九十二年度訴字第七七四號｜行政：商標異議｜裁判日期：93 年 05 月 19 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第七七四號原　　　告　筌翔國際有限公司代　表　人　甲○○董事）訴訟代理人　李世章律師丁○○ 被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）訴訟代理人　丙○○ 參　加　人　荷蘭商．莫西斯有限公司　　　　　藍三號 (Mercis 代　表　人　Ｍ．Ａ．Ｍ克賀（執行董事） (M.A.M. 訴訟代理人　乙○○律師楊憲祖律師黃闡億律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月二十日經訴字第○九一○六一三○一二○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十七年十二月十七日以「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之眼鏡及其組件。放大鏡、望遠鏡、夜間電子望遠鏡、折射式赤道儀望遠鏡。電動機械兒童玩具（包括碰碰車、雲霄飛車．．．）。電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）。電影片、錄影帶、唱片、錄音帶。尺、直尺、摺尺、捲尺、皮尺、縮尺、字規、比例規、分度規、分度器、鋼帶捲尺、曲線定規、溫度計、指南針、電子秤商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為審定第八九 ○八二二號商標。嗣參加人以系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，經被告審查，認系爭商標與據以異議之「device mark NIJNTJE」（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）著名商標構成近似，有致公眾混淆誤認之虞，以九十一年七月二日中台異字第八九○五一一號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。貳、兩造聲明：一、原告聲明：求為判決１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：據以異議商標是否為著名商標？系爭商標與據以異議商標是否近似，而有致公眾混淆誤認之虞？一、原告陳述：１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」，固為商標法第三十七條第七款所規定。惟其適用應以兩商標構成相同或近似者為前提要件。而判斷商標圖樣之近似與否，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所規定。又所謂商標近似者，其判斷應就兩商標施以隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞（改制前行政法院七十二年判字第一三九五號判決參照）；意即判斷商標之近似與否，應就兩商標之圖樣之商標整體或其主要部分，施以隔離觀察為原則，倘使兩商標整體圖樣之寓目印象明確，無論文字或圖形之外觀、構圖、設色均分別顯然，且以一般消費者所施用之普通注意，尚不致相互聯想，而發生不能辨別或有混同誤認之虞者，即無混同誤認之虞可言，難謂構成近似之商標。茍兩商標不論係依「異時異地觀察」之原則，或依消費者之認知程度及消費習性，皆無「混同性」之可能時，兩商標自無從發生近似之問題，應各具其識別性。凡此又有以下判例可證：「判斷商標近似與否，應就商標在外觀、觀念或讀音方面觀察，其有無引起混同誤認之虞以為斷。而所謂觀念近似，係指商標文字、圖形或記號表現之意義或概念，在一般人之視覺或聽覺等感官作用所得之心理印象，有無引起混同誤認之虞而言。」改制前行政法院七十六年度判字第一八○四號及七十八年度判字第二三三四號著有判例。「商標圖樣之近似與否，應就商標圖樣整體隔離觀察，茍其外觀、觀念、意匠分別顯然，不致使人產生混同誤認之虞者，縱兩商標圖樣中有部分相同或近似，尚難遽指為相同或近似之商標。」改制前行政法院七十六年度判字第五一六號著有判例。此外，所謂「著名商標」係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者；又所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言；所謂相關公眾所共知係指商標已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言，此為被告訂定之「著名商標或標章認定要點」所明釋。２、本件系爭商標係以經特殊設計圖形化之英文「gini Rabbit」下置隸書字體之中文「吉妮兔」及兩隻活潑可愛造型相似兔子圖形為其商標之整體圖樣所構成，且其兩隻相似之兔子造型（其名即稱為「吉妮兔」）均為寬耳並在左耳際戴有頭花之簪飾、眼睛靈活甜美為圓眼、橢圓形鼻子、櫻桃小嘴、潔白的皮膚、穿著無領無袖之小肚兜、雙手側張狀，予人寓目印象為活潑可愛之態樣，與據以異議之「 device mark NIJNTJE」商標圖樣係由單純兔子圖形所構成，其兔子造型為尖耳、小眼睛、無鼻、「Ｘ」嘴形、穿著有領連身洋裝、雙手採內收狀，予人寓目印象為表情刻板木納之態樣；此外，系爭商標之兩隻相似之兔子造型予人寓目印象似屬具有女性溫柔婉約之感，曾為星報記者於該報九十年三月三十日第十六版將「吉妮兔」報導為本土兔女郎，而據以異議商標之兔子造型予人寓目印象似屬具有男性陽剛氣宇之感，二者在一般人之視覺感官作用所得之心理印象即有外觀造型及性別上有明顯之差異，可謂二者構圖意匠迥然有別；更何況系爭商標為以英文設計字體「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」及雙兔擬人化圖形之聯合式商標，中文「吉妮兔」為英文「gini Rabbit」之譯音，中英文為雙兔圖之命名，以利一般消費者辨識及記憶，極具識別性，整體商標圖樣由三個主要部分組合而成，極具創作力及識別力，足與據以異議商標區別可分。因此，兩商標無論就以整體圖樣或以主要部分之兔子圖形比對，異時異地隔離通體觀察，在外觀、觀念、意匠上均分別顯然，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，無混淆誤認之虞，應不構成近似。惟訴願決定維持原處分指稱：「系爭商標圖樣雖由外文『gini Rabbit』、中文『吉妮兔』及雙兔設計圖形所組成，惟其雙兔設計圖形置於圖樣上之主要部分，寓目明顯，與據以異議之『device mark NIJNTJE』商標圖樣上之兔子圖形相較，二者均以正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖形為構圖主體，細為比對，固可見其頭飾、鼻子及嘴形之些微差異，惟其構圖意匠及外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標」等語，明白顯示其仍僅以兩造一隻兔子造型予以比對，非以雙兔造型和一隻兔子造型予以比對，且非以兩商標整體圖樣隔離通體觀察判斷，故訴願決定受到被告先入為主之主觀意識審酌之處分，實有速斷偏頗之失。３、凡十二生肖「鼠、牛、虎、兔、龍、蛇、馬、羊、猴、雞、狗、豬」等均為人所熟知，其素材取自自然界常見牲畜，以該等素材設計商標圖樣極為普遍，自不宜由一人獨占專用某一素材為商標，而排斥其他人以可區別之設計註冊為商標使用，使此一獨占非但造成自然界有限素材之減少，亦影響市場自由競爭。本件兩商標固均以擬人化之兔子造型作為圖形主要部分，然不能因此即有先入為主之意識為導向逕認為雙兔與一隻兔子之構圖意匠及外觀極相彷彿或二者自有易生同一系列產品之聯想，縱令有圖形取材相同，亦應以兩商標圖樣總設計之意匠及寓目印象予以判斷，並以有普通知識經驗之購買人，於購買時所施以普通所用注意之角度再予以判斷是否會因此而聯想到另一商標，而致不能辨別或有混同誤認之虞。此有以下數則判例要旨可證： ⑴、改制前行政法院曾於六十七年度判字第二八四號判決明指：「前者為『兩隻雞』後者為一隻雞之含義，其文字之外觀、排列、意義顯然有異，是購買者以普通之注意力，即可分別為不同商標之產品，異時異地隔離觀察並無混同誤認之虞」而認定兩隻雞與一隻雞非屬構成近似。 ⑵、同樣之案例亦出現在被告所核發之中台異字第七二一一九六號商標異議審定書之中，在該案中被告亦採相同之見解，認定第二一九九七八號兩隻雞之圖形與第一五○○六二號一隻雞之圖形不構成近似。 ⑶、另被告又曾於中台異字第七二四六一號商標異議審定書認定一隻蝴蝶與三隻蝴蝶不構成近似。 ⑷、中台評字第七四五一四號商標評定書認定兩隻象與一隻象不構成近似。 ⑸、認定註冊第一一二三一○號「雙貓」商標與註冊第一七一二九五號「黑貓」商標不構成近似，而得併存註冊。４、揆諸上開案例，應可確認此等雞、貓、兔、狗、象．．．等自然界習見之生物，因為此等動物均有一定之外型與特徵，故以此作為商品之標識時，不論係以寫實的手法、抽象的意涵甚或卡通的技巧去表現，縱使消費者在驟然一瞥間，亦可清楚區辨，絕非屬近似之商標。因此，此種案情皆早已認定為不構成近似，而本件一隻兔與兩隻兔之案情與該等案情類似，理應認定為不構成近似，但被告竟因有共通之外型與特徵，即認為「構圖意匠及外觀極相彷彿．．．」或「構圖意匠相彷彿．．．自易生同一系列產品之聯想，．．．應屬近似之商標」；況且，系爭商標之整體圖樣並非一隻兔，而是兩隻兔子，且含有經過特殊設計圖形化之英文「gini Rabbit」及下置隸書字體之中文「吉妮兔」，因此，兩商標不論以整體圖樣或以主要部分之兔子圖形比對，皆應不構成近似，方為正辦；足證訴願決定維持原處分係依主觀意識審辦，遽而認定本件一隻兔與兩隻兔為近似之商標，確屬不當。５、最高行政法院於九十一年四月二十六日以九十一年判字第六一五號判決針對「兔子」商標評定事件所為判決要旨謂：「系爭商標圖樣上之圖形，係由簡單線條勾勒出類似兔耳之抽象設計圖，與據以評定商標及服務標章圖樣為完整之兔子頭且頸繫領結圖形相較，整體構圖意匠顯有差異，予人寓目印象繁簡有別，系爭商標圖樣復有外文 VENARO SANDRO可資區辨，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上無使人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。」可見二商標「整體構圖意匠顯有差異，予人寓目印象繁簡有別，系爭商標圖樣復有外文可資區辨，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上無使人產生混同誤認之虞」即應非屬近似之商標。該判決理由更明白指出： ⑴、兔子為自然界動物，只要兩商標異時異地隔離觀察，一般消費者可得繁簡有別之印象，即認無混同誤認之虞。 ⑵、兩商標細微處比對之結果，不能據以認定兩商標因而近似。⑶、對於著名商標之保護範圍並非漫無限界，不能因兩商標圖樣均為自然界動物之兔子，即有引起消費者之聯想。 ⑷、以兔子為設計主體做為商標圖樣一部分申准註冊者，所在多有，如兩商標兔子圖形仍有不同形態，不能概認為相同或近似。６、本件兩商標同為「兔子圖形」之爭，以整體圖樣或以主要部分之兔子圖形比對，皆應不構成近似，前已有陳述。茲再以前項所揭判決理由意旨檢視本件論述如下： ⑴、兩商標圖樣異時異地隔離觀察，整體之構圖意匠有極大之差異，如系爭商標之兔子為兩隻，據以異議商標之兔子為一隻；耳朵一為圓弧狀，並在左耳際配戴有不同花樣頭花之簪飾，一為尖錐狀，在耳朵上沒有配戴任何頭花；眼睛一為含有睫毛之大圓眼，一為無睫毛僅為點狀式之小眼；鼻子一為橢圓形鼻，一為無鼻；嘴巴一為圓點嘴形，一為「Ｘ」嘴形；服裝一為無領無袖之小肚兜，一為有領連身洋裝；雙手一為側張狀，一為內收狀；面部表情一為活潑可愛之模樣，一為刻板木訥之模樣；且系爭商標圖樣除有兩隻兔子圖形之外，並復有經特殊設計圖形化之外文及中文可資區辨。因此，本件兩商標於異時異地隔離觀察，予人寓目印象有繁簡之差別，不宜細加比對即遽認兩商標近似。 ⑵、國內外對於著名商標之保護範圍並非漫無界限。由以下中國大陸工商行政管理局之認定及其他被告核准併存註冊之兔子圖形商標可證，以兔子為設計主體做為商標圖樣一部分申准註冊者，所在多有，不能概認為相同或近似： ①、在中國大陸地區，本件參加人以與本件相同之據以異議商標（即國際註冊第六五 ○五六四號「圖形」商標）對本件原告指定使用在第十六類、第十八類及第二十五類商品之「GINI RABBIT 及圖」商標異議，業經國家工商行政管理局總局商標局以（二○○二）商標異字第○○七一六、○○七一七、○○七一八號商標異議裁定書裁定兩商標並未構成使用在類似商品的近似商標，其理由為「被異議商標的圖形為一打電話的兔子，異議人商標為一呈站立姿勢的兔子造型，兩商標圖形主題有所區別。被異議商標中的兔子頭部還飾以一朵『小花』，在嘴巴和衣著等方面與異議人商標也存在區別，從而使該商標的圖形部分在外觀上與異議人『圖形』商標沒有構成近似。而且，被異議商標還包含文字『GINI RABBIT』，使其與異議人商標在整體外觀和呼叫上明顯有別。」由此案例可證，以兔子為設計主體之兩商標在中國大陸官方被認定確為不近似。 ②、查閱被告商標註冊資料，以兔子為設計主體作為圖樣之一部分於各類商品中併存註冊者，所在多有，如與本件同類之第九類商品併存註冊者，有註冊第九七○四六五號「v.v.rabbit 維維兔 & Device」商標、註冊第八八九三四五號「Pinky Rabbit 及圖」商標及註冊第七四五一一五號「PETER RABBIT & Device」商標，另在第十四類商品中同時核准審定連號公告之與本件系爭商標相同圖樣之第九○ 五六四五號商標、本件參加人商標之第九○五六四六號商標，及訴外人日商．三麗鷗（股）之第九○五六四七號商標，檢呈該等公告資料為憑。可見被告原本即認為以兔子為設計主體之兩商標不能因均為自然界動物之兔子，即有引起消費者之聯想，而兩商標兔子圖形有不同形態時，不能概認為相同或近似，此亦符合前揭判決意旨之所釋。 ③、原告系爭商標於國外各類商標之申請中，已取得中國大陸、日本、新加坡、歐盟、韓國、馬來西亞、泰國等地商標專用權，並已取得美國、韓國、香港、新加坡、菲律賓、印尼等地區商標公告，在國外上開地區中，可以看出本件兩商標在中國大陸、日本等臨近地區或歐盟國家有併存註冊之情形，可見兩商標有可區別，並非屬近似商標。７、本件前述事實，原告舉出訴諸於檢視論據，與本件案情有絕對關連性，況係依據判決意旨所釋論述與事實真象敘明，訴願決定竟完全不予理會亦未詳加審究，遽以「至所舉以兔子圖形作為商標圖樣經核准審定諸案例，或為參加人另案核准註冊商標，或與系爭商標圖樣有別，案情各異，且屬另案問題，尚難比附援引，執為本件有利之論據」等語略過，其認事用法，顯有違誤。另原告於前項提及註冊第九○五六四五號商標乙節，本件訴願決定理由中雖敘稱該商標業經參加人對之申請評定，經被告評定其註冊無效，並經訴願決定機關駁回訴願在案，已無註冊併存之情事，惟查該商標有繼續提起行政訴訟，且尚未判決，該案在爭議尚未確定之前，依法該商標之註冊事實仍可引證，而訴願決定在此舉出實有誤導判斷或草率審辦之嫌，不無違誤。８、又訴願決定指稱：「訴願系爭商標為其自創之過程等相關資料，均屬該公司之內部作業及文書資料，並不足以作為系爭商標申請創作在先之事證」。惟查系爭「吉妮兔gni Rabbit及圖」商標圖樣確為原告所創用，此皆有完整之設計過程及會議記錄等證據資料可佐，並有任職於三商百貨公司採購專員林淑喜可為之作證，現將其全部創作過程詳述如下： ⑴、八十七年六至七月：任職於三商百貨公司採購專員林淑喜口頭建議，以八十八年為適逢農曆兔年為創作緣由，希望未來創作能以兔子造型為主要訴求。 ⑵、八十七年七月：原告著手規劃有關多種兔子之造型，並於當月交予三商百貨採購林淑喜參考，備有證明書以資佐證。 ⑶、八十七年八月十七日：原告就其所提供之圖形開會討論。 ⑷、八十七年八月二十日：三商百貨林淑喜再具體建議之產品細目及品項。 ⑸、八十七年八月二十四日：原告公司完成定稿，選定Ｂ、Ｇ、Ｈ、Ｉ四組兔子圖形。 ⑹、八十七年八月三十一日：決定執行Ｈ案及Ｉ案，由原告內部決定中文、英文之命名及商標設計。 ⑺、八十七年八月三十一日：圖案定案後，隨即以此規劃出冬衣篇、泡泡篇、手機篇、居家篇、電話篇等主題圖樣。 ⑻、八十七年十二月八日：下單向緯昌有限公司訂購「吉妮兔」手提袋。 ⑼、八十七年十二月十七日：提出商標註冊之申請。上開第⑶、⑷、⑸項之事證資料，原告於訴願及異議答辯時皆有檢附，且在第⑷ 項資料中有清楚顯示「三商百貨採購林淑喜」等字樣，為非屬原告公司內部文書資料，而訴願決定於審辦時倉促間未察，即作此論斷，顯有違誤。９、原告自七十三年成立以來，戮力自創品牌，設計更新款更美觀之圖形以提昇國人之競爭力，並為廣大消費者所喜愛。蓋系爭商標自八十七年創用至今，以其所標榜之商品不斷戮力於國內外市場創造業績，在原告廣泛、大量且不間斷之使用下，在國內外之宣傳廣告及其商標商品之銷售量已有可觀之成果，從而得以在消費者心目中與據以異議商標產生區隔。 、原告所舉附件二十四至四十一之事證資料係在證明現今媒體報導及資訊快速傳播的時代，商標使用時間雖短，但會因廣泛、大量且不間斷的使用，而加強其識別性，故一廣泛、大量使用之商標在一般消費者心目中自然形成強烈之可區別性及識別性，而不致與其他商標產生混淆誤認之虞。未料訴願決定維持原處分竟指稱：「所檢附之系爭商標使用及廣告行銷等證據資料，大都在系爭商標申請註冊日之後，尚不足以證明系爭商標申請註冊當時，業經廣泛使用已為消費者所熟知，而無使商品購買人與據以異議商標產生混淆誤認之虞」云云，顯有舉證責任錯置之失。按，商標法第三十七條第七款所謂著名商標之規定，係由二十四年修正公布之商標法第二條第四段後段：「有可欺罔公眾之虞者，不得作為商標申請註冊」演進而來，當時司法院二十六年一月七日院字第一六一一號解釋：「襲用他人夙著盛譽之註冊商標，使用於非同一商品，如其性質相同或近似，易使人誤認其商品為他人出品而購買者，即屬欺罔公眾之一種。」可見主張襲用者，須自我舉證已有「夙著盛譽之註冊商標」存在。爾後各年修正公布之商標法，將欺罔公眾之規定，由限定於襲用他人夙著盛譽之「國內註冊商標」，逐漸放寬至知名商標不以在國內有註冊商標為限，但仍必須有「國外註冊商標」存在，再演進至不以有襲用之故意為前題，亦即現今適用之商標法第三十七條第七款。因此，觀諸我國歷年來對著名商標保護立法之演進，均係將「夙著稱譽商標」之舉證責任加諸於自稱知名商標者，而非被指稱與「夙著稱譽」商標近似者，即便主張他人與己身之商標近似，亦應以有「夙著稱譽」之商標存在為前題。準此，商標法之審查原則仍應參考詳究原立法意旨及目的。是故，商標主管機關於判斷是否構成「著名」商標時，係以被指稱近似之商標申請日為判斷之時點，亦即，在近似商標申請註冊時，所主張之商標已於國內或國外存在，並且已然「著名」；此乃審查員諸公於判斷是否有商標法適用時，往往求諸於系爭商標申請日時點之緣由。茍自稱著名商標者所提出之使用證據資料顯示該商標於系爭商標申請日以前已然著名，則本條方有適用餘地。職事之故，系爭商標申請日以前使用證據資料係用以舉證其著名之事實，非與系爭商標比較孰為有名，亦不得據該申請日以前使用證據資料以為駁斥系爭商標未於其「申請日以前廣泛使用」，或執以稱系爭商標未於「申請註冊當時，已為消費者所熟知」等等；況且，系爭商標申請日以前使用證據之舉證，應歸屬於主張著名商標之人，而非系爭商標所有人。訴願決定維持原處分，顯有舉證責任錯置之失，不僅如此，被告誤認舉證之目的，暗示原告及公眾「未申請註冊即需使用」之意思，實違背我國商標體系，亦有違商標專用權保護之精神，被告之處分及訴願之決定均誤認錯用，顯有違誤。 、訴願決定之審議程序亦於法不合，依訴願法第六十三條第一項雖規定有書面審查之原則，但第二項及第三項則明白規定：「受理訴願機關必要時得通知訴願人、參加人或利害關係人到達指定處所陳述意見」、「訴願人或參加人請求陳述意見而有正當理由者，應予到達指定處所陳述意見之機會。」由此可知，在書面審查之外，以言詞陳述意見為審議訴願事件之第二種方式，只要訴願人或參加人有正當理由提出請求時，訴願審議委員不得拒絕，故是否為言詞之陳述並非全屬受理訴願機關裁量之事項，鑒於ｅ化資訊時代的改變，市場競爭的快速，消費者認知程度已今非昔比，故在判斷商標近似與否及商標是否著名之觀感及見解上已大有不同，非言詞陳述無法釐清，原告因此於訴願時曾請求到場陳述意見，俾對訴願案情有所瞭解及增進訴願效能，應有相當正當之理由，但訴願決定機關不察，竟置之不理，且於訴願決定亦隻字未提，其訴願審議程序顯然違背法令，嚴重損害原告程序上之利益。再者，依訴願法第六十七條規定，受理訴願機關應依職權實施調查，不受訴願人（即原告）主張之拘束，但訴願決定機關逕自拒絕實施調查，此怠於將足以影響訴願決定之證據資料採為審議基礎，亦有違訴願機關依職權調查證據之義務。 、現行商標法於九十二年十一月二十八日開始修正施行，其將判斷近似商標之基礎，明定為二商標有致相關消費者「混淆誤認」之虞，始不准註冊，被告為因應新的審查機制，將在「混淆誤認之虞審查基準」訂定審查要點，取代現行商標近似審查準則，因此，本件參加人所主張之修正前商標法第三十七條第七款「商標圖樣有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」之規定，自應參酌「混淆誤認之虞審查基準」草案之相關要點判斷之，始符合現行行政機關商標近似審查之精神。在該草案中指出，「在諸多有關商標衝突的規定中，雖將混淆誤認之虞與商標近似及商品類似併列，然真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會產生混淆誤認」，而「商標近似」及「商品類似」，僅是判斷有無混淆誤認之虞時二個必備的因素而已，換言之，並非商標近似及商品類似即必然導致消費者混淆誤認，仍需衡量「商標識別力的強弱」、「前權利人多角化經營之情形」、「系爭商標之申請人是否惡意」、「實際混淆誤認之情事」、「相關消費者對各商標熟悉的程度」及其他混淆誤認之情事等因素，俾使混淆誤認之虞的認定更加準確。 、商標識別性的強弱，係指作為商標之文字、圖形或其聯合式，對於相關商品購買人所呈現識別商品來源之功能的強弱。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標，其識別性較弱、聯合式或組合式商標之一部分、或在同類商品中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，得認該部分為弱勢。而在商標申請註冊資料中，以習見之兔子素材作為商標圖形之一部分並作為商品之識別標誌而獲准註冊者，不勝枚舉），且於本件同類之第九類商品中併存註冊者，亦所在多有，可見兔子圖形為弱勢圖樣，識別性較弱，只要構圖意匠有些許差異，即非近似。另查被告於原告與訴外人民生行股份有限公司間之商標異議案之異議不成立審定理由內，亦認為︰「本件系爭註冊第0000000號『民生行股份有限公司標章』，與異議人據以異議之註冊第九○三六一一、九○ 三六一二、九○三六一三、九八五六五五號『吉妮兔gini Rabbit 及圖』等商標相較，二者圖樣上固均有擬人化之兔子設計圖形，惟查兔子係自然界之動物，且國內一般業者以兔子圖作為商標圖樣申請獲准註冊者所在多有，有本局商標圖形檢索管理系統節印資料附卷可稽。以兔子為基礎之設計概念，其創意程度並不高，況二者兔子圖．．．，彼此外觀造型相似之設計有明顯差異，以具有普通知識經驗之消費者，於消費實施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，應足資區別而不致發生混同誤認之虞，非屬構成商標之近似。」故此本件系爭商標圖樣「吉妮兔gini Rabbit及圖」，與據以異議商標圖樣「device mark NIJNTJE」雖均以擬人化兔子圖形作為商標基本構圖之一部分，然不應以所使用之素材雷同，即執為判斷相關消費者會產生混淆誤認之虞之依據。 、再論相關消費者對商標熟悉之程度。由於系爭商標與據以異議商標於市面上均有流通，前者「米飛兔」因多出現於東森幼幼台卡通，一般孩童及其家長對「米飛兔」所熟悉者，為其設色簡單且表情木納之印象，更何況相關消費者對商標之熟悉程度，也必因電視視覺效果之留存而增強；從而觀諸系爭商標「吉妮兔」，則為色調粉嫩，裝扮變化多樣且活潑可愛之小兔子，即使零到三歲之幼童，均能清楚的分辨兩商標之異同而無礙。由此可證，系爭商標「吉妮兔」與據以異議商標「米飛兔」不會使二者之主要消費群產生混淆誤認。此外，如前所舉，最高行政法院九十一年判字第六一五號之判決，在理由中明白顯示，判斷兩商標不近似，是以兩商標識別力強的不同部分作為判斷依據，且以無混淆誤認之虞為最終的衡量標準，而本件與該案案情類似，自應認定兩商標無混淆誤認之虞。 、綜上所陳，系爭商標業經廣泛使用儼然已成為眾所週知之著名商標，確已足與據以異議商標商品相區別，故按前揭改制前行政法院、最高行政法院判決及相同或類似案例之所示，本件兩商標圖樣應認定為不構成近似，故而應無違反商標法第三十七條第七款之規定，本件訴願決定及原處分均未予詳加審究，顯屬違法不當，實不宜曲予迴護，如斷然認定兩商標為近似商標，恐使全國相關企業之經營者陷入產品回收之困境，其損失將非常慘重，且市場競爭亦應以自由、合法為商業基本法則。蓋系爭商標在國內外市場上深受廣大消費者歡迎，因而對同業自然形成壓力；進而衍生出商業競爭手段之行為，才有此案之產生。為保護國人自創品牌之不易，免於外國人掠奪台灣之市場，確保國人的智慧財產權，應極力制止參加人壟斷獨占兔子圖樣為己商標之惡勢，為此，請判決如原告訴之聲明。二、被告陳述：１、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。２、本件系爭商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」、及雙兔子設計圖作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之「device mark NIJNTJE」商標圖樣係由單純兔子圖形所構成相較，二者細為比對，固有有無中、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟前者之外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」與雙兔設計圖形分列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，前經被告中台異字第八八七五八一號商標異議審定書認定在案。又據參加人檢送之證據資料影本觀之，參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、郊遊用品、玩具等各式商品之產銷公司，首先以MIFFY（米飛兔）及「device mark NIJNTJE」作為商標圖樣，除於荷比盧、丹麥、大陸、日本、英國、香港等世界多國及地區申請商標註冊，與韓國出版商簽約合作發行「MIFFY」及「device mark NIJNTJE」書籍外，亦於台灣獲准取得註冊第四五六三一五、四六六七二八、八四八八九八、八七○○一一號等多件商標專用權，而參加人為拓展其在台業務，更於西元一九九○年起與三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，並經被告中台評字第八九○二八七號、九○○三八○號商標評定書及中台異字第八九一七一七號商標異議審定書認定在案，凡此有參加人檢送之「MIF- FY」創作者簡介、西元一九九四年「MOE」商品型錄、西元一九九一年至西元一九九五年「Dick Bruna News」、日本「Dick Bruna」俱樂部手冊、西元一九九四年至西元一九九七年亞洲營業額一覽表、與韓國出版商及我國三琪股份有限公司簽訂之合約書、商業發票、商品型錄及在台授權製造許可證等證據資料影本附卷可稽。３、從而原告以近似之圖形作為本件商標圖樣申請註冊，並指定使用於「眼鏡及其組件。放大鏡、望遠鏡、夜間電子望遠鏡、折射式赤道儀望遠鏡。電動機械兒童玩具（包括碰碰車、雲霄飛車．．．）。電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）。電影片、錄影帶、唱片、錄音帶。尺、直尺、摺尺、捲尺、皮尺、縮尺、字規、比例規、分度規、分度器、鋼帶捲尺、曲線定規、溫度計、指南針、電子秤」等商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉審定第九一五九三一號「Miffy 及圖」商標及審定第九二○一三七號「多尼 Dony Rabbit及圖」商標，業已遭撤銷其審定在案，又所檢送之商標使用暨行銷證據，大都在本件審定第八九○八二二號「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標申請註冊日八十七年十二月十七日之後，尚難證明系爭商標申請註冊當時，系爭商標因廣泛使用已為消費者所熟知，而不致與據以異議商標產生混淆誤認之虞。４、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，爰請判決如被告答辯之聲明。三、參加人陳述：１、系爭商標有其異議審定時商標法第三十七條第七款規定之情形，應不得申請註冊： ⑴、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。 ⑵、查本件系爭商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」、及雙兔子設計圖作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之「device mark NIJNTJE 」商標圖樣係由單純兔子圖形所構成相較，二者細為比對，固有有無中、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟前者之外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」與雙兔設計圖形分列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，自易生同系列產品之聯想，有產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。系爭商標與據以異議商標構成近似，並經本院八十九年度訴字第一三四九號判決及最高行政法院九十二年判字第二○八號判決確定。 ⑶、參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、郊遊用品、玩具等各式商品之產銷公司，首先以 MIFFY及「device mark NIJNTJE」（以下簡稱「MIFFY兔」）作為商標圖樣，除於荷比盧、丹麥、大陸、日本、英國、香港等世界多國及地區申請商標註冊，與韓國出版商簽約合作發行「MIFFY」及「device mark NIJNTJE」書籍外，亦於台灣獲准取得註冊第四五六三一五、四六六七二八、八四八八九八、八七○○一一號等多件商標專用權，而參加人為拓展其在台業務，更於西元一九九○年起與三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度（相關的證據資料，如我國及世界各國商標註冊證影本、「MIFFY」創作者簡介、西元一九九四年「MOE」商品型錄、西元一九九一年至西元一九九五年「Dick Bruna News」、日本「Dick Bruna」俱樂部手冊、西元一九九四年至西元一九九七年亞洲營業額一覽表、與韓國出版商及我國三琪股份有限公司簽訂之合約書、商業發票、商品型錄及在台授權製造許可證等）。⑷、原告以近似之圖形作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於「眼鏡及其組件、放大鏡、望遠鏡、夜間電子望遠鏡、折射式赤道儀望遠鏡。電動機械兒童玩具（包括碰碰車、雲霄飛車．．．）。電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）、電影片、錄影帶、唱片、錄音帶、尺、直尺、摺尺、捲尺、皮尺、縮尺、字規、比例規、分度規、分度器、鋼帶捲尺、曲線定規、溫度計、指南針、電子秤」等商品，客觀上有使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，不應准其註冊。２、原告主張凡十二生肖「鼠﹑牛﹑虎、兔、龍、蛇、馬、羊、猴、雞、狗、豬」等均為人所熟知，其素材取自自然界常見牲畜、以該等素材設計商標圖樣極為普遍，自不宜由一人獨占專用某一素材為商標，而排斥其他人以可區別之設計註冊為商標使用云云，並援引改制前行政法院六十七年判字第二八四號判決及被告數則異議審定書及評定書以支持其主張。惟查： ⑴、原告的兔子與參加人的兔子都與自然界存在的兔子不同，均是經特殊設計的，只是原告所設計出來的兔子與參加人的兔子主要特徵均極為近似，例如，二者均是全身雙腳站立，頭大身小，都有二個長的豎立大耳。參加人無意壟斷兔子圖形，參加人不是主張所有的兔子圖別人都不能用，參加人只是要阻止他人使用與其M- IFFY兔近似的兔子圖。 ⑵、原告援引的改制前行政法院六十七年判字第二八四號判決一案及被告數則異議審定書、評定書中，所謂的「二隻雞與一隻雞不構成近似」、「一隻蝴蝶與三隻蝴蝶不構成近似」、「二隻象與一隻象不構成近似」、「雙貓與（一隻）黑貓不構成近似」云云，惟細究此等動物商標圖形均是自然界一般的動物圖形，並未經特殊設計；而原告的兔子與參加人的兔子均與自然界一般的兔子不同，均是經特殊設計的，因此，原告所援引諸案與本件案情不同，不可相提並論，任意比附援引。３、原告援引最高行政法院九十一年判字第六一五號關於兔子圖形商標的判決以為論據。惟查，該案所涉及的兔子圖形為花花公子「PLAYBOY」的兔子圖形，該花花公子的兔子圖形眾人皆知，與本件參加人的兔子及原告的兔子迥異，不得相提並論。４、原告援引大陸國家工商行政管理總局數則商標異議裁定書所為二商標並不構成近似之裁定以為論據。惟查，細閱該大陸國家工商行政管理總局之商標異議裁定書，原告所涉及的商標圖形為「打電話的兔子」，與本件系爭商標圖形明顯不同，自不得相提並論。５、原告主張查閱被告商標註冊資料，以兔子為設計主體作為圖樣之一部分於各類商品中而併存註冊者，所在多有云云，原告並檢具相關商標公告資料以為支持論據。惟查： ⑴、原告所舉諸兔子圖形中，與系爭商標圖案相同而同屬原告所有之註冊第九○五六四五號商標，亦經參加人引據相同商標、相同理由（修正前商標法第三十七條第七款）對之申請評定，而由被告將其評定為無效，原告不服，提起訴願、行政訴訟、均被駁回，參見本院九十一年訴字第二二七一號判決。⑵、原告所舉其餘兔子圖形，一眼望去，極其明顯的與本件的兔子圖形有所不同，案情各異，且屬另案問題，原告尚難任意比附援引，執為本件有利之論據。６、原告主張系爭商標為其所自創云云，並列舉相關事證。惟查，商標法最主要的目的即在於防止混淆誤認。縱使商標是自創的，但只要是與別人在同一或類似商品上註冊在先或申請在先的商標構成近似，或是與別人的著名商標構成近似，而有混淆誤認之虞，該商標縱使是自創的，也不得註冊。本件系爭商標縱使是原告所自創，但因與參加人著名的 MIFFY兔商標近似，系爭商標還是不應准其註冊。７、原告主張系爭商標業經廣泛使用，系爭商標商品在市場上廣泛宣傳、大量銷售，原告並積極投入公益活動，因此，消費者已能清楚分辨何者為「米飛兔」、何者為「吉妮兔」，消費者施以普通所用之注意，絕不致相互聯想，而發生不能辨別或有混同誤認之虞之情形，兩商標應不構成近似云云，並列舉相關事證。惟查： ⑴、原告所檢附之系爭商標使用及廣告行銷等證據資料，絕大部分都在系爭商標申請註冊日之後，尚不足以證明系爭商標申請註冊當時，業經廣泛使用已為消費者所熟知，而無使商品購買人與據以異議商標產生混淆誤認。 ⑵、商標評定案件之審查，係以與據以評定之案例或引證比較，就整體外觀及其主要部分構圖意匠、造型，異時異地隔離觀察時，有無使一般商品購買者產生混淆淆誤認之虞，而發生商標圖樣近似之情形。至其他案例是否合法，尚非審究之範疇。從而，原告所檢送之系爭商標使用暨行銷之證據，核與本件無關，而非本件所應予審酌。８、綜上所述，系爭商標有其異議審定時商標法第三十七條第七款規定之情形，應不得申請註冊。被告作成系爭商標之審定應予撤銷之處分，認事用法均屬至當，訴願決定予以維持，亦屬當然，應予維持。原告提起本件之訴，顯無理由，爰請判決駁回原告之訴。理由一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款前段所明定。而商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。二、本件被告以，系爭審定第0000000號「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標圖樣上之雙兔設計圖形，與據以異議之「devie mark NIJNTJE」商標圖樣上之單兔設計圖形相較，二者均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。又參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、背包、手提袋、玩具等各式商品之產銷公司，首先以「 MIFFY」（米飛兔）及「device mark NIJNTJE」作為商標圖樣，除於荷、比、盧、丹麥、日本、英國、香港等世界多國及地區獲准註冊外，亦於我國獲准有註冊第四五六三一五、四六六七二八、八四八八九八號等多件商標專用權，且於西元一九九○年起與我國三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，復授權正大寢具棉業廠製造寢具商品等，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，凡此有參加人檢送之相關證據資料影本附卷可稽。從而，原告以近似之圖形作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於眼鏡及其組件。放大鏡、望遠鏡、夜間電子望遠鏡、折射式赤道儀望遠鏡。電動機械兒童玩具（包括碰碰車、雲霄飛車．．．）。電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）。電影片、錄影帶、唱片、錄音帶。尺、直尺、摺尺、捲尺、皮尺、縮尺、字規、比例規、分度規、分度器、鋼帶捲尺、曲線定規、溫度計、指南針、電子秤等商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。三、原告於本件行政訴訟中訴稱，兩商標圖樣上之兔子圖形，其外觀及構圖意匠迥然有別，且系爭商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」及雙兔設計圖形所組成；而據以異議商標圖樣僅由單純兔子圖形所構成，二者整體構圖繁簡有別，外觀予人印象顯有差異，自無使人產生混同誤認之虞。又依參加人所檢附之證據資料觀之，多數為各國註冊憑證及日文資料，其於我國使用資料除售貨發票及商品型錄外，鮮有廣告促銷之證據，且其銷售金額不大，銷售對象有限，尚不足以認定據以異議商標已廣為我國消費者所普遍認知；而系爭商標業已使用於相關商品上，並經廣泛宣傳行銷，已為國內外消費者所喜愛，故系爭商標之申請註冊，應無首揭法條之適用云云。惟查：１、本件系爭商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」、及雙兔子設計圖作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之「device mark NIJNTJE」商標圖樣係由單純兔子圖形所構成相較，二者細為比對，固有有無中、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟前者之外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」與雙兔設計圖形分列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖為構圖主體，細為比對，固可見其頭飾、鼻子及嘴形之些微差異，惟其構圖意匠及外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，自易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，產生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，前經被告中台異字第八八七五八一號商標異議審定書認定在案。２、據參加人檢送之證據資料影本觀之，參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、郊遊用品、玩具等各式商品之產銷公司，首先以 MIFFY（米飛兔）及「dev- ice mark NIJNTJE」作為商標圖樣，除於荷比盧、丹麥、大陸、日本、英國、香港等世界多國及地區申請商標註冊，與韓國出版商簽約合作發行「MIFFY」及「 device mark NIJNTJE」書籍外，亦於台灣獲准取得註冊第四五六三一五、四六六七二八、八四八八九八、八七○○一一號等多件商標專用權，而參加人為拓展其在台業務，更於西元一九九○年起與三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，其進口數量不在少數，銷售對象亦透過家福股份有限公司及利童股份有限公司等轉售於一般商品購買人，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，並經被告中台評字第八九○二八七號、九○○三八○號商標評定書及中台異字第八九一七一七號商標異議審定書認定在案，凡此有參加人檢送之「MIFFY」創作者簡介、西元一九九四年「MOE」商品型錄、西元一九九一年至西元一九九五年「Dick Bruna News」、日本「Dick Bruna」俱樂部手冊、西元一九九四年至西元一九九七年亞洲營業額一覽表、與韓國出版商及我國三琪股份有限公司簽訂之合約書、昌興貿易有限公司西元一九九五年及西元一九九六年商業發票、佳比國際股份有限公司八十五年統一發票、「Miffy」西元一九九七年秋冬商品型錄、「禮品贈品採購指南」八十八年春季版所刊登九越實業股份有限公司商品廣告及「統一型錄」西元一九九九年春季號之商品型錄及在台授權製造許可證等證據資料影本附於原處分卷可稽，故足堪認定參加人據以異議之「device mark NIJNTJE」商標所表彰商品之信譽已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而為著名之商標。是以，原告以近似之圖形作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於「眼鏡及其組件。放大鏡、望遠鏡、夜間電子望遠鏡、折射式赤道儀望遠鏡。電動機械兒童玩具（包括碰碰車、雲霄飛車．．．）。電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）。電影片、錄影帶、唱片、錄音帶。尺、直尺、摺尺、捲尺、皮尺、縮尺、字規、比例規、分度規、分度器、鋼帶捲尺、曲線定規、溫度計、指南針、電子秤」等商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。３、原告所舉系爭商標為其自創之過程等相關資料，縱使足堪認為系爭商標是原告所自創，但因與參加人著名的 MIFFY兔商標近似，系爭商標仍不應准其註冊。至於原告所舉審定第九一五九三一號「Miffy 及圖」商標及審定第九二○一三七號「多尼Dony Rabbit 及圖」商標，業已遭撤銷其審定在案，又所檢送之商標使用暨行銷證據，大都在本件審定第八九○八二二號「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標申請註冊日八十七年十二月十七日之後，尚難證明系爭商標申請註冊當時，系爭商標因廣泛使用已為消費者所熟知，而不致與據以異議商標產生混淆誤認之虞。原告另舉被告核准註冊第九○五六四五號「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標與參加人註冊第九○五六四六號「device mark NIJNTJE」商標併存於第十四類商品乙節，經查該註冊第九○五六四五號「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標業經參加人對之申請評定，經被告以中台評字第九○○三八○號商標評定書評定其註冊無效，且訴經經濟部以經訴字第○九一○六一○八○九○號訴願決定書駁回在案，已無註冊併存之情事。此外原告所舉以兔子圖形作為商標圖樣經核准審定諸案例，或為參加人另案核准註冊商標，或與系爭商標圖樣有別，案情各異，且屬另案問題，尚難比附援引，執為本件有利之論據。四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。中華民國九十三年五月十九日臺北高等行政法院第一庭審判長法官徐瑞晃法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中華民國九十三年五月十九日書記官劉道文

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第七七四號

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