示記載之必要，亦唯有行政機關之行政行為屬於行政處分，方有可能依訴願法之規定提起訴願，並由訴願管轄機關受理而成為訴願之程序標的，並進一步由訴願管轄機關進行審查。況上開函文說明第3項
清楚載明：「貴公司如不服本處分，得於本復函達到之次日起30日內，向本會提出訴願書（須檢附本復函影本），訴願於行政院。」是被告已自認該函文為行政處分，並有救濟教示之記載，指示相對人（即原告）在不服該處分時，應在法定期間內向訴願管轄機關提起訴願。
②被告稱其對原告所為答復函，主旨載明依現有事證尚難認有公平交易法相關規定之適用等語，且該函亦無行政程序法第96條第1項第6款之教示，上開函文要非行政處分云云，應屬誤解，且依被告上開主張之反面解釋，似亦可得出被告亦認為在有行政程序法第96條第1項第6款之救濟教示記載情況下，該函文可確認為行政處分。而原告在向訴願管轄機關（即行政院）提起訴願後，訴願管轄機關不但受理原告之訴願，且進行實質審理，作成訴願駁回之決定，是該函文既成為訴願之程序標的，並經訴願管轄機關進行實質審理，則該復函在行政機關內部，已有定性為行政處分之共識，被告實不必再就該函文並非行政處分之部分進行無謂之爭執。
③又自目前實務上最新發展趨勢而言，最高行政法院亦肯認此類被告對於違反公平交易法檢舉案件所作成未違反該法之函復，性質上屬於行政處分，得對之提起撤銷訴訟，此有最高行政法院93年度裁字第1698號裁定可稽，是上開被告復函為行政處分，原告可對之提起撤銷訴訟。
４、被告既拒絕以作成對參加人具規制性處分的方式提供原告保護，原告自得依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，請求被告對參加人作成處分：
⑴提起此類課予義務訴訟當具備請求行政機關作成行政處分、已依法申請、行政機關駁回人民之申請，並造成人民權利或法律上利益受有違法損害、經提起訴願等4項要件。原告於
檢舉函所請求者為被告依其權責調查並處理參加人之不公平競爭情事，如參加人之行為經被告認定有違反公平交易法第22條規定情事屬實，被告即得依公平交易法第41條規定，對參加人作成限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，以及科處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰之處分，此種以限期命停止、改正或採取必要更正措施、罰鍰為內容之規制性行政行為，乃公平交易委員會依據公平交易法所為之公權力措施，且係針對參加人是否違反公平交易法之具體事件，所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，合於行政程序法第92條行政處分之要件，是原告請求被告所作者應為行政處分。
⑵本件原告所檢舉之內容，為參加人嚴重影響市場秩序，並損及原告營業信譽，而違反公平交易法第22條規定，請被告依其權責處理，被告固謂公平交易法第26條並非賦予人民請求主管機關作成具個案規制效力之行政處分的權利規定云云，惟行政訴訟法第5條第2項依法申請之要件不應作如此狹義解釋，否則拒絕處分之課予義務訴訟將因現行法律鮮有賦予人民請求主管機關作成行政處分之權利規定而難以發揮其制度功能。原告受公平交易法所保障之權益而依該法第26條規定提出檢舉，則探求原告提出檢舉之真意，應可認定原告在於請求被告依公平交易法第41條規定對參加人作成規制性處分，故原告所為檢舉應可認為已依法申請。
⑶被告對於參加人遭檢舉違反公平交易法第22條部分，已作成依現有事證，尚難認有違反該法規定情事之決定，顯已拒絕對參加人作成規制性處分，是被告顯係駁回原告之申請。且公平交易法第22條規定，除保護公平交易之秩序外，兼具有保護特定人利益之效果，而為保護規範，是被告駁回原告之申請，自屬拒絕對原告提供及時而有效之保護，將造成原告之營業信譽繼續受到侵害，以及遭到不公平競爭之危險，原告受到公平交易法所保護之權益自因被告拒絕對參加人作成處分而受到侵害，原告進一步向訴願管轄機關提起訴願，仍遭到駁回，是原告得依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟。
⑷被告稱原告未依鈞院所闡明變更訴之聲明提起一般給付訴訟云云，惟一般給付訴訟依行政訴訟法第8條規定，係因公法
上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，或因公法契約發生之給付，方有提起一般給付訴訟之必要與可能，被告已就參加人是否違反公平交易法第22條進行調查，原告若僅得提起一般給付訴訟，請求被告對參加人進行調查，則將因被告已對參加人進行調查行為，原告之訴將顯無權利保護之必要，而欠缺權利保護要件，原告受到公平交易法所保護之權益無法有效透過訴訟制度加以保護，顯與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，是為確保原告之權益，原告應得就上開函文提起行政訴訟法第4條
第1項之撤銷訴訟，並合併提起同法第5條第2項之課予義務
訴訟。
二、實體部分：
１、原告已舉證參加人確有陳述及散布舊版比較廣告之事實，被告及訴願決定機關對於證據之取捨、認定，殊有違法：
⑴按行政程序法第4條規定，關於證據之取捨認定，我國雖採
自由心證主義，惟行政機關對於證據之判斷仍須符合經驗法則與論理法則（此有民事訴訟法第222條及刑事訴訟法第155條規定可參），並非漫無限制，得由行政機關恣意認定。此於規制行政行為之行政程序法亦有規定，該法第43條規定之立法理由特別強調證據之證明力，雖由行政機關對全般意見陳述及證據調查之結果為自由心證，但仍應受經驗法則與論理法則之拘束，並非漫無限制，得由行政機關恣意認定，且應對當事人有利、不利情形一律注意。
⑵有關參加人寄發舊版比較手冊與廠商詆毀原告部分，原告於被告處理程序中，業已舉證提出4本舊版比較手冊、訴外人
楊舜雄之書面證詞及其至被告處到場陳述、訴外人蔡進壽、張錦聰之書面證詞及宣誓節文，此等證據客觀上已足以證明參加人確有散布舊版比較手冊之行為，茲說明如下：
①原告取得4本舊版比較手冊係由訴外人楊舜雄、蔡進壽、
張錦聰及1位不願具名之人士所交付。訴外人楊舜雄、蔡
進壽、張錦聰均為原告之客戶，向來均有購買原告之產品，原告即是從客戶取得舊版比較手冊。
②鋅隆實業有限公司90年2月25日函復被告，除提出公司執
照、營利事業登記證影本外，亦依序表明訴外人楊舜雄係該公司廠長，負責管理工廠一切作業，對於採購參加人或原告之產品係由楊舜雄全權處理；該比較手冊係於西元
2001年前半年收到，大概收到1週後原告黃老闆（即原告
代表人）來拿走，並依被告詢問楊舜雄之筆錄，楊舜雄亦稱：「．．係於90年過年後約3、4月收到比較廣告手冊」；廣告大約在90年4、5月左右寄到公司給楊舜雄，內容應是參加人寄的；後來原告代表人甲○○到公司來看到，由楊舜雄給他；起初不是很確定是原告產品，不過以前有買原告的產品，知道原告的是國寶牌kuoba，所以看到kuoba的mark就看得出是原告的產品；鋅隆實業有限公司係原告客戶，有買過原告跟參加人的產品，原告的比較便宜好用所以後來都買原告的；起初看廣告會有影響有點擔心，可是實際上沒有廣告中所說的情形等語，經核與訴外人楊舜雄所述相符。此外，訴外人楊舜雄除書面陳述外，於被告處調查時，亦當場以言詞陳述其藉由郵寄方式收到參加人寄發之舊版手冊，且其可辨識舊版手冊內容中標有原告「KUOBAO」商標圖樣，就其親自見聞為事實之陳述。
③參照最高法院53年台上字第2673號判例：「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，而其陳述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採。」之意旨，訴外人楊舜雄係依其親眼見聞之事實而為書面證詞與到場陳述，其證言自可採信，是參加人寄發舊版比較手冊予楊舜雄此一事實，自堪可認定。然被告並無證明訴外人之陳述有何虛偽不實之處，逕認其所言不可採，顯違犯經驗法則與論理法則。嗣訴願決定僅以訴外人楊舜雄無法提出以郵寄方式取得舊版比較手冊之客觀證據云云，遽否認其證言，更有非是。
④按一般經驗法則，受件者在收到廣告或聯絡信件時，通常並不會刻意保留其信封，此因內容較為重要。不論繳稅通知或其他權益事項之官方或私人通知，通常亦僅須以信件內容行使其權利即可，訴願決定機關何以如此強調信封之重要性，殊令人費解。舉例言之，現一般人時常收到銀行寄發之信用卡申請書、紅利集點商品型錄、帳單、各式廣告，試問何人會一一保留信封？且本件處分書與訴願決定書均係各該機關以郵寄寄予原告訴訟代理人，如原告提出其正本，當然可證明該機關確有寄發該書類予原告訴訟代理人，訴願決定僅以原告無法提供楊舜雄以郵寄方式取得舊版比較手冊之客觀證據，即謂訴外人楊舜雄所言不可採，顯有違一般經驗法則。
⑤按行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第313條之1規定，
訴外人之以書面陳述並具結者，非無證據能力，查訴外人蔡進壽、張錦聰均分別以書面證實，於90年4月間收到參
加人所寄發之舊版手冊，並敘明其寄達之地址，且可看出該手冊中所標示之「KUOBAO」商標，更依被告要求提供書面結文，擔保其所述屬實，否則願受偽證罪之處罰等語，並與訴外人楊舜雄之證言大致相符，均堪以證明參加人確有寄發舊版手冊之行為。被告竟以渠等無積極事證說明收到方式云云，與事實不符。嗣訴願決定機關以其取得時間為90年4月，與參加人陳明第1次印製1,500份舊版比較手
冊，攜帶20幾本至上海之時間足認非屬同一云云，即質疑渠等取得者非舊版比較手冊云云，亦有違法之處。
⑥原告既已自訴外人楊舜雄、蔡進壽、張錦聰，及不願具名之證人處取得4本舊版比較手冊且提出於被告，復依訴外
人楊舜雄、蔡進壽、張錦聰言詞或書面證詞，均係以郵寄之方式收到該比較手冊，參加人代表人丙○○亦已自承該比較手冊為其委請印刷廠印製，即應推定參加人確有散布之行為，至於參加人否認其有散布行為，應由參加人舉證說明，訴願決定以原告無法提供訴外人楊舜雄、蔡進壽、張錦聰透過郵寄方式取得舊版比較手冊之客觀證據，即謂楊舜雄所言不可採云云，有違一般經驗法則。
⑦詳言之，對於上開人員所陳述之事實，被告及訴願決定機關並未說明其有何虛偽、不實之處或不可採之理由，顯有認定事實不備理由之違法。參加人所述舊版比較手冊係於90年3月16日委由益全照相製版社印製，翌日由參加人負
責人將其中20本自台灣搭機攜至中國廣州，此為原處分所是認，則其餘1400餘本參加人既已印製完畢，當可在台灣寄發舊版手冊予廠商客戶，則訴外人蔡進壽、張錦聰90年4月間收到參加人所寄發之舊版手冊，時間、空間上完全
吻合，訴願決定稱非屬同一時間云云，顯係謬於事實，其認定事實顯違論理法則，並有理由矛盾之違法。
⑧針對原告所提出之3本舊版手冊，被告全然未交代，參加
人既已承認其有印製共1000餘本之舊版手冊，但稱其中20幾本，由參加人代表人丙○○攜至上海展覽，其餘銷毀云云。果如是，按理應無任何舊版受冊會流通外界，則何以原告及訴外人可拿到4本舊版手冊？唯一可能係參加人印
製1000餘本舊版比較手冊寄發予原告客戶，以詆毀商譽。參以參加人並未提出其銷毀舊版比較手冊之證據，故被告對於上述事實恝置未論，逕認參加人無散布舊版比較手冊之事實云云，其認定事實顯違反論理法則與證據法則。
⑨被告及參加人稱原告所提出之人員，經被告調查之結果亦非參加人往來之廠商或客戶，據此推論參加人並無散布舊版比較手冊云云。惟訴外人楊舜雄、蔡進壽、張錦聰等人是否為參加人往來之客戶，與參加人是否散布該比較手冊並無關聯性，蓋參加人散布對象不一定與其有往來之廠商或個人，透過工商名錄，或工會資料，參加人自然可以取得楊舜雄、蔡進壽、張錦聰等人所屬公司行號及其地址，不見得須為參加人往來之客戶或廠商，參加人方有可能寄發，縱使非參加人往來之客戶或廠商，亦有可能成為參加人寄發舊版手冊之對象，現已有4位人員提出比較手冊，
即屬最好之證據。
⑩參加人員工總共不過400餘人，何以須印1,500本之比較手冊，參加人代表人僅帶20餘本舊版比較手冊到大陸，對照參加人在大陸員工約有300多人，顯不敷使用，參加人代
表人90年3月既先到廣州工廠，且其所攜手冊據其所述並
不輕，何以不將手冊放在廣州工廠，縱使參加人代表人未在廣州工廠多所停留而直接將手冊10餘本帶往上海展覽場，亦不必將手冊在會場上拿出，放在行李即可。至參加人公司員工所出具證明書部分，既為其員工所出具，即可能因出具證明書之人迫於勞僱關係而難保其所言為真實，是該證明書在內容之真實性顯有疑義。參加人代表人將部分舊版比較手冊攜至大陸，未留在工廠內作為員工教育訓練使用，卻帶至上海展覽會場，難謂無散布之意圖，且舊版比較手冊中多處提及評價性字眼，是否確實作為員工教育訓練使用，在在令人質疑。此外，參加人另案違反著作權法案件，業經檢察官提起公訴在案。
２、參加人並不否認其有製作舊版比較手冊，僅抗辯散布之行為，而經被告調查亦認參加人確係於90年3月委託益全照相製
版社印製舊版比較手冊一千餘本，則參加人於舊版手冊中所為之陳述，確實構成詆毀訴願人商譽：
⑴舊版比較手冊第1頁右方圖片即為原告產製之化學藥液過濾
機，其上並有「Kuobao」商標圖樣，參加人並以紅色字體，針對原告產品記載「外型類似幾可亂真，功能差異極大，純屬欺騙客戶小心上當」之損害原告商譽之敘述；第9頁右方
之照片更明顯出現「Kuobao」商標圖樣及「FILTER」（過濾機）字樣，明白指出係原告之化學藥液過濾機產品，並以紅色字體記載「徒具外觀，無法完全排出氣體，且仿冒他人欺騙客戶」之不實陳述；又第7頁濾心壓板固定螺帽，係原告
取得新式樣第65003號化學機械過濾機壓盤螺帽，參加人卻
詆毀為「強度差，使用不順」。
⑵此外，在第19點中針對濾筒與底座之結合構造上，參加人強調其產品較優，於右方圖片針對原告取得之第151430號過濾機桶身與底板構造結合新型專利，又誣指為「．．無法承受高壓，一旦承受較高溫度及壓力，即開始變形而洩漏，．．頭痛醫頭腳痛醫腳」；參加人上開比較表係表明其過濾機與其他廠牌產品」優劣比較，除顯示出「Kuobao」商標圖樣外，其中大部分係以原告所出產之化學藥液過濾機為比較標的所拍攝之照片，全篇由封面之「揭開醜惡之面紗」開始，其內容充斥惡意中傷之字眼。
⑶被告既認定參加人有製作舊版比較手冊之事實，同時亦不爭執該比較手冊前開文字、圖片之陳述構成詆毀原告之商譽，且被告亦認定參加人與原告屬於競爭關係，則舊版比較手冊符合公平交易法第22條規定「為競爭目的」、「為足以損害他人營業信譽之不實情事」之要件，其餘應審究者，僅為參加人有無陳述或散布之行為，一旦符合，參加人即該當公平交易法第22條之罪責，無須審究新版比較廣告之問題，被告對於非檢舉標的之新版比較手冊（為參加人所提出），著墨甚深，甚至執為參加人有利之認定，立場足見偏頗。
３、被告及訴願決定機關對於參加人符合公平交易法第22條之陳述行為態樣恝置未論，顯有漏未處分之違法。參加人以寄發舊版比較手冊，詆毀原告之商譽，其不實內容已為訴外人楊舜雄、蔡進壽、張錦聰所取得並瞭解其意，如尚未達使不特定公眾知悉之散布行為，至少亦構成公平交易法第22條之陳述行為。一般學習過刑法者均知法條中有以「或」、「號」區隔出之行為，即屬刑法規範之不同行為態樣，各得為國家刑法權處罰之客體。按公平交易法第22條規定，清楚解析出該條行為態樣有二，即陳述行為及散布行為，就陳述而言，乃指以言詞、文字、圖書等所為之行為，參加人寄發比較手冊予鋅隆實業有限公司等，係以文字、圖畫之方式，其陳述足以損害原告營業信譽之不實情事，該當該條陳述之態樣，此有被告就相同案件所為之83年10月14日公處字第111號處
分書可參。是以文字、圖書之方式將詆毀商譽之陳述傳達與他人，自係陳述足以損害他人營業信譽之不實情事，被告對此恝置未論，自非適法，訴願決定機關稱原告強將舊版比較手冊郵寄過程劃分為散布陳述行為，曲解公平交易法第22條規範意義云云，實悖於刑法原理及被告向來之見解，亦難謂適法。
４、依舊版比較手冊之設計、用語，已可證明參加人係為競爭之目的，而陳述不實之情事，以破壞原告商譽。蓋舊版手冊使用「揭開醜惡的面紗」、「須靠業界大力支持」、「貨比3
家不吃虧」等語，可知其訴求之對象為購買化學藥液過濾機商品之客戶，而非單純供其公司內部教育訓練之用。且舊版比較手冊中提及參加人之稱謂均為「本公司」，並強調「本公司」之品質，顯係提供客戶比較之用語。又舊版比較廣告最後第22頁右上角記載「新發售」，中間段敘述「本公司的雙塔設計．．品質又好，是您必備的設備」，均足稽非內部教育訓練用，其為促銷商品而有詆毀原告商譽之行為，彰彰明甚。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、程序部分：
１、有關被告以92年3月17日公參字第0920002292號函知原告其
檢舉事項之調查結果，該函係屬單純事實通知，並非行政處分，原告先前對此提起撤銷訴訟，已不符行政訴訟法第4條
第1項規定，復未依鈞院闡明之內容，變更訴之聲明提起一
般給付訴訟，是其提起本件訴訟，應屬起訴要件不備而難認合法：
⑴依行政訴訟法第4條第1項規定，所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方
機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。是以，人民提起撤銷訴訟，自應以行政處分之存在為前提，至於行政機關所為單純事實敘述（或事實通知）或理由說明之復函，因未對人民發生法律上之不利效果，不符上開行政處分之要件，人民當無法據此提起撤銷訴訟。復按公平交易法第26條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」，上開條文並無主管機關應依檢舉，以被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分及作成何種行政處分之明文，是於法律無明文規定之情形，上開條文自不能據以解釋為利害關係人（含檢舉人）可取得申請主管機關對他人作成不利益處分之權利，否則即有違反制裁性法律之明確性原則，被告雖因原告之檢舉而發動調查權，然對於案件之處理，被告仍應於職權範圍內，依調查所得事證予以處理。
⑵有關被告92年3月17日公參字第0920002292號函文，其意在
通知原告有關參加人被檢舉案之調查結果，且檢舉僅係人民基於公益促請行政機關發動調查權，被告處理與否，其結果對於檢舉人權益不生影響，是上開函文性質上屬單純之觀念通知，依上開行政訴訟法規定，原告自不得對上開函文提起撤銷訴訟。又訴願法及行政訴訟法修正前，因行政機關對於檢舉人所為之答復函，僅有撤銷訴訟之唯一救濟管道，被告雖曾權宜認為在檢舉人能主張其權益因被告之調查處理受損之情況下，可提撤銷訴訟。惟新法施行後，救濟途徑增加，非只有行政處分方能獲得救濟，且救濟途徑與行政行為之間，有法定的適用關係，舊法時期以個案需要救濟為由，所為之權宜措施，已失其正當性。蓋撤銷訴訟只發生使檢舉人不獲得答復之效果，應非原告當初請求之目的。
⑶依行政訴訟法第5條規定，課予義務訴訟僅適用於人民依法
申請之事件，無論係申請對自己作成處分，或例外對他人作成處分，均須有法律明文規定。查原告之檢舉並非上開條文所稱依法申請事件，且行政訴訟法新制施行後，對於人民依法申請作成行政處分以外之其他非財產上給付事件，例如檢舉人請求被告對事業是否有違反公平交易法規定進行調查處理，被告於調查程序如有違法，檢舉人似不妨適用一般給付訴訟請求救濟，其救濟範疇僅止於被告是否依法調查，以及是否於合理期間內完成調查結果暨通知檢舉人等，要不包括對被檢舉人作成不利益（符合檢舉內容）之行政處分在內。⑷鈞院就本件應適用之訴訟類型，於本案行準備程序時已闡
明：「本案原告先前提起之撤銷訴訟，係屬不備法定要件，亦不宜提起行政訴訟法第5條請求課予義務之訴訟，而應依
行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟。」並曉諭原告變
更訴之聲明後補具書狀參辦。上開被告對原告所為答復函，主旨載明依現有事證尚難認有公平交易法相關規定之適用等語，且該函亦無行政程序法第96條第1項第6款之教示，上開復函要非行政處分。被告基於原告之檢舉，依公平交易法第26條規定，對檢舉內容進行調查，亦無所稱應作為而不作為之情事，亦非對於原告依法之申請為駁回之處分。是以，原告提起本件課予義務之訴顯屬不備要件，亦為現今行政法院判決所採見解，此有鈞院91年度訴字第1486號判決、最高行政法院92年度裁字第1856號及93年度裁字第1001號裁定可參。原告既未依鈞院闡明之內容變更訴之聲明，仍執其主張一併提起行政訴訟法第5條請求課予義務訴訟，應認該部分與
行政訴訟法第5條之構成要件未合，係屬起訴要件不備而應
予裁定駁回。
⑸依鈞院91年度訴字第780號、第1490號、第4155號裁定意旨
，原告所稱自無不得提起撤銷訴訟之理云云，顯與目前行政法院見解相悖，至於課予義務之訴，僅適用於人民依法申請之事件，無論係申請對自己作成處分，或例外對他人作成處分，其前提均須有法律明文規定。惟公平交易法並無此種規定，是原告稱檢舉人依公平交易法第26條提出檢舉，請求被告調查，依其所呈之檢舉內容，可知檢舉人有請求被告作成處罰被檢舉人之意思者，仍得解此乃檢舉人依法之申請云云，顯屬誤解法令規定之擴張解釋。
２、申言之，原告對於參加人涉嫌違法向被告提出檢舉，此檢舉僅係促使被告調查權之發動，被告依職權調查事證，作成處分或不處分決定，與行政訴訟法第5條規定所謂「依法申請
」係依法有請求權利之人請求該管機關作成授益處分，尚有未合，應不得提起課予義務之訴：
⑴依行政訴訟法第5條規定，所謂「依法申請」之具體意涵，
學者認為課予義務之訴性質上乃係給付之訴的下位類型，其並非要求撤銷變更行政處分，而係以要求作成某項行政處分為主要目的，由於此一訴訟想要促使行政機關發動某一職務上行為，因此這種訴訟在個人擬進行某些特定的活動，需要許可、允許或核准的情形，扮演重要角色。例如對於建築或營業許可的核發，即可透過課予義務之訴，由行政法院加以實現。是所謂「依法申請」，係指有依法請求行政機關作為的權利之謂，具體而言，即有請求行政機關作成授益處分之法律上依據，故與該申請人權利無關之陳情、建議等不包括在內，至所稱之依法不限於法律，包括各種法規命令、自治規章等在內。
⑵反觀公平交易法第26條規定，並無主管機關應依檢舉，以檢舉人與被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分以及作成何種行政處分之明文，此外該法亦無任何相關規定，則檢舉事件與人民依法申請行政機關為行政處分事件，在法律上顯然有別，是於行政訴訟法施行後，似無法適用課予義務訴訟請求救濟。至於行政處分違反具有保護第三人目的之法規，至多可以構成利害關係人請求撤銷該處分之理由，在法律沒有明文規定的情形下，尚不能據以解釋為利害關係人可取得申請主管機關對他人作成不利益處分的權利，否則對該他人而言，實有違反制裁性法律之明確性原則。原告對參加人涉嫌違法向被告提出檢舉，此檢舉僅係促使被告調查權之發動，被告依職權調查事證，作成處分或不處分決定，與行政訴訟法第5條之構成要件尚有未合，應不得提起課
予義務之訴。
３、倘檢舉人得請求行政機關作成行政處分，在訴訟種類的適用上，屬於課予義務訴訟之範疇，然課予義務訴訟，僅適用於人民依法申請之事件，檢舉事件與人民依法申請行政機關為行政處分事件，兩者在法律上顯然有別，是行政訴訟法施行後，無法適用課予義務訴訟請求救濟。本案緣於原告向被告檢舉參加人同為國內產製化學藥液過濾機，夙與原告有競爭關係，參加人為打擊原告，竟散布不實比較廣告，意圖詆毀其產品，使相關業者及潛在、非潛在之交易相對人產生原告產品係較劣質商品錯誤印象，違反公平交易法第22條及第24條規定等情。案經被告調查處理及第592次委員會議決議，
依現有事證，尚難認參加人有違反公平交易法之情事，而以92年3月17日公參字第0920002292號函復原告在案。原告仍
執其主張一併提起行政訴訟法第5條課予義務之訴訟，惟認
該部分與行政訴訟法第5條之構成要件未合，其係屬行政訴
訟法第107條第1項第10款起訴要件不備而應予裁定駁回。
二、實體部分：
１、按公平交易法第22條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」倘事業基於競爭之目的，有陳述或散布不實情事之行為，造成足以損害他人營業信譽之結果，方有上開條文之適用。倘無法證明事業有具體陳述或散布不實情事之事證，尚難以該條規定相繩：
⑴原告與參加人提供之比較手冊有舊版及新版兩種，原告向被告檢舉時共取得4本舊版比較手冊之正本，其中1本係由鋅隆實業有限公司楊舜雄取得，另3本之來源係原告之客戶蔡進
壽、張錦聰及一位不具名之人所提供，原告稱參加人若非有散布之行為，其何能於市面上取得4本舊版比較手冊云云。
然被告為明實情，經請原告、訴外人楊舜雄、蔡進壽、張錦聰書面陳述收到舊版比較手冊之方式，3位證人雖皆表示有
收到比較手冊，惟渠等均無積極具體事證說明其收到比較手冊之方式，尚難證明參加人就該比較手冊有散布之事實，輔以原告就另1位不具名證人及取得比較手冊之方法亦未陳明
，故該4本舊版比較手冊如何取得及散布，已難加以求證，
依上開事證，無法逕認參加人有散發舊版比較手冊之情事。⑵原告稱不論楊舜雄之書面說明或至被告處之口頭說明中，均已詳述其係以郵寄方式取得舊版比較手冊，由參加人寄給其公司，僅未保留信封而已，核已具體說明其取得比較手冊之方式云云，然在原告提供楊舜雄獲取參加人舊版比較手冊係以郵寄方式取得之客觀證據前，被告依現有事證作出尚難認參加人有違反公平交易法情事之認定，難認有何違誤。至原告稱鋅隆實業有限公司函復被告與訴外人楊舜雄所述相符，楊舜雄證言自可採信，被告未採信其證言違背經驗法則與論理法則云云，惟鋅隆實業有限公司函復被告之來文，僅證稱楊舜雄係該公司廠長，該公司未表示為舊版或新版比較手冊，即不能以楊舜雄之證詞，遽論參加人有寄發舊版手冊。是被告尚難以該等事證作為參加人為陳述及散布行為之直接證據，況楊舜雄到被告處陳述時，亦未證明其與參加人間有業務關係，原告對於該事實經過之說明係由楊舜雄轉知，應屬傳聞證據，則楊舜雄之說詞，亦值商榷。
⑶且參加人於鈞院94年2月16日準備程序時主張訴外人楊舜雄
在台灣台南地方法院檢察署陳述收到比較手冊目錄係在「信隆鍍金工廠」，且該工廠與參加人僅交易1次，然據參加人
表示該項交易應在原告代表人甲○○任職參加人公司期間（78至79年間）銷售，訴外人楊舜雄亦表示僅此1次，則豈有
事隔11年再寄送舊版比較手冊予已無業務關係之他公司，顯有違常理，是訴外人楊舜雄之說詞，殊值商榷。
⑷參照行政法院（現改制為最高行政法院）39年判字第2號判
例︰「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」之意旨，被告受理本案，函請原告提供其他與本案有關之事證資料，依原告90年10月29日陳報函表示欽龍工業股份有限公司張西得表示其曾收到比較手冊，除得向張西得調查外，另其客戶翔宇實業股份有限公司之陳永全亦曾收到比較手冊等情。案經被告向原告所提供之關係人作調查，關係人張西得向被告陳稱，於90年9月份見過該比較手冊，地
點在中國昆山市，欽龍工業股份有限公司及張西得本人從未收到比較手冊類之目錄或廣告，亦未表示所見者究為舊版或新版之比較手冊，且關係人翔宇實業股份有限公司來函亦表示從未收到此類比較手冊之資料，此與訴外楊舜雄赴被告處說明有收到比較手冊，張錦聰書面陳述確有收到比較手冊等說詞並不一致。況上述證詞，亦僅能證明原告取得舊版比較手冊之來源，並無積極證據證明參加人確有寄發舊版比較手冊，構成實行散布行為。
⑸參加人之舊版比較手冊係其於90年3月上旬委由益全照相製
版社印製完成後，即由負責人丙○○將其中約20幾本自台灣搭機攜至中國廣州工廠，並於同年月20日參加中國上海舉辦之CPCA展覽，隨手帶去10幾本，原告主張訴外人蔡進壽、張錦聰書面陳述取得之時間在90年4月間，與參加人陳明第1次印製1,500本舊版比較手冊，攜帶20幾本至中國上海之時間
，非屬同一時間，則渠等取得者是否為舊版比較手冊，亦有疑義。本案於原告或上開人員未能提出具體客觀證據證明參加人有散布舊版比較手冊之事實前，尚難遽論參加人有違反公平交易法第22條規定。原告稱參加人究係如何散布，尚有何散布途徑，當非原告或該等人員所得或所應證明云云，惟按參加人業已提出比較手冊說明係供內部教育訓練之用，並無對外散布不實情事，故原告主張參加人究係如何散布，尚有何散布途徑等語，當由原告負舉證責任證明。
２、原告檢舉參加人損害他人營業信譽行為，既與公平交易法第22條規定之構成要件相間，則比較手冊是否詆毀原告商譽，即無論究之必要：
⑴本案經被告調查，參加人並不否認確係於90年3月委託益全
照相製版社印製舊版比較手冊1000餘本，惟其陳稱印製後未散發，僅攜帶10幾本至中國上海參展，於展覽場發現錯誤及遺失8本後，於90年3月25日左右立即通知益全照相製版社重新印製，新版比較手冊已未見原告「KUOBAO」商標，亦無證據證明參加人有散發該舊版比較手冊之行為，既與公平交易法第22條規定構成要件相間，則舊版比較手冊是否詆毀原告商譽，即無論究之必要，且被告亦未就此予以認定，是原告稱被告應不否認參加人所製作之舊版比較手冊詆毀原告之商譽云云，顯係曲解被告所為處分之意旨。
⑵按行政機關依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利、不利之事項一律注意，為行政程序法第36條所明定。被告除就舊版比較手冊之來源及散發行為進行調查，經請原告、訴外人楊舜雄、蔡進壽、張錦聰書面陳述收到舊版比較手冊之方式，3位證人雖皆表示有收到比較手冊，但均
無積極具體事證說明收到比較手冊之方式，尚難證明參加人有散布之事實，及另1位不具名證人及取得比較手冊之方法
，亦未予陳明，故該4本舊版比較手冊如何取得及散布，已
難加以求證，且被告並就新版比較手冊之來源及散發行為一併查證，從參加人提供新版比較手冊第1頁及第9頁已未見原告「KUOBAO」商標圖樣，及將第1頁及第9頁紅色說明文字加以修改，難稱有公平交易法第22條規定之適用，故被告依法進行調查，依現有事證，尚難認參加人有違反公平交易法之情事。
３、原告稱被告對參加人符合公平交易法第22條之陳述行為棄置未論，並引被告83年10月14日公處字第111號處分書之見解
，主張本案顯有漏未處分之違法云云，惟按公平交易法第22條之陳述、散布行為，皆須以「足以損害他人營業信譽之不實情事」為要件，姑不論陳述或散布之行為，均需有具體事證足認係經由該等方式，使第3人取得及瞭解其意義，始得
進一步認定是否該當該條規定之構成要件。原告稱參加人印製舊版比較手冊係以書面方式陳述不實情事，並將舊版比較手冊郵寄予訴外人楊舜雄之行為該當於「為競爭之目的，而陳述足以損害他人營業信譽之不實情事」云云，惟原告迄今尚無法證明參加人有散布行為，且訴外人楊舜雄亦無法提出客觀證據證明其係透過郵寄方式取得及瞭解其意義，原告對於其取得上開資料之方式、來源無法提出證據說明，卻強制將舊版比較手冊郵寄予上開人員之過程劃分為散布、陳述行為，顯係曲解公平交易法第22條之規範意旨。又參加人印製舊版比較手冊以言詞方式陳述不實情事部分，就張西得針對比較手冊中被比較之過濾機內容所作說明，並未表示所見究為舊版或新版之比較手冊，既無法進一步證明參加人有四處散布不實謠言，更遑論參加人曾在嘉義向張西得為不實陳述，故原告所稱尚待斟酌。
丙、參加人之陳述：
１、參加人確實在90年3月間委由益全照相製版社印製1,500份舊版比較手冊，當初係因市場上出現與參加人在外觀完全相同之產品，且係從參加人處離開之人員所作，為使員工深入瞭解、懂得分辨參加人產品，故印製比較手冊，作為教育訓練之目的使用。而基於印刷之主要成本在製版費之考量，因印100本，與印1,000本價錢差距不大，且當初考量該手冊資料可長久保存，方印製1,500份。又因發現該比較手冊內容有
誤，已經全部銷燬，立即重新印製新版手冊，且此種型錄類物品，參加人並未進入倉庫列管，當初僅向印刷廠拿走20幾本，其餘比較手冊尚未交貨，嗣因發現手冊內容有誤而全部銷燬，並未留下任何管理使用相關資料。
２、參加人係於90年3月16日委由益全照相製版社印製1,500份舊版比較手冊，翌日參加人代表人丙○○即前往大陸，因怕行李太重，便隨手拿走20幾本剛印好手冊攜至大陸，目的係作為員工教育訓練及洽談使用。當初行程係先從台灣搭機攜至廣州工廠，之後因參加同年月20日在上海舉辦之CPCA展覽（參加人亦在會場擺攤參展，恰巧原告亦參加展覽，攤位就在參加人後面），便從中隨手帶10幾本搭機前往上海（距離參加人江蘇廠僅有40幾公里路程），到上海後，即直接先前往展覽會場，展覽結束之後，基於交通因素考量，當天住在上海，嗣後前往江蘇工廠。
３、據原告所提相關人員之證詞表示渠等係於90年4月間經由郵
寄取得該舊版比較手冊，惟經參加人自行查證結果，在參加人從事5年以上行政工作人員均出具證明表示，他們從未寄
送過任何一本舊版比較手冊，且相關人員與參加人亦無業務往來關係，參加人不可能寄送渠等比較手冊，如有寄送，亦應有很多本，為何原告僅能提出4本，顯與常情不符，足證
參加人所述為真。據瞭解原告代表人甲○○當初任職參加人公司時，有將參加人產品賣給鋅隆實業有限公司，惟當時並未留下客戶資料，故參加人之電腦查無與鋅隆實業有限公司間之交易往來資料。
４、參加人代表人丙○○與張錦聰係在泰國認識的，張錦聰一直在泰國，參加人與其所任職之泰國公司雖有業務往來，惟係在其進入該公司之前，之後並無業務往來，故倘參加人欲寄送比較手冊予張錦聰，亦應寄到泰國。而訴外人楊舜雄則從未在參加人公司任職，至於蔡進壽，參加人完全不認識。又訴外人張西得當時所看到之比較手冊係由參加人代表人丙○○所帶去，因其抱怨參加人販賣東西太貴，丙○○便將比較手冊帶去，當面向其說明瞭解，然當初係攜帶新版比較手冊，而非舊版比較手冊，且後來未將比較手冊留下，嗣發覺壓力沈重，亦未再使用新版比較手冊。又參加人另案所涉違反公平交易法刑事部分在台灣台南地方法院檢察署偵查，業獲91年度偵字第10943號不起訴處分在案。
５、原告所舉本件相關人員，經查渠等所述疑點重重，與常情有違，茲說明如下：
⑴有關訴外人張錦聰所言部分：
①該人長年常駐泰國，如何收到比較手冊、由誰收到、收到是否為印刷品、郵費是否貼有郵票或大批郵件、郵寄信封為何無法提出？另可函查內政部警政署入出境管理局，張錦聰於91年4月間是否在台灣、進出何時、1年在台灣有多久？以上可說明張錦聰當時是否在台灣居留之情況。參照張錦聰在泰國名片1份，參加人係以製造機械設備為主要
業務，如欲寄送機器型錄文件，衡諸常情，乃應寄往該人之公司，若謂直接寄送該人，實不合常理，且該人與參加人並無任何業務往來，參加人為何寄送該比較手冊，實不符商業法則。
②據瞭解，張錦聰為原告在泰國之經銷商，在商場上與參加人為競爭對手，若謂參加人就該手冊新版在90年3月26日
即已印製完成，而仍將舊版手冊寄送競爭對手，自投羅網，實不合常理。又張錦聰在宣誓書中敘述為郵寄取得云云，然其與參加人10年內完全無任何商業往來紀錄，參加人豈有其私人住所之住址，且張錦聰亦長期在泰國，參加人如何取得其家中地址？是該人所述顯非事實。
⑵就訴外人蔡進壽所言部分：
①該人長年常駐泰國，如何收到比較手冊、誰收到、收到是否蓋有印刷品字樣、郵費是否貼有郵票或大批郵寄、郵寄信封為何無法提出？另可函查內政部警政署入出境管理局，該人於91年4月間是否在台灣、進出何時、1年在台灣有多久？以上可說明該人當時是否在台灣居留之情況。
②該人在宣誓書中敘述，比較手冊為郵寄到其戶籍住址台中市○○區○○街50號云云，惟該人當時係在「溪泉電器股份有限公司」（址設台中市○○區○○街460號1樓）任職，且參加人10年內與該人並無任何商業行為，為何選擇寄送至該人私人住所，而非其任職之公司，實不符商業法則。參照蔡進壽所出具之宣誓書，其與張錦聰兩份版本完全相同，日期亦同，是請調查該2人是否在91年9月24日皆在台灣？此可函查渠等出入境紀錄，即可明瞭。又該2人倘
未在台灣，如何能在當天簽署宣誓書交原告親自送交被告？
⑶就訴外人楊舜雄所言部分：
①該人在台灣台南地方法院檢察署到庭供述：在何處收到該目錄，答稱在彰化市○○路19號「信隆鍍金工廠」，非在「鋅隆廠」位置云云，惟工商登記並無「信隆鍍金工廠」之營業記錄。且其供述：我只跟參加人交易過1次，買了
10部左右，直到原告出來，當初跟參加人購買係用「信隆鍍金工廠」發票云云，則原告代表人甲○○至參加人公司工作，78年4月3日至79年5月離職，有勞工保險卡為證，
而由楊舜雄之供述，可知其向參加人購買之時間應在79年甲○○任職期間，當時甲○○為台中地區業務，應係甲○○在職時銷售（因已15年無法查實購買記錄）。
②其次，在工商登記並無此「信隆鍍金工廠」商號紀錄，且鋅隆實業有限公司登記資料地址在彰化市○○街77巷19號，楊舜雄敘述其收件處地址為彰化市○○路19號，實與該公司登記地址完全不同，而楊舜雄在檢察署檢察事務官問：參加人以前寄過這種或其他目錄嗎？其回答：這是第1
次，之前沒有，之後也沒有。是以，應有13年時間無任何聯繫及商業往來，且其為原告之往來客戶，參加人豈會寄給楊舜雄型錄等相關資料，又如何取得地址？明顯可知原告係自導自演。是以。原告聲請鈞院查詢參加人鄰近地區郵局，在90年4月間是否有大批印刷品寄送？倘無，參加
人即無違反公平交易法第22條規定散布之情事。
６、原告稱參加人確有散布舊版比較廣告手冊之事實，被告及訴願決定機關對於證據之取捨、認定，顯有違法云云，惟：
⑴原告自始至終僅能提出4本參加人舊版比較手冊，而其所舉
相關人員即其客戶楊舜雄、蔡進壽、張錦聰等（原告尚稱有1不願具名之人士），竟無1人得提出其收受參加人寄發比較手冊之信封，顯見渠等之陳述疑點重重。衡之常情，若參加人有於90年3、4月間大量寄發該舊版比較手冊，則原告客戶並非僅有4人，豈有無法收集更多舊版比較手冊之理，縱有
人在收寄後將封套丟棄，然原告稱其於90年4月即取得該4本舊版比較手冊，與所稱參加人大量寄發之時，時間相隔甚短，豈有該4人竟無1人得找出封套之理？又該些人員所稱受寄發之地址，或為其私人住所，或與其上班公司之地點不符，且訴外人蔡進壽、張錦聰長時間均在國外，而參加人與渠等在近年間均無業務往來，竟可得知渠等未經公開之私人住所地址，實匪夷所思，況依渠等所具之宣誓書，訴外人蔡進壽與張錦聰兩份版本完全相同，日期亦相同，顯見渠等係受原告影響而為不實陳述。
⑵被告因認該些人員在無積極具體事證說明收到比較手冊之方式，證明參加人有散布之事實，並無積極證據證明參加人確有寄發舊版比較手冊，構成散布行為，尚難遽論構成違反公平交易法第22條規定，其認事採證，難謂有何違法及不當。蓋該條所定之「陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」，其陳述或散布乃須行為人基於故意為之，參酌公平交易法第1條之立法意旨，就不實情事，若僅單純對特定人（
如公司員工）為陳述，而非有使不特定多數人得以共見共聞，非足以構成不公平競爭之情形下，尚非該條所規範之不法行為。原告率以該條所定可清楚析出行為態樣有2，即陳述
行為及散布行為，單單有1，即稱違反該條規定云云，實曲
解法文。
⑶本件舊版比較手冊係參加人於90年3月中旬印製完成，當時
未及細閱，即由代表人丙○○於90年3月20日隨手將20幾本
帶往上海CPCA展覽會場，而置放於抽屜中，以便交予其員工閱覽，作為教育訓練之用，並非在會場中散發。詎該些比較手冊竟遭人趁機竊取數本，落入原告手中，致事後橫遭原告以不實情事而為本件檢舉。丙○○在發現該些比較手冊遺失後，經細察比較手冊之內容，驚覺有所不妥，乃即在CPCA展覽會場立即以電話通知台灣之員工重新印製新版比較手冊，並銷毀舊版比較手冊，此有訴外人李添裕（益全照相製版社，陳述新舊版比較手冊印製相隔時間甚短）、黃添耕、鄭國南、劉東杰、李伯仲（上開人員在被告處陳述：當時原告負責人甲○○在CPCA展覽會場；其中訴外人李伯仲陳稱在現場甲○○本人有提出該比較手冊。甲○○在被告處陳述，當時其人在廣東並無在場之說詞，乃明顯不實，可證其就該比較手冊係非法取得之情事）及參加人大陸員工等陳述明確外，並有新、舊版比較手冊及前後兩份送貨單可稽，故參加人並無散布舊版比較手冊之行為與故意，被告之認事採證，衡情論理，難謂有何不妥。
理 由
壹、程序部分：
一、有關檢舉人向主管機關之被告檢舉他人違反公平交易法，經被告調查結果，認為所檢舉事項不構成違反公平交易法，而對檢舉人之函覆，是否為行政處分，及檢舉人不服被告所為函覆應提起之行政訴訟類型，於行政訴訟實務上有兩種見解，或謂被告所為函覆性質係一行政處分，當事人如有不服，得據以提起撤銷訴訟合併課予義務訴訟，或謂檢舉人之檢舉僅係促使行政機關發動其調查權，故行政機關所為函覆性質並非行政處分，當事人應依行政訴訟法第8條規定，循給付
訴訟途徑救濟。就此，本院受命法官於93年10月20日行準備程序時已向兩造闡明斯旨（詳見本院93年10月20日準備程序筆錄第3頁之記載，尚非如被告所言本院受命法官闡明原告
轉換行政訴訟種類為一般給付訴訟）。其後原告於93年11月9日具狀表示其仍選擇提起撤銷訴訟合併課予義務訴訟，則
本件程序上爭點在於被告92年3月17日公參字第0920002292
號函是否為行政處分？及原告對被告上開覆函選擇提起撤銷訴訟合併課予義務訴訟是否合法？
１、按向主管機關檢舉他人違法，經主管機關調查結果，認為所檢舉事項不成立，而對檢舉人之函覆，是否行政處分，端視法律是否賦與檢舉人向國家請求制止、處罰被檢舉人之權利或法律所保護之法益是否及於檢舉人之私益而定。如法律課國家機關調查、處罰被檢舉人之作為義務，且該法律所保護者除公益外，同時及於檢舉人之私益，可認立法者有意賦與檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家保護其受法律保護之私益，俾免遭第三人之侵害，其檢舉係保護請求之行使，主管機關為檢舉事項不成立之函覆，影響檢舉人之法律地位，產生不利之法律效果，應屬行政處分。反之，如法律未賦與請求權，且非法律所保護法益之主體，其檢舉僅促成調查、制止與處罰等國家公權力之發動，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人發生如何影響權利或義務之法律效果，應屬事實通知，自非行政處分（最高行政法院91年度裁字第1475號裁定意旨參照）。又依公平交易法第26條規定為檢舉者，固為促使公平交易委員會為調查處理之發動，任何人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，均得為檢舉，至於得否對其檢舉案調查處理之結果提起訴願，仍以公平交易委員會之調查處理是否致其權益受損為斷，非謂檢舉人不問其是否因該調查處理而受損，均不得對之提起訴願（最高行政法院93年度判字第257號判決意旨
參照）。
２、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法
第3條第1項規定係指中央或地方機關（行政機關）就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權利，旨在保障人民遭受公權力侵害時，可循國家依法所設之程序，提起訴願或行政訴訟，俾其權利獲得最終之救濟，並使作成行政處分之機關或其上級機關藉訴願制度，自行矯正其違法或不當處分，以維法規之正確適用及人民之合法權益。按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，不因其用語、形式以及是否有後續行為或有無記載得聲明不服之文字而有異。凡直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如仍視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符，業經本院釋字第423號解釋在案。」
司法院釋字第459號解釋理由書闡釋甚明。而法律規範保障
目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因而受損害者，即應許其依法請求救濟（司法院釋字第469號解釋理由書第2段參照）。查公平交易法立法目的係「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」而制定（本法第1條）；其規範所稱之事業依本法第二條規定指「一、公
司。二、獨資或合夥之工商行號。三、同業公會。四、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」所稱競爭「謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」（本法第4條）；為達立法
目的，本法第3章定明「不公平競爭」，依序於第18條規定
「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」第19條、第20條規定妨礙公平競爭之行為及仿冒行為之禁止，明定「有左列各款情形之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之：一、以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。二、無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。三、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。四、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合之行為。五、以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為。六、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。三、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項商標之商品者。」第22條、第24條分別規定「事業不得為競爭之目的，而陳述或散佈足以損害他人營業信譽之不實情事。」「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」第24條立法理由並載明：「一、本條為不公平競爭行為之概括性規定，蓋本法初創，而不公平競爭行為之態樣繁多，無法一一列舉，除本法已規定者外，其他足以影響交易之欺罔或顯失公平之行為，亦禁止之，以免百密一疏，予不法者可乘之機會。二、本條規定之欺罔或顯失公平之行為，因依第41條規定於處罰前，有改正之機會，且本條規定並無具體之犯罪構成要件，有無違反本條規定將由公平交易委員會依實際情事判斷，故其處罰方式僅限於適度之罰鍰而不宜科處刑罰。」又於第5章規定「損害賠償」，凡5條，依序於第30條、第31條、第32條規定「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。」「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3倍。侵害人如因侵
害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」第33條、第34條分別規定本章所定請求權之消滅時效及「被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。」本章（第5章）關於
被害人權利之維護及侵權行為者之責任、損害賠償之計算、被害人請求權之消滅時效與請求法院判決書內容之公開各條文中所指之被害人，自指因事業違反本法規定，致權益受侵害之「他人」，亦即前揭第18條規定之「交易相對人」、第19條之「特定事業」（本條第1款）或「他事業」（本條第2款）等、第20條第1項第1、2款或第22條之「他人」等而言
。從上公平交易法規定確保事業在市場上之公平競爭為本法立法目的之一，及本法對事業暨競爭之定義與不公平競爭行為之禁止；對於事業違反本法規定致侵害他人權益者，該權益被侵害之被害人並得依本法第5章之規定維護其權利、請
求損害賠償及公開法院判決書內容，復規定被害人行使本章規定請求權之消滅時效；且就違反本法第22條規定者刑事責任之處罰，賦以須該條被害人之告訴為追訴條件等規定觀之，公平交易法雖係為維護公共秩序與消費者利益，確保公平競爭而設之規定，但就本法之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果等綜合判斷，可得知本法亦有保障因違反本法規定致權益被侵害特定人（事業）之意旨。再按「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」公平交易法第26條定有明文，依本條規定為檢舉者，固在促使公平交易委員會為職權調查處理之發動，且任何人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，均得為檢舉，惟公平交易法既亦有保障因違反本法致權益被侵害特定人（事業）之規範目的，則檢舉人對其檢舉案調查處理之結果得否提起訴願，仍應以公平交易委員會之調查處理是否致檢舉人權益受損為斷，非謂檢舉人不問是否因該調查處理而受損，均不得對之提起訴願。查原告以參加人（被檢舉人）意圖詆毀其商譽，散布不實之商品比較手冊，涉嫌違反行為時公平交易法第22條及第24條規定之情事，乃向被告提出檢舉，請求依法查處，以確保公平競爭之本質，經被告以系爭函復知原告，略稱：經被告92年3月13日第592次委員會議決議，依現有事證，尚難認有違反公平交易法情事，並於文內敘述所持認定之理由等情，有該檢舉函及被告復函在卷可稽，經核被告系爭函文，乃屬就原告檢舉之公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，揆諸上開說明，自屬行政處分；且依該行政處分之內容，難認於原告之權益不生影響，依法即得經訴願後提起行政訴訟（最高行政法院93年度裁字第1698號裁定意旨參照）。從而，原告就被告系爭覆函提起撤銷訴訟合併課予義務訴訟，其訴訟種類之選擇於法並無違誤。
二、次查，原告90年10月間係提出4本舊版比較手冊向被告檢舉
參加人違反行為時公平交易法第22條及第24條規定（兩造不爭，詳94年2月16日準備程序筆錄第1頁之記載），惟系爭函並未針對原告就其取得之4本舊版比較手冊檢舉參加人違反
公平交易法第24條規定部分有所認定處理，此為被告訴訟代理人所是認（詳94年2月16日準備程序筆錄第2頁之記載），原告複代理人賴麗春律師亦表示原告尚未依據訴願法第2條
第1項規定提起不作為訴願，因此當庭撤回起訴狀訴之聲明
二有關「被告應作成昇展實業股份有限公司違反公平交易法第24條之處分」部分（詳94年3月3日言詞辯論筆錄第2頁之
記載）。是以，本案本院應僅就公平交易法第22條規定部分加以審理，而不及於公平交易法第24條規定部分，合先敘明。
貳、實體部分：
一、按「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」為公平交易法第22條所規定。此乃規範營業信譽之保護，違反該條之主觀要件雖無須證明故意或過失，惟必須為競爭之目的，且須陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事為客觀要件。又事業之行為，如無具體事證足認有違反上開規定之情事者，即非上開構成要件所得加以涵攝。
二、查參加人委託益全照相製版社印製舊版比較手冊1000餘本之事實，為兩造及參加人所不爭，並有舊版比較手冊、送貨單及統一發票附原處分卷可稽，堪認參加人確有委託印製舊版比較手冊之行為。惟該委託印製行為與陳述或散布行為，尚屬有間，若查無具體事證足認參加人已為陳述或散布行為，充其量參加人僅係「意圖」或「預備」為陳述或散布，尚難謂參加人已有陳述或散布行為之實行，自無法以公平交易法第22條規定相繩。
三、經查舊版比較手冊之內容（經本院受命法官提示該舊版比較手冊，據參加人表示係其於90年3月間委託益全照相製版社
印製無訛，詳94年2月16日準備程序筆錄第5頁之記載），雖如原告所稱多所比較評價之字眼，惟此僅係參加人就其個人見解對藥液過濾機產品之主觀性描述（獨白），尚必須查得有參加人加以傳述之行為，方構成公平交易法第22條規定之「陳述」行為。又所謂「散布」者，乃散發傳布於公眾之意，是原告必須證明其所取得之4本舊版比較手冊確為參加人
所散發傳布於公眾。原告固提出4本舊版比較手冊，惟其中1本為不具名人士所提供，原告就此並未提出具體事證說明其來源；而其他3本，據原告主張係分別自鋅隆實業有限公司
楊舜雄、原告公司客戶蔡進壽、張錦聰處取得，然被告為明實情，經請原告、訴外人楊舜雄、蔡進壽、張錦聰書面陳述收到舊版比較手冊之方式，該3位證人雖皆表示有收到比較
手冊，惟均無法提出獲得比較手冊之來源之積極具體事證，尚難證明參加人就該比較手冊有陳述或散布行為事實。原告稱不論楊舜雄之書面說明或至被告處之口頭說明，均已詳述其係以郵寄方式取得舊版比較手冊，由參加人寄給其公司，僅未保留信封，核已具體說明其取得比較手冊之方式云云。然在原告提供楊舜雄獲得舊版比較手冊係由參加人所郵寄之客觀證據前，被告依據現有事證作出尚難認參加人有陳述或散布行為之認定，難認有何違誤。原告稱鋅隆實業有限公司函復被告之來文與訴外人楊舜雄所述相符，楊舜雄證言自可採信，被告未採信其證言違背經驗法則與論理法則云云。惟鋅隆實業有限公司函復被告之來文，僅證稱楊舜雄係該公司廠長，該公司並未表示其收到比較手冊之來源，即不能以此遽論參加人有陳述或散布舊版手冊。況原告對於該事實經過之說明係由楊舜雄轉知，應屬傳聞證據，則楊舜雄之說詞，仍須以客觀具體事證佐其真實。再者，被告受理本案時，曾函請原告提供其他與本案有關之事證資料，依原告90年10月29日陳報函表示欽龍工業股份有限公司張西得表示其曾收到比較手冊，除得向張西得調查外，另其客戶翔宇實業股份有限公司之陳永全亦曾收到比較手冊等情。案經被告向原告所提供之關係人進行調查結果，關係人張西得向被告陳稱，於90年9月份見過該比較手冊，地點在中國昆山市，欽龍工業
股份有限公司及張西得本人從未收到比較手冊，亦未表示所見者究為舊版或新版之比較手冊，且關係人翔宇實業股份有限公司來函亦表示從未收到此類比較手冊，自無法以之證明參加人確有陳述或散布舊版比較手冊行為。更何況，原告僅懸揣參加人透過工商名錄或工會資料取得楊舜雄、蔡進壽、張錦聰等人所屬公司行號及其地址後寄發舊版比較手冊，然依原告94年3月10日陳報狀所述楊舜雄、蔡進壽、張錦聰等
人均在泰國工作，則參加人如何能透過工商名錄或工會資料取得楊舜雄、蔡進壽、張錦聰等人在國內之住、居所資料後寄發舊版比較手冊？職是，原告既未能提出參加人有陳述或散布舊版比較手冊行為之具體事證，自難認參加人有何違反公平交易法第22條規定之行為。
四、參加人稱其委託印製舊版比較手冊，係供員工教育訓練使用云云。但查，參加人代表人將部分舊版比較手冊攜至大陸，未留在工廠內作為員工教育訓練使用，卻帶至上海展覽會場，難謂其無陳述或散布之意圖或預備，然此與公平交易法第22條須以陳述或散布行為之實行究屬有別，因此，在未查得參加人有陳述或散布舊版比較手冊行為之具體事證前，自仍無法以公平交易法第22條規定相繩。
叁、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞聲明撤銷，及請求判命被告作成參加人（昇展實業股份有限公司）違反公平交易法第22條之處分，均為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌
法 官 曹瑞卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日書記官 方偉皓