臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)92年度訴字第5557號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 04 月 07 日

臺北高等行政法院判決
92年度訴字第5557號
原　　　告　林國隆即合興窯業工廠
訴訟代理人　丁○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　添興窯陶藝事業股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國92年10月20日經訴字第09206222340號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國84年12月13日以「蛇窯及圖」商標（下稱系爭商標）指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第21類之陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶及陶瓷製花盒商品，向被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告編為
第772518號審查，並准予註冊，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第1項第6款及第10款之規定，對之申請評定，經被告審查為系爭商標之註冊應作為無效之處分。原告不服，向經濟部提起訴願，被告更正當初之審定公告，並自請撤銷前揭所為之處分。原告乃二次具函請求撤銷該更正公告，被告以89年11月13日（89）智商0346字第890095259
號函否准所請，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，向本院提起行政訴訟，本院以90年訴字第6434號判決撤銷前揭訴願決定及89年11月13日（89）智商0346字第890095259號函
所為之處分。被告依照前揭判決意旨，於92年1月16日以智
商0346字第9280014230號函撤銷被告89年10月16日第27卷第20期商標公報中有關「註冊第772518號『蛇窯及圖』商標圖樣內之『蛇窯』不在專用之內」之更正公告，並依法公告於91年2月1日第30卷第3期商標公報；另於92年3月12日以（92）智商0830字第9280099040號發文之中台評字第920058號評定書為系爭商標之註冊應作為無效之處分。原告仍不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第21類之商品，有否商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用，而構成註冊時商標法第37條第1項第10款之違反
？
㈠原告主張之理由：
⒈「凡商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明，或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」不得申請註冊，固為前揭商標法第37條第1項第10款所明定，惟該款不得註冊
之原因以「或」字明分前後兩段。查參加人於評定時主張，原告將一般人習慣上所稱呼之蛇窯，據以申請註冊專用，顯然有違前揭商標法第37條第1項第10款情事，可見評
定申請書全文並未主張商標圖樣之文字為商品之說明，然被告卻以註冊商標圖樣中之中文「蛇窯」二字，係表示該商品有關之說明文字作為評決理由，原處分顯然逾越參加人申請評定所主張之事實。查法律的適用，乃是指就具體發生的社會生活現象，檢驗其與一定的法規範所規定的要件是否相符合，並尋找出其法律效果的過程。就公法而言，適用法律之主體為政府機關，一為司法機關，一為行政機關，司法機關適用法律，稱為裁判；行政機關適用法律，則稱為行政處分，是各級行政機關依據法律作成行政處分時，其首先要就其面對的事實找出適當的法規範，故人民提出具體事實現象向行政機關請求一定作為時，縱有提供法律條文，或於主管機關所提供固定格式上主張法條欄內填記法律條文，其作用本僅作為該管機關公務員審核之參考，該管機關公務員仍應就人民所主張之事實，依據法律命令之所定，及本身之專業知識判斷，作成專業性之決定，並不因人民請求作為時未列法條或所列法條不適當或不確定，而得拒絕作為，或為偏離事實之行政處分。
⒉實務上，被告及訴願決定機關對於人民在評定申請書事實及理由欄單獨主張被評定之商標文字、圖形、記號或其聯合式為表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、公用，或單獨主張為表示申請註冊商標所使用商品之說明，而在主張法條欄內將前揭商標法第37條第1項第10款全
文列出而未細分違反該條款前段或後段之評定案件，從未認定參加人兼有主張該條前段及後段之違法。一向僅就參加人所主張之單獨事實審核，作成決定，而對未主張之另段，從未有所論駁，是被告及訴願主管機關遞相認定，以參加人在主張法條欄內並未區○○○段主張為理由，而認定本件商標評定書之評決，於法並無不合，所持理由顯有不當。至被告如另有發現本件商標註冊時有違該條款前段之事實，因提請評定與申請評定，依法各有其不同的程序及資格、條件限制，被告自應依前揭商標法第52條第2項
之規定，由其商標審查員發動，提請評定本件商標註冊為無效，被告始得就提請評定人（即商標審查員）及註冊人兩造之意見，本於辦理商標業務主管機關地位，作出適法之評決，方符法定程序。
⒊陶瓷器在中國大陸發明、使用，已有數千年歷史，有關產製陶瓷器之間歇、橫焰、與地平面呈斜坡式之長條狀傳統窯爐形制，其名稱在中國大陸自古即通稱為龍窯，並為世人所普遍共知（例如此形制傳播至新加波、馬來西亞等國家也通稱龍窯），而未稱為蛇窯，此有中國國家認定有案之傑出工藝美術大師梅文鼎於89年8月26至28日經由陸委
會核准，前來台灣參加海峽兩地陶藝教育現況交流研討會講座時，表明中國大陸並無蛇窯窯爐名稱存在。嗣再提供廣東省佛山市陶瓷美術學會出具《關於石灣「龍窯」》證明書，證詞：「據出土物證，石灣自新石器時期已大量燒製印紋陶器，當時尚未有窯。石灣至今發現最早的窯址是唐代的饅頭窯。後由於社會對日用陶器需求的遽增，宋代開始建造龍窯，至今仍可在佛山市南海區小塘鎮奇石村見到密集的宋代龍窯遺跡。至20世紀50年代初，石灣尚有龍窯107條，如今由於石灣陶業產品結構的變化，僅保留三
條古龍窯：《南風灶》、《高灶》、《同慶灶》，它們已是國家級的重點文物保護單位。石灣的龍窯及大陸其他產區的龍窯從來沒有「蛇窯」的稱謂。故此，若說石灣的窯灶曾稱為「蛇窯」則純屬謬誤」。93年12月6日中國浙江
省群眾藝術館副主任郭藝，由雲林縣政府文化局局長林日揚陪同參訪原告，探討兩岸有關此類傳統古窯保護議題時，同樣明確表示中國大陸只有龍窯窯種而從無蛇窯名稱，此事實有前揭政府高級文官可供傳證，亦有中國大陸浙江省工藝美術行業協會出具之關於浙江傳統龍窯證明書可憑。88年5月苗栗縣立文化中心出版之苗栗的陶瓷與窯爐書
中第97至98頁記載：『事實上，筆者到福建去考察的結果發現，大陸這種窯爐無論在形制上或規模上和台灣的蛇窯並沒有什麼差異，不因其大小長短，而有名稱上的不同；產品也都是粗陶器，而不是什麼官窯之類的精品，但是在大陸上都稱為「龍窯」，而沒有稱為「蛇窯」的…』。甚至與參加人同涉違法侵權之竹南蛇窯為私人目的，假借研究台灣蛇窯溯源之學術研究名義，申請動用國家資金，組成研究團隊於93年7月26日至8月4日前往大陸福建，企圖
尋覓脫免侵權刑責證據，在長達10天尋遍福建各地窯場，也未能列舉哪家製陶同業有使用蛇窯之具體事實證據。至日本共立出版株式會社出版之陶瓷學第174頁：「中國で
古くは蛇窯（長窯）を使ちたといわれでいる。」依據被告之翻譯：「據說在中國很古老的時候，也有使用蛇窯」，該書第175頁之圖註復有：「蛇窯（長窯）の想像略圖
長さは36~45m」，則被告採證不熟悉中國窯史之外國人所提供據說、想像之不確定資料已有可議，更何況該書在「據說在中國很古老的時候，也有使用蛇窯」之後，緊接著「這種窯座落在廣東的石灣，被用來燒製粗陶器，在昭和初年傳聞有60座左右」之依據傳聞記述。又被該書中所指廣東的石灣地區之專業人士與專業社團所否認，從以上來自大陸專家、工藝美術界團體之證詞，及從台灣到大陸進行實地考察之證據，足供證明不僅福建地區（當然包括福州）無蛇窯窯種，就整個中國大陸而言，也從未見製陶業者有使用蛇窯窯種名稱之事證，是被告主張中文「蛇窯」為窯類之一種，源自大陸福州，非原告所創用，其以長長如管狀，遙遙望之似蛇之形而得名之認定，顯然背於事實而不足採。世人普遍共知龍窯為中國大陸產製陶瓷器傳統窯爐通稱，而未稱為蛇窯者，前已舉證詳述，日本共立出版株式會社出版之陶瓷學捨普遍共知之龍窯名稱而就蛇窯，再以括弧（長窯）補充說明，揆其原因或係日本為皇制之故，不應因國情不同，日文書籍有蛇窯而無龍窯記載，即據以率認此類傳統窯爐在中國通稱為蛇窯而無龍窯之稱謂。
⒋所謂商品之說明，係指商標圖樣上之文字、圖形、記號或聯合式，依社會一般通念，乃直接明顯地表示其為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者始足當之，所謂習慣上通用則指一般製造、經銷該項商品者所共同使用或同業間就同類商品已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性者而言，有最高行政法院85年判字第3063號判決可參，亦即須同業間以之為商品名稱，有反覆使用之事實為前提，否則應無該條款之適用，亦有最高行政法院78年度判字第2208號可參。是前揭商標法第37條第1項第
10款所謂商品之說明與所謂習慣上通用最大之分野在於觀察對象之不同，前者以社會一般通念為觀察對象，故其適用必商標圖樣需直接明顯地表示其為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，而不以同業間共同使用為必要。但後者則必須以製造、經銷該項商品之同業為觀察對象，其適用必同業間有共同使用或就同類商品已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性認定之。查系爭商標註冊時商標法所謂使用有二，一為商標之使用，一為普通之使用，前揭商標法第6條、第23條第1項定有明文，亦即「為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列、散布者；或在電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者」而言，及「以普通使用之方法，表示自己之姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者」。按一般文字工作者在其著作品出現之窯名，本質上僅屬引用性質，並非使用，然引用必有所本，亦即要有製陶業者使用之事實證據以實其說，否者應不具證據力。
⒌查原處分引用參加人所檢送之82年6月出版之南投縣古老
行業選集內之南投硘與蛇窯，及1996年春季號美哉南投之南投舊窯巡禮兩證據資料之作者，均非一般製造、經銷系爭商標所指定商品之同業，該等刊物之記載亦不合前揭商標法有關使用之定義至明。況參加人早在83年8月10日被
告核准原告第656048號「蛇窯及圖」商標圖樣註冊前法定公告期間，已將該兩證據送達被告，並經審核認定原告以中文「蛇窯」作為「蛇窯及圖」商標圖樣主要部分之一，指定使用與系爭商標指定商品同樣須以陶土為原料並經窯燒製成之地磚、陶管等同類商品，依社會一般通念，不會使一般消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，非表示該商品有關之說明文字，無前揭商標法第37條第1項第10款
之適用而准予註冊，有被告第073687號收文及第656048號商標註冊證得憑。本件評定案被告並未另行檢附系爭商標84年12月13日申請註冊時，或86年8月16日准予註冊時，
蛇窯已為一般製造、經銷系爭商標所指定使用商品者有共同使用，或同業間就同類之商品已有反覆使用，在意識上已失其特別顯著性之具體事實證據。更何況參加人於系爭商標註冊前40餘年早已創立，尚且未能檢附證據證明其本身有使用蛇窯並有反覆使用之事實，則參加人所執蛇窯為一般人習慣上所通用之名稱，原處分認定中文「蛇窯」為窯類之一種及辯稱系爭商標申請註冊日前，相關業者或消費者已將蛇窯一詞作為一種窯體的名稱加以使用，已達普遍而大量之程度，及主張從參加人所提資料，可知蛇窯為燒窯體之名稱，為相關業者普遍使用所瞭解，從法理方面關之，均無足採至明。
⒍另從證物本身內容觀之，82年6月出版之南投縣古老行業
選集內之南投硘與蛇窯開宗明義的在前言與南投硘沿革兩段文內，對台灣早期產製陶瓷產品之窯爐名稱闡明『陶瓷產品發展至成熟的階段，或是擁有一定知名度之後，往往即被賦予特定的名號。…台灣地區早期對陶器、瓷器向來並未嚴格劃分，陶、瓷器一律稱為「硘仔」』、『南投縣最早有製陶工藝的地區，可能在今日的竹山鎮。竹山鎮硘里舊地名即稱「硘」。清道光年間（清道光6年，西
元1826年）出版的彰化縣誌稱之為沙連堡「磁窯厝」，後來在雲林縣採訪冊一書中改稱為「硘窯莊」…。因此，雖然在清道光年間彰化縣誌才有磁窯厝之記載，但是，製窯的事實，可能在這之前即已存在良久。清雍正年間福建汀洲府永定縣人廖孟，遷到沙連堡林杞埔街之南，以製陶為業，從此當地即稱為「硘」，以迄今日…』，除被告所執南投縣古老行業選集之記載外，甚至參加人所在地之南投縣集集鎮山區也有磁窯地名，有集集行政區域地圖及集集鎮志記載「磁窯：在集集大山南麓，集集鎮之極東，當地全是石灰石，可能以前有磁窯在此而得名」可憑。又南投縣水里鄉頂崁村於50年代也因永發、榮茂、和泰、新成興、富源、協興等「硘」業聚集形成一處硘聚落，當地地名也自然而然被稱為「硘」，前台灣省政府公路局及員林客運公司在此地因之設有「硘」站牌，有南投縣水里鄉頂崁村之村長證明及員林客運公司「硘」站牌照片，更有尚在世之老窯主之問卷調查表可憑，是參加人與原告所在地之南投地區早在西元1826年，甚至上溯自西元1723年（清雍正在位期間為西元1723至1735年）已有以「硘」或「磁窯」窯爐名稱製陶的事實（註：瓷、磁與硘字及與窯字，因其台語之音、義皆同，故以下除引據原文外，皆統一以「硘窯」表示），從南投縣竹山、集集與水里相臨三鄉鎮，密集的有硘窯地名形成，則「硘窯」為南投縣早期此類燒製陶瓷器窯爐之通稱，應可確信無疑。⒎茲再進一步從參加人所呈之台灣的蛇窯調查研究案成果報告書第16頁引據清同治10年（西元1871）淡水廳志中記載：『淡水廳大甲堡有「磁窯庄」。顯示濱海大甲地區也有窯場與窯戶集居形成之聚落』觀之，顯然台中縣大甲地區早在西元1871年以前也有製陶業者以「硘窯」窯爐產製陶器並集居形成聚落之事實。按地名的形成常在反應當地的人文歷史或產業特色，從以上為數眾多之歷史文獻之記載與多處地區形成「硘窯」地名而從無「蛇窯」地名觀之，則不僅南投地區，甚至台灣全區製陶業界所使用窯爐名稱皆為「硘窯」而非蛇窯，至堪確定。乃南投縣古老行業選集於詳細引據文獻資料，闡明台灣早期產製陶瓷產品之窯爐名稱為「硘窯」之後，既未對「硘窯」怎麼死的，也未對「蛇窯」怎麼活起來的有所闡述交代，卻於第54頁第11至12行記述：「…陶棺的體積龐大，恐怕非蛇窯難以容納」，突然冒出蛇窯一詞來，並於之後的記述裡，將歷史文獻有記載及製陶業有實際使用而能在台灣各地形成地名之「硘窯」名稱，於文章中完全予以消聲匿跡，反倒是文獻沒有記載及製陶業沒有實際使用的「蛇窯」「小蛇窯」「短蛇窯」「長蛇窯」等名稱，在文中紛紛出現，事實很明顯，被告所執南投硘與蛇窯一文，移「蛇窯」花接到「硘窯」木去了。此觀諸該文第56頁第7行：『在50年代，水
里的陶業有極為明顯的復甦現象，永發、復興、光華、榮茂、和泰、新成興、富源、協興等規模較大，在水里鄉頂崁村形成一處蛇窯聚落，地名即稱為「硘窯」』之記載更明（註：復興為榮茂之前身、光華為和泰之前身，作者顯然不諳當地硘窯業者之狀況），茍在水里鄉頂崁村形成一處蛇窯聚落，該地地名為什麼不被稱為蛇窯而被稱為「硘窯」，顯然該文將『硘窯』聚落，移接為『蛇窯』聚落，將之後的「硘窯的燒硘流程」移接為「蛇窯的燒硘流程」、將「硘窯應是最為簡易的窯爐原型」移接為「蛇窯應是最為簡易的窯爐原型」、「硘窯為台灣早期使用的窯，應可確信無疑」移接為「蛇窯為台灣早期使用的窯，應可確信無疑」。綜合以上之論述，被告以南投縣古老行業選集內之南投硘與蛇窯顯然移花接木之「蛇窯應是最為簡易的窯爐原型…因此蛇窯為台灣早期使用的窯」記載，認定中文「蛇窯」為窯類之一種，顯有不當。
⒏另1996年春季號美哉南投書中之南投舊窯巡禮第35頁雖有「…本縣最多的窯類是蛇窯，目前最知名的有水里頂坎（崁）林國隆先生的蛇窯，及集集乙○○先生的添興窯，此外南投牛運掘李滿朋（應為李瑞朋）先生有兩座小蛇窯…」之記載，惟從南投縣竹山、集集與水里相臨三鄉鎮，密集的有硘窯地名形成及歷史文獻記載而無蛇窯地名及文獻記載，則「硘窯」為南投縣早期此類燒製陶瓷器窯爐之通稱而非「蛇窯」，前已詳予舉證明述。又82年6月出版之
南投縣古老行業選集內之南投硘與蛇窯將「硘窯」移花接木成為「蛇窯」亦如前述，則1996年春季號美哉南投書中之南投舊窯巡禮第35頁之記載，顯然被82年6月出版之南
投縣古老行業選集內之南投硘與蛇窯將「硘窯」移花接木成為「硘窯」所誤導，此觀諸參加人創窯於45年卻始終無法提出其有合法使用蛇窯之具體事實證據及82年6月出版
之南投縣古老行業選集內之南投硘與蛇窯第55頁同樣有「至今牛運掘的蛇窯大都轉作琉璃瓦，僅剩李瑞朋二座短蛇窯仍然燒硘仔」自明，是被告以美哉南投第35頁之資料，認定中文「蛇窯」為窯類之一種，亦無足取。
⒐至被告以原告70年代創用蛇窯時，為介紹自己水里蛇窯傳統古窯之取名源由，及為提高廣告效果，故意因桃色與陶色諧音而自行印製之陶色主義及水里蛇窯簡介有「蛇窯乃源自大陸福州。此窯係順著山坡地形以土磚砌成，窯身甚長（註：達105尺），遙遙望之似蛇之形，因而得名。…
蛇窯早期分布於台灣中南部各地…」，顯然被告未經事實之求證而逕以認定『中文「蛇窯」為窯類之一種，源自大陸福州，非註冊人所創用，其以長長如管狀，遙遙望之似蛇之形而得名』。查原告既然創用蛇窯作為識別標識，當然就要使用蛇窯，宣傳蛇窯使蛇窯名稱深植人心，而不再用原來之硘窯（或稱硘、磁窯）名稱，其道理就如智慧財產局乃源自中央標準局，更名後當然就要使用智慧財產局宣傳智慧財產局使智慧財產局名稱深植人心，而不再用原來之中央標準局一樣，既然轉型為產業觀光化企業經營模式，以古窯觀光為訴求，所訴求的當然是古窯窯體本身的歷史價值，而不是古窯的外在之表徵。被告顯然未盡實證精神，為事實證據之查證，即逕以原告之廣告文宣用詞，認定蛇窯自古即為窯類之一種，源自大陸福州，試問在原告創用蛇窯之前，有何檔案文獻或辭典有闡明此種窯體是因遙遠望之似蛇之形而得名？又有哪些製陶同業有使用蛇窯之事實，其具體證據又在哪裡？硘窯業者早期集聚全省各地，而在全省各地形成硘窯地名，試問何處有蛇窯地名？再從民俗習慣上觀之，華人之民俗信仰，龍是吉祥動物，蛇為不吉祥動物，華人避諱談蛇，生意人尤甚，遇蛇輒以土龍、小龍代之，要製陶業者將窯爐取名蛇窯已難，要一般製造、經銷該項商品者共同使用蛇窯，反覆使用蛇窯，使蛇窯成為通用名稱，更不可能。從而被告認定原告以中文「蛇窯」作為系爭商標圖樣主要部分之一，指定使用於陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒商品，依社會一般通念，顯然有使一般消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，自係表示該商品有關之說明文字，應有前揭商標法第37條第1項第10款之適用，
作成系爭商標之註冊應作為無效之行政處分，自有不當。⒑至被告除前揭南投縣古老行業選集外，另執83年5月出版
之台北國際陶瓷博覽會國內展品專輯、原告於申請評定階段所檢附之大甲東陶器專輯、大甲東陶器簡介、陶藝學、陶瓷器等書，作為系爭商標申請註冊日期（84年12月13日）前，相關業者或消費者已將蛇窯一詞作為一種窯體的名稱加以使用，已達普遍而大量之程度之證據，從而認定系爭商標有使一般消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，自係表示該商品有關之說明文字，其認證顯有不當，除日本共立出版株式會社出版之陶瓷學已詳論外，分別說明如下：
⑴查台北國際陶瓷博覽會國內展品專輯在南投地區陶瓷工藝項下（第21頁）重述前揭南投地區之硘窯史，引據前揭『不過在50年代，水里的陶業有極為明顯的復甦現象，在水里鄉頂崁村形成一處蛇窯聚落，地名即稱為「硘窯」』，除未將該文內形成硘窯聚落之八家窯廠名稱列明外，其餘一字不差全盤照抄，錯誤矛盾一再出現，被告仍未發覺並執為證據，實有錯誤。該專輯除抄襲前揭南投縣古老行業選集顯然錯誤矛盾之所謂蛇窯聚落外，緊接著在最末段記載：『南投因為地處內陸，對外技術的的學習引進，似乎處於較不利的地位。南投、鶯歌早期都是蛇窯集中地區，鶯歌在日據中期即漸次改建日式登窯，而苗栗地區更率先使用瓦斯窯，現今苗栗、鶯歌也已改用自動窯了』，仍然抄襲自南投縣古老行業選集第56頁第2欄第5行，被告引以為證據除可虛增證據之表面數量外，實不具任何意義。再參酌成果報告書第17頁援引西元1934年鶯歌鄉土志「當時鶯歌庄內有十六窯戶，共計窯爐數為改良窯三座，鐵炮窯六座」之記載而未見蛇窯之記載，及第52頁：『鶯歌，一個不曾被討論過「蛇窯」重要性的陶瓷重鎮，因為是靠四角窯發跡。「蛇窯」幾乎不曾被學者提及，因為落伍了…』『…至少也有兩百年之久的陶瓷母親的子宮（指蛇窯），竟然在短短的20年就被遺忘，甚至忘了他的名字，還好鶯歌陶瓷博物館還不忘蓋了條小蛇窯模型來紀念她，不過到底鶯歌的蛇窯長得什麼樣子，可以說是行蹤成謎了；因此請水里的師傅來示範（註：該窯是原告所蓋）。『你能想像，鶯歌鐵道旁少說也有十條蛇窯的景象嗎？現在人走在老街確難以相信，任憑老人家王石川「講古」而講的卻只是3、40年的往事』。從成果報告書所引證之史
料與各項記述，足以證明所謂南投、鶯歌早期都是蛇窯集中地區之記載，顯然不足為憑。退一步言，縱鶯歌地區製陶業早期有使用蛇窯事實，那也是3、40年前的往
事，與適用前揭商標法第37條1項10款規定，應以註冊
時之事實為準不相符合，則原處分、訴願決定機關以南投縣古老行業選集、台北國際陶瓷博覽會國內展品專輯為證據，也有不當。
⑵訴願決定機關以被告在89年8月3日作成中台評字第890093號商標評定書行政處分前之89年5月29日，原告提出
150份報章雜誌資料中提到蛇窯一詞，有多達43份標示
日期在系爭商標84年12月13日申請註冊之前為由，作為其他同業於系爭商標申請註冊日之前，將蛇窯一詞作為一種窯體的名稱加以使用，已達普遍而大量之程度之證據。查商標貴在使用，若不使用何能使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，若不使用，商標專用權甚且為法定得撤銷之原因，苟不使用蛇窯，試問92年10月20日被告會核准延展原告第590586號「蛇窯」及656048號之「蛇窯及圖」商標圖樣專用權至102年3月15日嗎？被告既在系爭商標84年12月13日申請註冊之前准原告以「蛇窯」及「蛇窯及圖」商標圖樣註冊，原告更早在該兩商標註冊之前十年，已開始使用蛇窯，並將蛇窯經營成相關公眾所普遍共知，故新聞媒體在系爭商標84年12月13日申請註冊之前，報導與原告水里蛇窯有關之新聞或活動時，提到蛇窯一詞本是正常無足爭議之事，該43份報導資料，篇篇都有水里蛇窯、水里蛇窯陶藝文化園區、林國隆（第三代掌門人）、林木倉（第二代掌門人）、林江松（第一代掌門人）或水里陶等具有識別作用之資料，讀者（消費者）一眼即能清楚明白所報導主體即是原告，而無一與其他相關業者有所關聯。
⑶76年2月出版之大甲東陶器簡介與75年出版之大甲東陶
器專輯內容、照片雷同，顯然抄襲自大甲東陶器專輯，該兩資料雖有早期土窯都用蛇窯之記載，惟據清同治10年（1871）淡水聽志中記載：『淡水廳大甲堡有「磁窯庄」』，而未見蛇窯之記載，顯示濱海大甲地區早期也有硘窯業者集居形成之硘窯聚落，前已有引述，則該兩資料之早期土窯都用蛇窯之記載，也有得為訾議之處。按大甲東製陶業者有二，分別被大眾以內窯及外窯名之，有關產製陶瓷器窯爐之名稱，除外窯尚另有閩南語讀音為「ㄗㄨˋㄚ．ㄚㄧˊㄡ」之「畷仔窯」稱呼外，均稱之為硘窯，有內窯業主趙瓊專及曾受雇於外窯振新土器工廠之資深製陶師傅陳金城受訪之問卷調查表得憑。更何況內窯早於74年停業並將傳統窯爐硘窯拆除，於79年轉型產製陶土，外窯也於78年（1989年）相繼關閉停產，亦有參加人所提之成果報告書第18頁記載可稽。試問被告何能以連業者都否認之大甲東陶器專輯及大甲東陶器簡介之資料及拆窯停產之事實，作為系爭商標註冊時，相關業者將蛇窯一詞作為一種窯體的名稱加以使用，已達普遍而大量程度之證據。
⑷76年9月幼獅文化事業公司印行陶藝學有「在某些地方
，原來龍窯比較寬的窯身變得愈來愈小、愈長，有人就把這種龍窯稱為蛇窯」，其論點與前揭南投硘與蛇窯第57頁第3行『「龍窯」較長，短一點的龍窯便稱為「蛇
窯」』之見解完全相反，鑑於72年原告創用蛇窯之前，中國大陸及台灣均無蛇窯名稱，業如前述，該陶藝學出版日期與原告創用蛇窯均同在70年代，則文中之「某些地方」「有人」是否即指原告之水里蛇窯，即非無推敲探究之餘地。
⑸按窯的種類很多，從史前的無窯覆燒，發展到穴窯、饅頭窯、龍窯、階級窯，到現代四方窯、電窯、瓦斯窯乃至隧道窯等，此有70年國立故宮博物院印行之陶瓷彙錄在入窯及出窯、76年9月幼獅文化事業公司印行陶藝學
第6章窯爐與燒成二、各式窯爐簡介（1）窯爐的分類、77年出版之中國陶瓷史話在陶瓷窯的家譜、88年5月苗
栗縣立文化中心出版之苗栗的陶瓷與窯爐書中第（1）
窯爐的種類、財團法人徐氏文教基金會89年7月再版9刷之陶瓷窯爐學與國立台灣工藝研究所92年3月之窯的家
譜等就窯爐之分類，均未將蛇窯列入，是蛇窯迄92年3
月止，尚未被認定為窯類之一種通用名稱至明。綜上所述，被告所執南投縣古老行業選集等書中部分頁，固有提到蛇窯一詞，應僅是原告創用蛇窯，經營蛇窯成為原告之代名詞，為相關公眾所普遍共知後，引發少數文字工作者或疏忽或故意未引據或不當引據之錯誤引述事實，被告始終未能依客觀態度與實證精神，就人、時、地、物提出事實證據，證明系爭商標註冊時，一般製造、經銷陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒等商品者，有共同使用或同業間就同類商品已有反覆使用「蛇窯」事證，徒以顯然非商標法所謂商標之使用、不受商標法罰則約束之文字工作者所為純文字記載，作為系爭商標申請註冊時，相關業者使用蛇窯已達普遍而大量之程度之證據，而認定為指定商品之說明，其粗略率斷莫此為甚。
⒒按「商標審查員於審定商標註冊前發現原審定有違法情事時，應報請撤銷之」「商標之註冊，違反…、第37條第1
項第1款至第10款、…商標審查員得提請評定其註冊為無
效」「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2項第1款規定者，利害參加人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效」「商標專用期間為10年，自註冊之日起算。聯合商標或防護商標之專用期間，以其正商標為準」分別為前揭商標法第45條第1項、第52條第2、3項及第24條第1項所明定。查南投縣古老行業選集及台北國際陶瓷博覽會國內展品專輯兩證據，早在83年9月16日被告核准第00000000 號「蛇窯及圖」商標圖樣註冊前法定公告期間內之83年8 月10日，已送達被告審核，有被告第073687號收文可稽，該註冊第656048號商標更經被告於92年10月20日以（92）智商0550字第9280541050號行政處分函，核准延展『蛇窯及圖』商標圖樣之專用期間至103年3月15日，並公告於被告92年11月16日出版之第30卷第22期商標公告內，則本件參加人申請評定時所提供被告據以作成處分之各項證據，及由同涉侵權之竹南蛇窯所提供被告引以為證據之大甲東陶器專輯、大甲東陶器簡介陶瓷器、陶藝學等資料，在92
年10月20日被告核准延展第656048號『蛇窯及圖』商標專用權以前，已全部掌握在被告手中，該等資料當然業經被告再三審查過，並確認該等資料不足以認定第656048號商標83年9月16日註冊時，蛇窯是一種窯爐之習慣上通用名
稱或是表示所使用商品之說明，而准於當初註冊取得商標專用權，又於專用權屆滿再准延展10年。
⒓是否為商品之說明，應觀察商標圖樣之文字、圖形等與商品之關係是否直接明顯，足以說明商品本身而定，有最高行政法院83年判字第2201號、84年判字第1642號、85年判字第54、2117等判決可參。陶瓷器固須經窯燒始能成器，惟此類傳統窯爐所使用之燃料，除木柴外，尚有以芊蓁、什材、稻草、粗坑為燃料者，有被告所執南投縣古老行業選集第58頁第3、4行記載可憑，蛇為身軀蜿蜒之動物，與系爭商標指定使用陶瓷瓦製容器缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒等商品，並無絲毫關聯或隸屬，與燒製此等商品所使用之燃料也無任何關聯，並非以柴窯作為商標圖樣，直接明顯為此等陶瓷瓦製容器等商品之說明，是原告以業經被告核准註冊有案完全相同之蛇窯及圖商標圖樣，指定使用於同樣必須以陶土為原料、同樣必經窯燒始能成器之陶瓷瓦製等容器，依社會一般之經驗，對任何人都不會產生該等商品係以何種特定窯體特定燃料所燒成產生聯想，它只是表彰商品之標識，並不是商品之說明，應不違反前揭商標法第37條第1項第10款前段之規定，
至為明確。
⒔從法律明文規定通用之名稱不得申請註冊之反面觀之，苟非通用之名稱，該名稱又非直接明顯的為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連而違反同款前段之規定者，即非當然不得註冊，乃為法理解釋上所當然，是所有個別業者所創用之名稱，或個別文字工作者基於個別見解或觀點（不論正確與否）而見諸於報章雜誌之名稱，即非當然不得申請做為商標之圖樣，該等名稱是否得作為商標之圖樣，須視註冊時該名稱在業界是否已達習慣上通用之地步，在意識上已失其特別顯著性，及該名稱是否直接明顯的為商品本身之說明或是否有人捷足先登申請註冊而定。作為商標所用之文字、圖形、記號或其聯合式，必須有顯著性（識別性）為前揭商標法第5條1項所明定，惟顯著性程度應因時間之經過而改變，商標若是已經註冊而無適當之維護，以致後來成為商品或服務之通用名稱或標章時，其識別性由濃轉淡而失其識別性時，依現行商標法第57條第1項第4款規定，將可能被商標專責機關依職權或依申請廢止其註冊。相反的，原本不具識別性、不得註冊之通用名稱，因時間之經過或因原使用該名稱之業界改變使用名稱或退出經營，致使該名稱之識別性逐漸由淡轉濃而具識別性時，該原本不具識別性、不得註冊之通用名稱，嗣後即非當然不能註冊。以大陸通稱為龍窯之傳統窯爐形制、傳播至台灣後通稱為硘窯，而被告主張相關業者或消費者於系爭商標申請註冊日（84年12月13日）前已達普遍而大量使用程度之蛇窯窯爐所燒製之笨重易碎粗陶器產業，迨1990年代台灣各地大多停燒，荒廢的窯體在無人維護的狀況下，任其傾倒毀壞，燒製系爭商標指定使用之大型缸類粗陶器之窯廠，除參加人集集添興窯及原告水里蛇窯外，幾乎都已關廠停業，有參加人所呈之成果報告書第57頁記載：『80年代，幾乎只稱下「水里」（即原告）「集集」（即參加人）還沒收工，還是有些人需要定一些大缸醃酸菜、做醬油』可參。被告既未能提供系爭商標申請註冊時（84年12月13日），業界有使用「蛇窯」之事實確切證據，建窯於45年之參加人，從89年3月6日申請評定迄今，也未能提供其本身或其他業界有使用「蛇窯」之事實確切證據，試問被告憑何認定在系爭商標申請註冊時，相關業者使用蛇窯已達普遍而大量之程度？燒製陶瓷器之窯爐名稱必先有製陶業者使用，一般消費者及文字工作者才有得引用，茍蛇窯名稱在系爭商標日申請註冊時，製陶同業未曾使用或參加人未能得知有何製陶業者使用，甚至有如被告所主張之蛇窯二字使用不可考。試問被告如何認定系爭商標日申請註冊時，蛇窯為窯類之一種名稱？更遑論蛇窯為窯類之一種通用名稱而致原告以之作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於陶瓷瓦製容器等商品，有使一般消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，係表示陶瓷瓦製容器等商品有關之說明文字。
⒕按請求評定商標之註冊為無效，乃係主張其註冊有違背規定之情形者，其有無違背規定，應以註冊當時之法律及事實認定之，有最高行政法院60年判字第374號判例可參，
評定時商標法第77條之1第2款亦明定「商標評定案件適用註冊時之規定」，是時間點的確定厥為評定商標關鍵，亦即被告所為之評定是否依被評定商標註冊時之法律及事實認定之，為判定被告機關之評定是否合法之準繩。查被告所執各項證據無足作為相關業者使用蛇窯已達普遍而大量之程度之證據，該等證據在系爭商標92年3月12日評定前
之83年8月10日及92年3月12日評定後之92年10月20日業經被告前後反覆審查過，確認以蛇窯作為「蛇窯及圖」商標圖樣之主要部分，指定使用於陶瓷商品，非為商品之說明亦非通用名稱，而准第656048號「蛇窯及圖」商標當初註冊及嗣後延展商標專用權10年。系爭商標註冊日期為86年8月16日，乃被告卻以系爭商標申請註冊日期（84年12月
13日）前，相關業者或消費者已將蛇窯一詞作為一種窯體的名稱加以使用，已達普遍而大量之程度為評決理由，是被告92年3月12日評定時，顯然非以86年8月16日註冊當時之法律及事實認定，而有違評定時商標法第77條之1第2款之明定，及最高行政法院60年判字第374號之判例。系爭
商標註冊日前被告已有准原告以「蛇窯」及「蛇窯及圖」商標圖樣註冊有案（註冊第590586號及656048號），使用於與系爭商標指定商品有密切關聯之陶土及同樣須以陶土為原料並經窯燒製成之地磚、陶管等同類商品，在商標法保障下，試問其他業者在短短1年又3個月期間內，又如何合法的且普遍而大量的使用蛇窯而產生特殊的字義，致足以沖淡稀釋一般消費者因原告經年累月使用蛇窯長達十餘年後所建立的高度商標識別性。
⒖被告稱『經核所舉註冊第590586正商標及第656048號聯合商標，其所指定使用之陶土等商品與系爭商標指定使用之陶瓷瓦製容器等商品有別，係屬另案是否妥適問題』，惟所謂同類商品係指依社會一般通念性質相類似之商品而言，有最高行政法院78年判字第2594號著有判例。系爭商標註冊前之82年3月16日及83年9月16日，被告已先後核准原告以蛇窯及蛇窯及圖商標圖樣，同依當時商標法施行細則第24條第58類註冊，指定使用於陶土、陶瓷泥漿等商品及使用於黏土、陶土及以陶土為原料並經窯燒製成之地磚、陶管等陶瓷商品，列註冊第590586、656048號，該兩註冊商標所適用之法條與類別固與系爭商標適用商標法施行細則第49條第21類有別，惟所別者只是條文與商品及服務分類表之數字項次因商標法施行細則83年7月15日發布修訂
時有所增刪所致。第590586號與第656048號兩商標指定使用之商品既為同類商品業如前述，而第656048號商標與系爭商標所指定使用商品具須以第590586號商標所指定使用之陶土為原料再經窯燒而成，若適用修訂後之商標法施行細則，其適用條文與類別同是商標法施行細則第49條第21類之「家庭或廚房用具及容器（非貴金屬所製，也非鍍有貴金屬者）；…不屬別類之玻璃器皿、瓷器及陶器」，則被告所辯顯無足採。茍所辯屬實，被告既未闡明其評決前提蛇窯為窯類之一種究係產製何類之陶瓷商品，也未證明該窯種只產製陶瓷瓦製容器等商品，而不能產製同樣以陶土為原料並經窯燒而成之地磚、陶管等陶瓷商品，更未闡明該蛇窯窯種不是鍊鋼廠或玻璃廠用窯爐，何能遽而評決系爭商標之註冊應作為無效。
⒗企業要將其註冊之商標經營到有一定的知名度，並能誘使同業甘冒侵權刑責，是要花費長久的時間與龐大資金去經營，詎被告及訴願決定機關以參加人88年間違法侵害蛇窯商標專用權，經原告依法阻止後始申請評定所檢附無具體事證，也不足以據以認定違反前揭商標法第37條第1項第
10 款規定不得註冊業如前述之資料，作成系爭商標應作
為無效之處分，其認證用法顯有不當且屬不負責任之行為。商品之說明或商品習慣通用之名稱、形狀、品質、功用之文字或圖形，商標主管機關固應嚴以防止該等文字或圖形註冊，排除他人使用，形成糾紛，然對業經其核准註冊有案，且經營到有一定知名度者，商標主管機關更須注意客觀態度與實證精神，嚴防侵權者移花接木，或透過少數文字工作者製造假象方式，遂其不法私利，如經審慎嚴格查核各項證據資料後，只要存有一點點之懷疑，依「有懷疑時，應保護商標註冊人原則」，也應優先保障商標專用權人，以維護法之安定性，避免妨礙工商企業之正常發展及造成更大之糾紛。參加人創始於45年，苟蛇窯是此種傳統柴燒製陶業界習慣上通用之窯爐名稱，為何將近半世紀了而從未見其以蛇窯做普通之使用？苟如其所主張蛇窯是通稱，任何人不得專用，所以73年才未以蛇窯為商標圖樣申請註冊，為何於88、9年間以集集蛇窯作商標使用？那
將置集集地區有相同窯種之同業或欲以相同窯種進入者於何地。
⒘參加人所呈之成果報告書在長達10天尋訪福建各地窯廠及學者之結果，在文獻史料上，只找到1990年出版之德化窯有『解放前，在德化，這類窯都叫做「蛇窯」，傳說由廣東潮州學來。建國後，由於到外地參觀學習，互相交流經驗，改稱「龍窯」』之記載。惟「龍窯」為世人所習知習見，在戰國時代發韌，漢代時已具規模，魏晉南北朝以後發展成三種形式，分別以景德鎮窯、德化窯、石灣窯為代表，均屬龍窯系統，數千年來經過無數次之改朝換代而不曾改其名，何獨在德化地區解放前與建國後會有不同稱謂，厥非無疑？德化窯出版日期為1990年，已在原告創用蛇窯並經報章雜誌廣為報導之後，以閩台兩地地域最為接近，兩岸交流頻繁，該書受有影響，並非不可能。縱所述屬實，福建德化地區製陶業使用蛇窯也是半世紀以前的事實了，並非系爭商標86年8月16日註冊時之事實，亦不礙原
告請准系爭商標註冊之合法性。至窯廠方面，僅有「在福州長樂也找到三座「蛇窯」勉強還在營運中」，卻未提出明白確定又無瑕疵之具體事證，應不足以證明大陸福州有蛇窯之事實。再查廈門大學已退休歷史系葉文程教授與福建省博物館林忠幹都是竹南蛇窯前往大陸福建考察團之協助人員，有該成果報告書第41頁末段及第67頁記載可憑，然由葉文程、林忠幹合著之閩台陶藝文化一書中，對福建各地窯廠窯爐名稱，全書自始至終只有龍窯，而從無蛇窯一詞之記述，則所謂在福州長樂也找到三座蛇窯也不足取。
⒙成果報告書將中國大陸通稱為龍窯、明末清初傳播至台灣後通稱為「硘？」之窯爐形制，以「蛇窯」蒙混替代，茲以成果報告書所劃分之三個階段分別予以證實：
⑴清代：成果報告書第15頁記載：『西元19世紀前半，南投地區窯業已相當繁盛，成書於道光6年（1826）之彰
化縣志即載沙連堡有磁窯厝。窯場與窯戶所在之地，業已形成聚落。清代南投所製作日用陶器，大都以傳統蛇窯燒成，但相關窯跡多已無存，目前所見之蛇窯記載，僅有英國商人科勒於1876年6月經過posia（今南投縣埔里鎮）時親眼所見之描述：「走出森林眼前有四、五間房子，一間陶器廠，奇異的站在山坡。一條長坑道大約四尺高，以磚瓦築在斜坡上，兩邊皆有洞口，它是用來烘培泥土製的陶甕，到處都是陶甕的碎片。他們製成的大紅土甕，中國人用來裝水與土酒。火明顯地往坡下的坑口點燃，坑道順坡而建，顯然是為了獲得乾燥的空氣」』，綜觀該旅行紀錄，充其量僅得由到處都是陶甕的破碎片，得證明柯勃當年（1876）所經過的地方有「窯痕」事實而已，該文既無窯種名稱之記載，且西元1876年之前除1826年彰化縣志之記載，得證明當時有「硘窯」（磁窯）業聚集而形成地名外，又無蛇窯窯種名稱可考，乃成果報告書之結論竟然是應屬橫焰式蛇窯無誤，磁窯之音義就是硘窯，前已有引證論述，乃成果報告書卻記載為「清代南投所製作日用陶器，大都以傳統蛇窯燒成，但相關窯跡多已無存，目前所見之蛇窯記載，…」。
⑵日本時代（1895~1945年）：成果報告書依據台灣總督
府殖產局1935~1943年台灣總督府殖產局工場名簿記載
，將王義成陶瓷工廠等29家列為日本時代開業並使用蛇窯窯場，然經向台灣大學圖書館總館調閱台灣總督府殖產局1935至1943年台灣總督府殖產局工場名簿，該等工場名簿內全部未見29家窯廠有使用蛇窯之記載，其中振新土器工場、一成陶器工廠、協興製磁工廠、復興窯業等窯廠都是使用硘窯（振新土器工場另有使用「畷仔窯」），而非蛇窯，有問卷調查表可憑，九禾曦窯使用龍窯，亦有照片可為稽證。
⑶戰後至1980年代：在所列27家戰後開業並使用蛇窯之窯廠中，竟然有三家連廠商名稱都不明者也被列入為使用蛇窯之窯廠，其可信度實值置疑，其中福興陶瓷廠、英昌窯、榮飛陶器工廠、新敏龍窯、和泰窯經訪談結果並未使用蛇窯。
㈡被告主張之理由：
⒈本件依照申請評定理由書內容觀之，參加人僅主張系爭商標之申請註冊，有違前揭商標法第37條第1項第10款之規
定，並未區○○○段主張。再據參加人主張系爭商標指定使用商品俱為陶瓷製品，而該等陶瓷製品必須由窯燒完成，而窯的種類依其形狀而有所區分，蛇窯即為一種窯的通用名稱。再依所檢送之文獻記載，蛇窯並非原告首先創用，系爭商標以該一般人習慣上所稱呼之「蛇窯」申請註冊，有違前揭法條規定等語。被告認定中文「蛇窯」為窯類之一種，原告以之作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於陶瓷瓦製容器等商品，有使一般消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，係表示陶瓷瓦製容器等商品有關之說明文字，應有前揭商標法第37條第1項第10款
規定之適用，並無原告指摘原處分逾越參加人所申請評定範圍之瑕疵。
⒉依前揭商標法第37條第1項第10款規定，所謂商品之說明
，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即不得申請註冊。不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用，或直接而明顯的表示商品之品質、功用等為必要。
⒊系爭商標圖樣上之中文「蛇窯」，依參加人於申請評定階段所檢附之附件二、附件五內容觀之，蛇窯一詞即指一種窯的名稱，且所指的是一種外觀如長條形，內部如隧道似的窯體。而由原告於申請評定階段所檢附之附件二（其中日期標示早於84年12月13日者共43件）以及被告於訴願時檢送之台中縣文化中心75年3月29日所編之大甲東陶器專
輯、台灣省立博物館76年2月出版之大甲東陶器簡介、幼
獅文化事業公司76年9月出版之陶藝學、日本共立出版株
式會社48年12月5日出版之陶瓷器等書部分頁，其中提到
蛇窯一詞，也都是作為一種窯的名稱在使用。足資證明於系爭商標申請註冊日（84年12月13日）前，相關業者或消費者已將蛇窯一詞作為一種窯體的名稱加以使用，已達普遍而大量之程度。從而原告以中文「蛇窯」作為系爭商標圖樣主要部分之一，指定使用於陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒商品，依社會一般通念，顯然有使一般消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，自係表示該商品有關之說明文字，應有前揭法條之適用。
⒋原告所舉註冊第590586號正商標及第656048號聯合商標，其所指定使用之陶土等商品與系爭商標指定使用之陶瓷瓦製容器等商品有別，案情各異，係屬另案是否妥適問題，且該等商標之申請註冊日為81、83年間，晚於引證「蛇窯」一詞作為一種窯體名稱的相關雜誌報導日期，又依現有資料尚難證明「蛇窯」乙詞為其首創使用。復觀諸原告於原處分時檢送之77年3月13日中國時報「…水里陶的特色
是採用中原傳來的『蛇窯』，以攝氏1千1百度的高溫燒成。」78年11月1日出版之民生報之友「…水里蛇窯是台灣
現存最古老、最具傳統鄉土文化的柴燒窯，…全盛時期有七家，現僅存三家。蛇窯長度約為50公尺，爐火一燒，熱氣循環全窯，溫度可達1千1百度左右，而木材燃燒後，灰燼落在陶柸上，可變化出色彩豐富的釉色及拙樸的質感…」，苗栗縣立文化中心88年5月出版之苗栗的陶瓷與窯爐
第98頁（2）蛇窯2.使用地區「蛇窯是臺灣早期製陶使用
最普遍的窯爐，其使用地區幾乎遍及全島各地，只要有陶瓷的地方，都有蛇窯的痕跡…」等報章報導，蛇窯應為用木材作燃料，柴灰可在陶器上變幻出豐富色彩，冷卻較慢，可燒出較大陶器，窯身長，形如蛇之燒窯名稱，而為業者所通用，自非原告所得專用。另依原告自行印製之陶色主義及水里蛇窯簡介「蛇窯乃源自大陸福州。此窯係順者山坡地形以土磚砌成，窯身甚長，遙遠望之似蛇之形，因而得名。明朝末年，鄭成功率兵駐紮台灣，從事反清復明運動，惟功敗垂成，遂解散士兵，其中有人在台灣落地生根，此乃台灣蛇窯之始。蛇窯早期分佈於台灣中南部各地…」等廣告文宣所載，依社會一般通念判斷，一般消費者所認知者為，蛇窯為窯類之一種，源自大陸福州等。從而原告使用蛇窯燒製陶器商品，縱獲好評，並經報章報導，仍不能解免蛇窯為燒製陶器商品之一種燒窯，而為陶瓦製容器商品有關之說明文字。又系爭商標既應依前揭商標法第37條第1項第10款之規定評定其註冊應作為無效，其是
否尚有違反同條項第6款之規定，自無庸審究。
㈢參加人主張之理由：
⒈從「臺灣的蛇窯」調查研究案資料可知，蛇窯早為大陸所使用，且從所有的文獻都可以知道早在系爭商標申請日前蛇窯早就在使用，並非原告所創用。
⒉參加人申請評定係依前揭商標法第37條第1項第10款，只
要具備其中一個條件就足以成立。蛇窯為窯具的名稱，硘窯為工廠的通稱，二者概念不同。從原告於自己的網站文宣上來看，蛇窯除了是說明文字外，也屬於歷史名詞。另案核准的商標商品不一樣，與本件不同。
理 由
一、按評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，為現行商標法第52條所明定。系爭商標係於86年9月16日註
冊公告，有商標註冊簿影本在卷可憑。本件商標之評定應適用82年12月22日施行之商標法。又商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第10款所明定。所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖
形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即有該款不得申請註冊之適用，與習慣上是否通用者無關，有改制前行政法院83年度判字第2181號判決可資參照。
二、原告雖指參加人於評定時係主張，原告將一般人習慣上所稱呼之蛇窯，據以申請註冊專用，顯然有違前揭商標法第37條第1項第10款情事，可見評定申請書全文並未主張商標圖樣
之文字為商品之說明，然被告卻以註冊商標圖樣中之中文「蛇窯」二字，係表示該商品有關之說明文字作為評決理由，原處分顯然逾越參加人申請評定所主張之事實等等。經查，本件參加人申請評定時，係主張系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第10款（另有主張同條項第6款之評定事由）之規定，並未區○○○段主張。而依參加人評定申請書記載原告所指定使用之商品為陶製品，且該等陶瓷製品必須由窯燒完成，而窯的種類依其形狀性質有所區別，「蛇窯」即一般燒窯的通稱等語（評定申請書第2頁參照），即已有指出系
爭商標指定使用之陶製品必須由窯燒，且與其窯燒的種類有密切之關連，再依參加人評定事由另包括系爭商標使用「蛇窯」同時對其商品造成消費者有誤認認信其性質、品質或產地之虞。因此，被告認為中文「蛇窯」為窯類之一種，原告以之作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於陶瓷瓦製容器等商品，有使一般消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，係表示陶瓷瓦製容器等商品有關之說明文字，應有註冊時商標法第37條第1項第10款規定之適用，並未超
出參加人所指之基礎事實。原告主張被告原處分顯然逾越參加人申請評定所主張之事實一節，尚非可採。
三、系爭商標圖樣除有一類如陶瓷容器之圖形外，另有一寓目明顯中文「蛇窯」二字，該文字部分應屬系爭商標之主要部分之一，可以認定。再查，依參加人於評定時所提附件二即南投縣古老行業選集（82年6月初版）有關南投硘與蛇窯一文
，已記載蛇窯的燒硘流程，包括蛇窯的構造及特性，其中並提及蛇窯在中國大陸稱為「龍窯」但越過海峽即改稱為「蛇窯」，以及「蛇窯」之別稱，並為台灣早期使用的窯（該書第52頁以下）。另參加人於評定時所提附件五即83年5月15
日發行之台北國際陶瓷博覽會國內展品專輯一書第21頁已記載在50年代水里的陶業在水里鄉頂崁村形成一處蛇窯聚落…南投、鶯歌早期都是蛇窯集中地區等語。參加人於評定時所提附件三即1996年春季號「美哉南投」第26、33、35頁均有蛇窯之介紹記載。而原告於評定答辯時所提出附件二之報紙、雜誌報導資料中，其中日期標示早於84年12月13日者共43張）、附件十之台灣日報81年11月3日第22版、補充訴願附
件一、以及被告於訴願答辯時提出之台中縣文化中心75年3
月29日所編之「大甲東陶器專輯」、台灣省立博物館76年2
月出版之「大甲東陶器簡介」、幼獅文化事業公司76年9月
出版之「陶藝學」、日本共立出版株式會社48年12月5日出
版之「陶瓷器」等書內，均提及「蛇窯」一詞。由上述系爭商標申請註冊前諸多文獻顯示，「蛇窯」當時已作為一種窯的名稱在使用可以認定。原告雖主張參加人提出之82年6月
出版之南投縣古老行業選集內之南投硘與蛇窯，及1996年春季號美哉南投之南投舊窯巡禮兩證據資料之作者，均非一般製造、經銷系爭商標所指定商品之同業，該等刊物之記載亦不合前揭商標法有關使用之定義等等。但查，上開刊物縱非一般製造、經銷系爭商標所指定商品同業所撰寫，但其既已為相關產業介紹時所習用之名稱，且有原告自行所提出有關「蛇窯」在系爭商標申請前之介紹可資參佐，已足可認「蛇窯」已作為一種窯的名稱使用。
四、原告雖再主張其早於72年就開始使用蛇窯，在此之前並無文獻提及「蛇窯」二字之用法（94年1月12日準備程序筆錄參
照），被告所執南投縣古老行業選集等書中部分頁，固有提到蛇窯一詞，應僅是原告創用蛇窯，經營蛇窯成為原告之代名詞，為相關公眾所普遍共知後，引發少數文字工作者或疏忽或故意未引據或不當引據之錯誤引述事實等等。但查，原告就其主張「蛇窯」二字係其72年間起即開始使用，亦陳明因為年代久遠，無法提出該使用之資料（94年1月12日準備
程序筆錄參照），自難憑採。而原告所稱世人普遍共知龍窯為中國大陸產製陶瓷器傳統窯爐通稱，而未稱為蛇窯者，「硘窯」始為南投縣早期燒製陶瓷器窯爐之通稱，質疑參加人所提出之文獻資料內容有係照抄致錯誤矛盾一再出現，被告既未能提供系爭商標申請註冊時（84年12月13日），業界有使用「蛇窯」之事實確切證據，憑何認定在系爭商標申請註冊時，相關業者使用蛇窯已達普遍而大量之程度一節。經查，參加人所提上開文獻顯示，於系爭商標註冊申請前「蛇窯」一詞已習用一種窯的名稱使用。至於該等文獻所介紹內容是否如原告所指有不實或矛盾之處，究屬該文獻之評價問題，但仍不影響該等文獻確已將「蛇窯」一詞於文章中作為介紹一種窯類之習用名稱之事實。因此，亦不能以該等文獻介紹內容矛盾有誤即指「蛇窯」一詞於系爭商標申請前非屬一種窯類之習用名稱。
五、因此，「蛇窯」一詞於系爭商標註冊申請前既為一種窯類名稱，則原告以之作為系爭商標圖樣之主要部分之一，指定使用於「陶瓷瓦製容器、缸、甕、罈、罐、瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盒」商品，有使消費者認為該等商品係由蛇窯燒製而成，自係表示商品有關之說明文字，自有違系爭商標註冊時商標法第37條第1項第10款之規定。另原告所指第590586
蛇窯、第656048號「蛇窯及圖」商標當初註冊及嗣後延展商標專用權10年業經被告審定註冊及嗣後延展商標專用權10年，已就相關證據審酌過，並確認該等資料不足以認定該等商標註冊時，蛇窯是一種窯爐之習慣上通用名稱或是表示所使用商品之說明，而准於當初註冊取得商標專用權，又於專用權屆滿再准延展10年部分，核屬另案判斷或是否妥適問題。且商標評定係藉公眾審查以補被告機關審查之不足，依評定申請所提之證據資料如確足以證明原准予註冊之商標有不應准予註冊之事由，自得依評定申請之證據資料作不同認定，尚不能以類似系爭商標圖樣之「蛇窯」業經被告准予註冊以及延展，並曾審酌相關資料，即據為被告不能再依申請評定之證據資料為不同認定之論據。原告此部分之主張仍不能為其有利之判斷。
六、從而被告以系爭商標商標之註冊有違註冊時商標法第37條第10款之規定，而為系爭商標之註冊應為無效，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。本件本院得心證之理由，已如前述，兩造其餘攻擊、防禦方法或系爭商標是否另有違反同條項第6款之規定，因與判斷結果已不生影響
，爰不予一一論究，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　4　　月　　7　　 日第一庭審判長法 官 姜素娥
法　官 吳東都
法　官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　4　　月　 11 　 日書記官 王英傑