臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)92年度訴字第938號｜法律人

臺北高等行政法院判決 92年度訴字第938號 94 原　　　告　中國石油股份有限公司代　表　人　甲○○（董事長）訴訟代理人　丁福慶律師被　　　告　行政院公平交易委員會代　表　人　黃宗樂（主任委員）訴訟代理人　丙○○ 丁○○ 戊○○ 上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國91年12月31日院臺訴字第0910091912號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：主　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：被告依其職權調查結果，以原告為國內液化石油氣供氣市場（下稱系爭市場）之獨占事業，其濫用市場獨占地位，自民國（下同）88年7月起，無正當理由對其南部經銷商李長榮化學工業股份有限公司（下稱李長榮公司）、合興石化工業股份有限公司（下稱合興公司）、台和實業股份有限公司（下稱台和公司）、和協工程股份有限公司（下稱和協公司）、聯華聯合液化石油氣股份有限公司（下稱聯華公限公司）、乾惠工業股份有限公司（下稱乾惠公司）等採取不當差別取價，對商品價格為不當之決定，且於88年9月 30 日與經銷商契約期滿後，無正當理由拒絕續約要求，違反行為時公平交易法第10條第2款及第4款規定，乃依同法第41條前段規定，以91年3月25日公處字第091050號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）800萬元。原告不服，提起訴願，嗣經行政院訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決： ⒈訴願決定、原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明求為判決：如主文所示。三、兩造之爭點：原告於88年7、8月間對於南部6經銷商之商品價格差別決定是否為不當？原告不與合興公司續約是否該當於濫用市場地位之行為？㈠原告主張之理由： ⒈原告並無於88年7月起，對南部李長榮、合興、台和、和協、聯華、乾惠等6公司為不當差別取價行為： ⑴按系爭市場原告雖為獨占，惟於88年初開放後，台塑石化股份有限公司（下稱台塑公司）及李長榮公司於該年5月起正式進口，則自斯時起系爭市場已非由原告單獨供應。故被告謂「進口氣成本高於自產氣，致全國9家經銷商氣源仍須仰賴中油供應，顯見中油仍為液化石油氣供應市場之價格決定者。」與事實顯然不符，因進口氣成本如高於自產氣，則台塑、李長榮2公司進口不利銷售，何有進口之必要？況開放進口後，除了原告外，其他業者亦進口液化石油氣以供銷售占有市場，顯然將產生競爭，而競爭之條件除了品質外，價格亦是一很大之競爭條件，故由於開放進口，市場產生競爭，於系爭市場原告顯無法如被告所言係屬價格決定者，原告僅有自訂售價，並無法決定市場之價格，被告認定事實尚有違誤。 ⑵查原處分認「由於88年6月22日台塑大量液化石油氣上市，被處分人基於市場競爭考量，因而將經銷價格每公斤9.89元，調降至每公斤9.23元，88年7月間，原告鑒於台塑經銷商北海能源係在中部地區銷售，為利其經銷商於中部地區有較佳競爭條件，復因當時原告有面臨氣槽滿儲壓力之虞，為鼓勵業者多提氣，故於88年7、8 月間調降提氣價格為每公斤8.63元，原告此一因應市場競爭及產銷管理所為之策略，僅得論為防衛性競爭行為，尚不具商業倫理之非難性。」因此為因應市場而訂定不同價格，此為商業交易及商業倫理所許，應不具非難性。 ⑶次查88年6月22日起台塑公司大量銷售液化石油氣，原告所屬之經銷商合興公司於是日起至6月30日止之日平均提貨量為218公噸，與6月1日至6月21日止之日平均提貨量為429公噸相較之下明顯可見日平均提貨已不合理萎縮百分之五十，足證合興公司係使用台塑公司進口液化石油氣銷售，已非僅係銷售原告石油氣之經銷商。原處分以合興公司之達成率6月份為87.6%並無銳減之情形，惟被告係以6月全月份為平均，而台塑公司大量銷售係6月22日，故以6月份全月份提貨量為平均，自無法顯現合興公司於台塑公司油氣銷售後，提氣大量銳減之事實，其引用資料尚有誤會。況合興公司之業務副理乙○○於被告調查時亦證稱合興公司係台灣石化合成公司之（下稱台灣石化公司）轉投資事業，且台灣石化公司另投資北海能源股份有限公司（下稱北海能源公司）於88年1月起成為台塑公司之經銷商，而乙○○則同時擔任北海能源公司及合興公司之業務副理。因此自88年6月份起合興公司之投資公司台灣石化公司已間接成為台塑公司之經銷商，得以同時控制合興公司及北海能源公司之提氣量，也因此才會於台塑公司自88年6月22日銷售後，合興公司之日提氣量由平均429噸銳減為218公噸，此種不合理銳減提氣量之行為，已足證合興公司之投資台灣石化公司，其提氣重點為台塑公司，則合興公司已非單純為原告之經銷商。被告以北海能源公司於88年7 月間向台塑公司之提氣價格為每公斤9.23元，與原告當時之牌價同，即認合興公司無向台塑公司提氣之誘因，完全無視於卷內乙○○之供詞，亦未詳查合興公司提氣銳減之因，其不當之處明顯可見，實有撤銷之必要。 ⑷又查李長榮公司於88年5月起正式進口液化石油氣於市場銷售，此觀乾惠公司負責人胡慰親於被告調查時陳稱：「由於88年6月起李長榮、中油、台塑以低於原先報價約每公斤9.5元銷售，甚至出現8元之低價，導致本公司客戶大量流失。」乙○○陳稱：「台塑在88年6月22 日開始進口一批數量4萬3千噸之液化石油氣，致市場價格低至每公斤9.23元銷售，88年7月起和協率先以低於被處分人之牌價9.23元銷售，李長榮跟進，致市場價格滑落至平均約8.6元左右，李長榮曾限量供應同達興分裝場8元。」再觀諸李長榮公司於88年6月份之提氣量僅達成其最高承銷量之33.4%，均足證李長榮公司係屬進口商，其進口石油氣以供應市場，並非僅為原告之經銷商。 ⑸復查台和公司雖為原告之經銷商，惟因台和公司提氣點乃高雄煉油廠，而其餘聯華、乾惠、李長榮、合興、和協等公司其提氣點分別為大林廠（聯華、乾惠2公司）與林園廠（李長榮、合興、和協3公司），再大林廠與林園廠有管線互通可互為調度，與台和公司在高雄煉油廠提氣彼此無管線互通尚有不同。又本案有滿儲壓力者係大林廠與林園廠，高雄廠並無滿儲壓力之問題，而本案原告之所以欲促銷者係因具有滿儲壓力，高雄廠既無滿儲之壓力，故促銷對象未及台和公司。況依台和公司總經理徐啟輝於被告陳稱：「因本公司於88年5月至8月間進行管線維修，無法充分提氣，故向同業以較高價格進價。」因此台和公司既係因管線維修而無法向原告充分提氣，係因其本身之故無法參與競爭，原告並無阻礙其競爭之行為，即非無正當理由為差別待遇。 ⑹另查被告以具有滿儲壓力者僅為大林廠，林園廠及高雄廠並無滿儲之壓力，而大林廠滿儲係因乾惠、聯華2公司配合提氣欠佳之故，故認原告以滿儲為由對李長榮公司等採差別訂價與事實不符。惟原告所屬高雄廠、大林廠、林園廠3廠，僅大林廠、林園廠管線相通，而大林廠之產量較大，時有輸由林園廠經銷商提氣之事實，此亦為被告所是認，而高雄廠與其他2廠並無管線相連，較未直接接受李長榮、合興2公司使用進口氣之影響。再觀諸林園廠88年6月份收大林廠氣量之情況，該廠於 88 年6月22日前之日平均收大林廠氣量為478噸，6月22日台塑公司石油氣銷售後，其日平均量驟降為211噸，萎縮將近一半，足見大林廠之滿儲係因林園廠未收氣之故，而林園廠未收氣係因李長榮公司進口石油氣而提量僅達33.4%，另合興公司亦使用台塑進口氣致其量僅約為原提氣量之一半。故被告謂滿儲係因乾惠、聯華2公司之故，實係僅了解事情之表象而未細究其因所造之誤認。況李長榮公司於88年5月開始進口石油氣，其於88 年1至4月份日平均提量為492噸，88年6月22日台塑公司石油氣開始大量銷售後，其當日以後至6月30日之日平均提量為165噸，提量明顯萎縮。而合興公司其於6月22日以前日平均提量為429噸，6月22日當日以後至6月30 日之日平均提量為218噸亦明顯萎縮。以台塑石油氣開始銷售為分界點，李長榮公司之日平均量減少為327噸（492-165=327），合興公司之日平均提量減少為211噸（429-218=211），而6月22日至30日總計有9日，該二公司如未減少提量，總計可多提4,842噸〔（327+211）X9 =4842〕，則原告怎會有滿儲之壓力？再觀諸聯華公司，其6月1日至21日之日平均提量為155 噸，22日至30日之日平均提量為117噸，僅差38噸（ 115-117=38），另乾惠公司其6月1日至21日之日平均提量為277噸，22日至30日之日平均提量為249噸，相差為28噸（277-249=28），因此該2公司9日總計減少提量僅為594噸〔（38+ 28）X9=594〕。由上數據可知造成滿儲壓力之原因者為李長榮與合興2公司。另88年6月22日至30日間大林廠之日平均產量為828噸，林園廠之日平均產量為406噸，合計日平均產量為1226噸，而同期間大林廠、林園廠之平均日銷量為948噸。再依中國國家標準（CNS）總號12863液化石油氣一般規章⒋18⑷之規定液化石油氣儲槽儲放標準為不得超過容積之90%，而 88年6月30日大林廠之存量為7,237噸，空位為2,289噸，則其可存放量為1,336噸〔（7,237+2,289）X0.9-7,237=1336〕，林園廠6月30日之存量為1,869噸，空位為 981噸，則其可存放量為696噸〔（1,869+981）X0.9-1,869＝696〕，以上2廠至6月30日止可存放量合計為 2,032噸（1,336+696=2,032）。故大林、林園2廠之日平均產量1226噸，減去2廠之日平均銷量948噸，其產銷過剩量每日為286噸，而至6月30日止可存放量僅餘2,032噸，以此產銷過剩之情形，於7天後將因滿儲而停爐（2032÷286=7.1天），前述7天之儲存量係以儲槽儲放時為儲槽容積之90%上限規定而為計算，且係多個儲槽之總和。惟原告之儲槽大多用為中轉使用，所儲液化石油氣須隨時進出，為安全計實務上無法控制每一儲槽均存放至規定比率上限後再行換儲，故儲槽之實際可存放量將更低於容積之90%，亦即毋需7天即將儲滿，此所以原告不得不促銷之原因。 ⑺又查被告以李長榮公司之葉吉享及合興公司之乙○○之證詞而為原告不利之認定，惟李長榮公司自行進口石油氣後，其提量即驟降，此為被告所認定之事實，另合興公司則自台塑公司進口石油氣後亦提量萎縮一半，而供應該2公司提氣之林園廠並因該二公司之故致降低接收大林廠之油氣而造成大林廠滿儲，迫使原告為免影響其他石油主產品之提煉不得不採行降價促銷之方法，以紓解滿儲之壓力，則此時原告於採行降價促銷前怎有可能通知提氣量大幅萎縮之李長榮及合興2公司並要求提氣？且如該2公司依例提氣，而非在未經通知原告下即驟然縮提氣量，原告又焉有降價促銷之必要？再觀諸和協副總經理蔡傳賢陳稱：「被處分人於本（88）年6月下旬或7月初即告知本公司及其他經銷商，提氣數量因緊急狀況（台塑進口4萬噸，李長榮進口1萬噸），各經銷商可儘量提氣，不受經銷合約最高承銷量限制。」，亦足見原告有通知。而本次促銷既係因該2公司之故，且該2公司已使用進口氣，此時如強要求原告促銷之對象亦包括該2公司，豈非要求原告將其經營策略及價格公開給進口商及台塑公司知悉，如此對於原告又怎能謂為公平？故被告引用原告競爭對手之證詞而為原告不利之認定，其不合理之處明顯可見。 ⑻復查被告以原告未按系爭經銷契約第6條第2項執行，因認原告有濫用市場優勢地位之行為。惟有關合約提貨數量增減20 %之約定，早於87年5月12日即經原告所屬之台灣營業總處函知各經銷商停止適用既然增減20%之約定經停止適用，自亦無法以經銷商提貨量未達80%為由而請求其加付每公斤0.2元，此部分事實被告尚有誤會。 ⑼綜上所述，原告於系爭市場雖居獨占之地位，惟並非不許原告為防衛性競爭行為，此亦為被告所是認。而李長榮公司業已自行進口石油氣，與原告同屬進口或生產廠商。又合興公司部分，其與北海能源公司同屬台灣石化公司所投資，而北海能源公司係經銷台塑公司之石油氣，且合興公司於88年6月22日台塑公司進口石油氣銷售後，其提貨量即無預警萎縮至原提貨量之一半，則該公司亦已銷售進口氣至為明顯。再原告所屬之大林廠因李長榮、合興公司使用進口氣之故而滿儲，迫使原告不得不降價以促銷此係屬防衛性競爭行為，則此時原告降價促銷之對象又怎有可能包括李長榮、合興2公司。如非該2公司，原告根本無為此次促銷之必要，原告又怎有可能再給予該2公司以優惠價格與自己競爭？現被告要求原告對於李長榮、合興公司亦應經營策略及經銷價格透明化，明顯不利於原告為防衛行為，如此豈非被告綁住原告之雙手任由該2公司占有市場？對於原告而言又豈是公平？本件已非單純經銷商忠誠度之問題，而是原告之防衛競爭行為。如謂原告之經營策略及經銷價格均須對於該2公司透明化，則以李長榮公司每公斤最低價格得賣至8元以競爭來看，於進口氣成本低於自產氣時，李長榮、合興2公司等使用進口氣者，得大量低價進口以占有市場，於進口氣成本高於自產氣時，又改向原告提氣以穩固其市場，原告所有經營策略及經銷價格均在其等掌握中，則原告唯有任人宰割之份，又如何從事防衛行為？被告未能細究市場實況，僅以表面數據處分原告，顯然影響原告之防衛，甚且是不利原告防衛，尚難謂為妥適，原告實無公平交易法第10條第2款之違反，訴願決定竟又以同一理由維持原決定，自有未當。 ⒉原告未予合興公司續約並無公平交易法第10條第4款「其他濫用市場地位之行為」之違反，其理由： ⑴按系爭經銷契約係有期限之限制，即雙方所簽訂者係定期契約，而非未定期限契約，於期限屆至後契約即屬失去效力，而不再約束簽約之雙方，此觀契約第2條之約定自明。該第2條雖有另議新約或續約之約定，惟此係指雙方意思表示一致之情形而言。經銷商雖有要求續約之約定，惟亦須徵得原告之同意，並非經銷商要求續約，原告即具同意之意義，如此豈非與未定期限契約無異？與雙方所訂契約原意明顯不相符。因此原告擁有續約與否之同意權，此為根據雙方契約所明定，應無公平交易法第10條第4款違反之問題。 ⑵次查如謂經銷商一要求續約原告即應同意，非但與契約原意不相符，且造成經銷商得任選進口或向原告購氣，而原告卻僅能繼續供應之不合理現象，反而係不公平之交易。因綜觀契約全文並無原告得因經銷商不提氣而終止契約之約定，另得要求加付基本氣費之約定又已於87年間即不適用，則原告於市場開放後得慎選其經銷商之機會僅剩契約期限屆至而已，此時再剝奪原告得不同意續約之權利，明顯不利原告，怎能謂為公平。況合興公司於88年6月22日台塑石油氣大量銷售後，其銷售量明顯萎縮，並因而造成原告滿儲之壓力，被迫而不得不採取防衛性之價格促銷，因此合興公司88年7月份以後提氣量減少係因其轉向台塑提氣之故。雖謂88年7月台塑供氣予北海能源公司之價格為每公斤9.23元與原告之牌價同，惟合興公司如未於6月底前大量萎縮提氣致原告滿儲，原告亦不可能採取價格促銷，因此合興公司之提氣減少係因可歸責於合興公司之故，則原告以合興公司提氣減少而未與合興續約實無不妥之處，被告謂原告有濫用市場地位之行為尚有未當，雖經原告提出訴願，訴願決定仍未能詳查即維持原處分，自有未妥。 ⒊原告公司非為系爭市場之價格決定者： ⑴按所謂供應市場價格決定者，係指原告公司為價格決定後其他供應者有遵循之義務，或對於其他供應者具有拘束力，始得謂為原告公司係供應市場之價格決定者。如原告並未聯合其他供應商為價格之決定，或其所決定之價格對於其他供應者並無拘束力，實難謂為原告係屬價格決定者。至於原告訂定價格後，其他供應者是否為價格上之競爭，則非原告所得過問，被告執此謂原告係屬價格決定者尚有誤會。 ⑵被告於其答辯狀謂「進口氣因品質優於國內自產，且在相同品質下之價格上更具競爭優勢，為供應工業原料及提昇液化石油氣使用品質，因此進口摻配已成必然現象。」惟相同品質之液化石油氣，進口氣之價格既較諸自產氣更具競爭優勢，則以進口氣供銷售就好，又何須與自產氣摻配後銷售？合興與李長榮公司等縱無自產氣，亦可以相同品質之進口氣銷售，則該2公司有何競爭劣勢之可言？甚且因其僅為進口商非煉製商，並無原油聯產品之產製、銷售、儲存、運輸之成本及壓力，其反而更具競爭力，怎能謂為該2公司僅使用進口氣係競爭劣勢？ ⑶原告公司雖有自產氣源，惟該自產氣源並非須與進口氣摻配後始得銷售。工業用氣因其需求品質高，故皆以進口氣銷售，而未摻配。至於家庭用液化因其所要求品質未如工業用氣高，故僅於自產氣源不足或自產氣源品質較差時，使進口摻配，有時自產氣源充足，非但未進口摻配，反而出口銷售，故被告謂家庭用液化石油氣勢必以自產氣與進口氣摻配後銷售，與事實尚有未符。 ⑷油品全面開放自由化後，埃索以進口商之姿態進入市場參與競爭，其亦係以自有品牌參與競爭，雖其未於台灣煉製油品仍能參與競爭並遂漸擴大其市場占有率，又何能謂為埃（應係「挨」字誤）索處於競爭之劣勢？同此理，於液化石油氣開放進口後，進口商自應與煉製商共同於供應市場競爭，怎能謂為煉製商除了須供應經銷商外，尚須供應進口商，否則即是不利於進口商競爭，並因此即謂原告具有排除競爭之能力？其不合理之處明顯可見。 ⑸綜上所述，原告非為價格決定者，被告仍執前詞主張，非但與事實不符，亦未舉證以明其主張之真正，自難令人採信。 ⒋以月平均量無法顯現原告滿儲之事實： ⑴液化石油氣開放後，台塑公司係於88年6月22日起開始大量銷售，於6月22日前因原告係屬於獨家供應者，液化石油氣之供應只有淡季、旺季之變化，因此其所考慮者乃月之變化非為日之變化，此觀合約有關液化石油氣之需求量、提貨量均以月為週期即可得知。惟於6月22 日後因台塑公司已進入供應市場，且大量銷售液化石油氣，而合興公司隨即萎縮其提氣量至原有提氣量之一半，並造成原告儲槽有滿儲之危機，此時如以月平均量來觀看各經銷商之提貨量，自難謂實際顯現出造成儲油滿槽之原因。 ⑵被告以合興公司之達成率為87.6%，聯華公司之達成率為64%，乾惠公司之達成率為59.7%，因認原告對於達成率高之合興公司以牌價供應而非以促銷價供應，係屬無正當理由差別待遇。惟依原證3，88年液化石油氣分月銷售量表所示，聯華公司於6月21日前之提氣量（僅指6月份）為3,264噸，日平均量為155公噸，6月22日後之提氣量為1,049公噸，日平均量為116公噸。乾惠公司於6月21日前為5,822公噸，日平均量為277公噸，6月22日後為2,238公噸，日平均量為248公噸。則聯華、乾惠2 家公司於6月23日後，其日平均量雖有萎縮，惟非如合興公司由429公噸萎縮為一半量僅218公噸。因此從月平均量無法顯現提氣量驟然萎縮之事實，亦無法實際了解造成滿儲之原因，況合興公司之月達成率高達8成以上，而聯華公司僅達成6成，乾惠公司更是低於6成，如非合興公司之日平均提量大幅萎縮造成滿儲，原告公司焉有可能對於提氣達成率較佳之合興公司不進行促銷？ ⑶至於被告主張合興公司88年6月份之銷售量為10,719噸，則未見其舉證以實其說，且被告未比較合興公司88年5月與6月份銷售對象有無不同？及其消長之情形，自難得知合興公司銷售之真實情況。故被告僅以合興公司之銷售量謂合興公司係於6月22日前已大幅提氣之推測，自嫌速斷。 ⑷綜上所述，被告一再主張以月提氣量比較各經銷商之達成率，惟因月氣量無法真實顯現合興公司提氣量銳減之情形，自亦無法顯現造成原告公司滿儲之原因。 ⒌李長榮公司無特別予以保護之必要： ⑴被告主張系爭市場，如無自產氣摻配將形成競爭劣勢，且李長榮公司之高壓船1次僅載運2、3千噸，於供應商層級具競爭劣勢。另其又主張李長榮公司之市場地位已提昇相當於供應商，相較於經銷商，李長榮公司較具市場競爭優勢，此係系爭市場開放公平競爭後之結果，非特別保護所致。惟系爭市場供應商與經銷商係屬不同之銷售市場，既屬不同之銷售市場，自屬不同之競爭體系。如係定位於供應商自應於供應商市場競爭，既於供應商市場參與競爭，焉有令其他供應商應保李長榮公司氣源供應無虞之理？ ⑵相較於其他經銷商而言，李長榮公司能進口液化石油氣，於經銷商市場已具有相當大之競爭優勢，故其得以進口低價石油氣以搶攻市場，如再謂其他供應商應保李長榮公司之氣源供應無虞，則其他經銷商與李長榮公司等有何競爭力之可言？此種競爭地位之不平等，顯係人為保護之不平等，而非市場開放競爭之結果。 ⑶綜上所述，李長榮公司既屬液化石油氣之供應商，自應於供應商之體系參與競爭，而無特別予以保護之必要。⒍李長榮、合興2公司提氣量銳減確已造成滿儲壓力： ⑴88年6月22日係台塑公司進口液化石油氣後大量銷售之起始日，對於原告之儲槽是否造成滿儲之壓力，自應以原告儲油槽實際儲存情形去了解，而非以表面數字為認定之依據。 ⑵至於李長榮公司未以6月22日以後之日平均量為認定之依據，係因李長榮公司係自88年5月份即開始進口液化石油氣銷售，故其6月份提氣量僅達成最高承銷量之33.4%，與合興公司係自6月22日台塑公司開始大量銷售石油氣致提氣量銳減明顯不同。此時李長榮公司如係以6 月22日前後之日平均量以探求李長榮是否有提氣量銳減之情形，自難得其真實，亦無法了解滿儲造成之原因。⑶原告之儲槽先因李長榮公司提氣量6月份驟減至僅33.4%已受影響，再於6月22日台塑大量銷售液化石油氣後，合興公司又提氣量銳減，2家公司忽然提氣銳減當然會有液化石油氣生產過剩致積存儲槽之問題，且事實上原告之儲槽於不到7天之時間即將滿儲，此時原告自有促銷之必要。 ⑷至於應以何種方式來促銷液化石油氣，因時空環境不同，其促銷方式即有可能不同，此觀一般業者之促銷手法並非一成不變即可得知，故被告以今日之是斷昨日之非，尚有未當。原告之儲槽於7天內即將滿儲，短期內銷售儲氣以免除滿儲之之壓力，最迅速有效之方式當然是降價促銷，而斯時會造成降價促銷之原因，係由於李長榮公司自行進口及合興轉向台塑購氣致提氣量銳減之故，則原告為降價促銷之防衛性行為焉有可能促銷對象再及於該2家公司？如此豈非謂原告公司不得為降價促銷之防衛性行為？故原告實無對於合興、李長榮公司為不合理價格決定之行為。 ⑸綜上所述，李長榮、合興2公司提氣量銳減，確已造成原告滿儲之壓力，原告有降價促銷之必要。 ⒎原告於進行降價促銷前確已通知各經銷商提氣： ⑴降價促銷以解決滿儲之壓力，原告利潤亦隨著降低，此為不得已措施，非不得已必不輕易為之。李長榮、合興公司提氣銳減，原告於降價促銷前不可能僅通知和協增加提氣量，而對於提氣量銳減之合興、李長榮2公司不為聞問。必於通知各經銷商增加提氣量未果之後，為慮及滿儲勢必造成其他石油聯產品煉製之損失，迫不得已乃以減少利潤之降價方式促銷。故李長榮、合興2公司謂原告未通知其等增加提氣量與事實明顯不符。 ⑵況和協公司副總蔡傳賢業已證稱原告於6月下旬曾告知儘量提氣，不受最高承銷量之限制，亦足見原告確已要求各經銷商儘量提氣，採行降價促銷係屬不得已之措施。 ⒏系爭經銷契約第6條2項已無適用之餘地： ⑴系爭經銷契約第6條2項約定「甲方（即經銷商）實際提貨量若未達當月賒銷提貨單上數量之百分之八十時，未達部分應付基本氣費，每公升0.2元。」，因此經銷商之提貨量如未達承銷量之80%始有未達部份每公升0.2 元之給付之問題，惟因87年5月12日原告已去函經銷商表示暫時停止合約第3條2項之適用，即合約提氣量增減權均停止適用，此時已無未達承銷量80%之問題，自無合約第6條2項之適用。 ⑵另契約第6條2項僅係經銷商應否交付基本氣費之問題，並無法實質解決原告滿儲壓力之問題。故縱然有第6條2項之適用，惟於經銷商給付每公升0.2元之基本氣費後，亦無法實質解決經銷商驟然萎縮提氣致滿儲之壓力，而不得不降價促銷。 ⒐未與合興公司續約並非即為濫用市場地位之行為： ⑴系爭經銷契約於契約期限屆滿後，該經銷合約即失其拘束力，原告並無與經銷商續定合約之義務，此觀合約第2條之約定自明，另觀諸被告之答辯狀亦同此見解。 ⑵合興公司之全月提氣量雖達87.6%，惟該公司自台塑公司88年6月22日銷售液化石油氣後即萎縮提氣量至原提氣量之一半，此為不爭之事實，此時自應採究其提氣量驟然萎縮之原因，而非僅觀察其全月之提氣量致失其真。 ⑶被告主張合興公司88年6月之銷售量為10,719公噸，惟未見其舉證以實其說，自難令人採信。又合興公司之業務副理乙○○於被告調查時亦稱，合興公司係台灣石化合成公司之轉投資事業，且台灣石化公司另投資北海能源公司於88年元月起成為台塑之經銷商。由上證詞足證台灣石化公司同時投資合興公司及北海能源公司，且北海能源公司係台塑之經銷商，則原告認為合興公司已轉向台塑公司提氣並非無據，另合興公司亦明顯有萎縮提氣之事實，則被告只要函查經濟部能源委員會，有關88年6月份台塑公司之液化石油氣進口量及進口地，另再請台塑公司及北海能源公司、合興公司提出其88年5月份以後液化石油氣之銷售對象及數量，稍做比對應即可知合興公司是否有轉向台塑公司提氣之事實。惜被告未詳為調查，即謂原告未與合興公司續約係屬濫用市場地位之行為，自嫌速斷。因合興公司如已轉台塑公司購氣，則市場結構已有變更，此時原告基於競爭之考量而未與合興公司續約並無不當之處。況原告素與合興公司無糾紛存在，如非其轉向提氣，致造成原告滿儲之壓力，原告又怎有可能未與月達成率較高之合興公司續約？如此豈非更不利於原告？ ⑷綜上所述，合興公司有轉向提氣之事實，市場競爭結構已變更，原告公司基於競爭上公平之考量未與合興公司續約，尚非屬濫用市場地位之行為，被告未為詳查，合興公司與臺塑公司及北海能源公司之銷售對象是否有所變更，率謂原告公司之行為違法，自嫌速斷。 ⒑李長榮公司係屬進口商，與原告係競爭關係： ⑴李長榮公司之葉吉享於接受被告調查時陳稱：「本公司自今年（88年）5月5日開始進口1萬噸，6月、7月各進口5千噸，本公司係以高壓船進口，每月約銷售進口量5千噸。」則李長榮公司自88年5月起已自行進口氣體銷售，與原告同屬供應商，並非單純之經銷商。 ⑵再觀諸李長榮公司於自行進口銷售前，88年4月間向原告公司之提氣量為13,730公噸，5月間進口後，其銷售量即降為9,514公噸，6月份更降為5,230公噸，提氣量未及進口前4月份提氣量之4成，足見李長榮公司係以銷售進口氣為主。 ⑶李長榮公司既已自行進口銷售，則其與原告同屬供應商，彼此互為競爭。且因李長榮公司提氣量銳減，造成原告公司有滿儲之壓力，而不得不降價促銷，此時原告自無可能將促銷對象及於李長榮公司。 ⑷綜上所述，李長榮公司與原告同屬供應商，屬於競爭關係。對於因李長榮公司等之行為，而促使原告為價格競爭，此時其促銷對象自不及於與原告為競爭關係之李長榮公司。此舉係屬於原告之防衛性行為，自非差別取價，亦非商品價格之不當決定。 ⑶況且原告公司係自88年7月起開始調降液化石油氣價格與李長榮公司、台塑公司為競爭，而觀諸被告於93年8 月19日所提補充答辯狀被證3，李長榮公司之銷售統計表，李長榮公司於88年6月之銷售量為7,159,542，同年7月之銷售量為9,995,454，同年8月更高達12,456,229 。由於原告調降之價格並不大，對於李長榮公司以進口液化石油氣低價搶佔市場之行為並無影響，才會造成李長榮公司88年7、8月於原告促銷期間，其銷售量未減反而暴升，足見原告並無被告所指述對於商品價格為不當決定或變更之行為。 ⒒被告所為之處分，似有禁止原告與李長榮公司競爭之行為： ⑴被告於歷次答辯狀中均自承價格競爭係屬防衛性競爭行為，此為法之所許。而系爭市場開放後，李長榮公司亦進口液化石油氣以供銷售，故李長榮公司於系爭市場，與原告間具有競爭關係，此亦為被告所是認（93年11月3日之補充答辯狀謂具有某種程度之競爭關係）。既然原告與李長榮公司於供應市場具有競爭關係，且李長榮公司於進口液化石油氣後，隨即以8元之低價搶攻市場，造成原告滿儲之壓力，此時原告降價以促銷，即係為防衛市場之行為，難謂有何不妥，而被告竟謂原告需以同等價格供應李長榮公司，則原告之降價以防衛市場又有何意義？故被告要求原告以降價之價格供應李長榮公司並為原告不利之處分，顯係禁止原告與李長榮公司為價格性競爭，即禁止原告為防衛性行為，其不當之處明顯可見。 ⑵至於被告所主張李長榮公司在進氣成本上與原告、台塑等進口同業已形成競爭劣勢之不公平競爭一節。雖然李長榮公司因其公司規模，致形成與原告及台塑公司之競爭劣勢，惟此為李長榮公司進入系爭市場前即得預知之情況，其本身即得決定是否加入競爭，被告又怎能謂此係為不公平競爭？殊不知其依據何在？ ⑶被告另主張台塑與李長榮公司雖於88年5月正式進口，僅進口13萬餘噸，與該年度原告所生產及進口數量139 萬噸相較，並不會造成原告滿儲之壓力。惟原告之液化石油氣儲槽有限，並無法為大量之儲存，況且液化石油氣屬原油之聯產品，當其產生滯銷之情況時，勢將影響其他油品及聯產品之提煉，故被告以年進口量為原告是否滿儲之認定之依據，顯係引喻未當。 ⑷再觀諸被告於93年8月19日所提補充答辯狀被證3李長榮公司之銷售量統計表，因李長榮公司係於高雄林園廠提氣，故以運輸成本而言，高屏地區係其銷售成本較低之地區，而北部地區則為運輸成本較高之地區，此從被告所提李長榮公司銷售量統計表亦可觀出端倪。88年4月間李長榮公司尚未進口液化石油氣前，其給予分裝場之退佣（即折讓，即統計表上所列之服務費），高屏地區每公斤最高為0.63元，最低為0.42元，而北部地區除一家為0.525元外，餘均為0.315元，其服務費均較高屏地區為低，此因高屏地區運輸成本低，故李長榮公司乃給予高屏地區分裝場較高之折讓。 ⑸到了88年5月份，李長榮公司開始進口液化石油氣供應市場，此時其高屏地區之退佣最高可達0.945元，北部地區亦可高達0.525元。同年6月份，高屏地區退佣最高已衝到1.05元，北部地區亦高達0.84元，故李長榮公司於進口液化石油氣後，即以低價搶攻市場，並非無據，此從李長榮公司高服務費之折讓即可得知。 ⑹88年7、8月間原告因受滿儲之壓力，開始進行降價促銷之防衛性競爭行為，而李長榮公司於7月間其高屏地區之退佣高達1.545元，北部地區相較於李長榮公司之提氣地點而言，其運輸成本較高，其退佣服務費高達 1.575元，比高屏地區之退佣還高，明顯可見李長榮公司係進口低價液化石油氣與原告競爭。另李長榮公司其8月間高屏地區之退佣仍高達1.545元，北部地區亦高達1.575元，足見李長榮公司持續進口低價液化石油氣與原告公司競爭，否則其絕無可能有如此高之服務費折讓。 ⑺再觀諸88年7、8月間李長榮公司之月銷售量，原本7、8月間係夏季，天氣炎熱，液化石油氣之需求量較少，係屬於液化石油氣之銷售淡季，雖然原告因滿儲壓力而降價促銷，且未以降價價格銷售予李長榮公司，而李長榮公司仍能於淡季之情況下，88年7月份較諸5、6月份多出近300萬之量，88年8月份較諸5、6月份更多出高達 500萬之量。足見李長榮公司並未因原告降價促銷而受影響，反而衝出更高之量，如果原告未降價促銷，任由李長榮公司低價供應市場，原告豈非市場盡失，加重儲槽之堵塞，甚而影響其原油聯產品之生產。 ⑻綜上所述，足見原告降價促銷，係因李長榮公司進口低價液化石油氣以搶攻市場，造成原告滿儲之壓力，原告乃降價促銷於供應市場與李長榮公司競爭。此時雙方既係居於競爭之地位，原告又怎有可能以降價之價格供應予李長榮公司？原告未提供優惠價格予李長榮公司係因競爭之考量，而非被告所主張之因忠誠度考量。更何況競爭之結果李長榮公司亦未因原告未提供優惠價格而降低其銷售量，反而是衝高了銷售量，此從李長榮公司88年7、8月之淡季，單月銷售量分別增加了300萬及500萬即知。故被告之處分，明顯禁止原告於供應市場與李長榮公司競爭，其不合理之處明顯可見，該處分應予撤銷。 ⒓合興公司流失客源非屬競爭結果：合興公司於臺塑進口銷售液化石油氣後，其提氣量即大量銳減，並非因競爭之故僅小量慢慢流失客源，顯係轉向提氣而非競爭之結果。且合興公司乙○○於被告調查時亦已明白表示，經由協議之結果，嘉義以北之區域轉由同屬臺灣石化公司子公司之北海能源公司銷售，亦足證合興公司流失客源非屬競爭之結果，而係協議之結果。再觀諸被告所提合興公司各縣市銷售數量統計表所示，嘉義以北之地，於88年7月份開始，其銷售量銳減甚至全無，如此驟然失去客源，且非僅屬一家失去提氣量，顯係協議之結果，非因競爭之結果，乙○○所供與事實相符。 ⒔被告主張北海能源公司係於88年7月1日開始販售與事實並不相符。 ⑴被告訴訟代理人於93年11月30日鈞院訊問時主張北海能源公司係於88年7月1日才開始販售，於此之前合興公司之提氣最多，原告不應給予差別待遇。惟原告從未給予合興公司差別待遇，係因合興公司於88年6月22日台塑液化石油氣開始販售後，合興公司有轉向提氣之事實，此由其日提氣量自88年6月22日以後即由429公噸萎縮為一半僅218公噸即可得知。而由於合興公司之轉向提氣致使原告造成滿儲之壓力，不得不降價促銷，此係因與合興公司從事防衛性競爭行為，故原告之促銷自不及於合興公司，否則原告公司又如何與其競爭？故原告之促銷行為雖不及合興公司，惟此係由於競爭之結果，而非原告對於合興公司有差別待遇之行為，被告此部分之主張尚有誤會。 ⑵至於被告主張北海能源公司自88年7月1日開始銷售一事，亦與事實不符。此觀被告於93年8月19日所提補充答辯狀，其被證2北海能源公司93年7月19日函，其說明2 即表明「本公司係在88年6月22日起開始經銷臺塑石化公司的液化石油氣。」於說明2之列表內直接列明，88 年6月銷售數量為5,069.76公噸，期間為6月22日至6月 30 日止。顯見北海能源公司係自88年6月22日開始銷售，而非被告所主張自88年7月1日開始銷售，被告此部分之主張與事實並不相符。 ⑶綜上所述，可知北海能源公司自88年6月22日開始銷售台塑公司之液化石油氣，而非自7月1日起。由於北海能源公司與合興公司協議之結果，合興公司將其下游分裝場改由北海能源公司供氣，致使合興公司自88年6月22 日起即大量萎縮其提氣，造成原告滿儲之壓力，此時原告降價促銷以免除其滿儲壓力，係屬防衛性行為，非被告所主張之差別待遇行為。 ⒕合興公司流失客源係屬協議之結果： ⑴被告主張合興公司流失客源係因競爭結果，惟競爭應是客源逐漸流失，而非一夕之間全數搬家，而又未見合興公司採取任何防禦之措施。況且如因競爭之結果又怎會嘉義以北地區一夕歸為零，而台南以南之地區又未受影響。雖說合興公司之提氣點是在高雄，南部其較有競爭力，惟誰甘心經營多年之市場，於台塑進口液化石油氣後隨即棄守投降，足見合興中部以北市場之立即流失非因運費因素，致其無法競爭之結果。 ⑵證人乙○○於鈞院93年11月30日訊問時證稱：「兩者（指合興公司與北海公司）為關係企業，有交叉持股。」「合興公司作內部規劃，規劃合興公司以嘉義以南地區為主要客戶對象，北海能源公司則以嘉義以北地區為主要客戶對象。」「是合興公司與北海公司兩家一起規劃的。」又證稱「北海能源公司與合興石化公司之液化石油氣業務都是我（指乙○○）在負責，我在北海能源公司也是擔任業務經理，我可以回答有關北海能源公司之問題。」由以上之證詞可知，乙○○同時擔任北海能源公司與合興公司之業務經理，兩家公司之液化石油氣業務都是由乙○○負責，其規劃將嘉義以北地區由北海能源公司銷售，嘉義以南地區則由合興公司銷售，足見合興公司客源流失係協議之結果。 ⑶綜上所述可見，北海能源公司之所以能9天內銷售5千餘公噸液化石油氣及合興公司於台塑液化石油氣開始銷售後即大量萎縮提氣量，係因協議之結果而非競爭之結果，合興公司轉向提氣之事實明顯，原告自得對其採取防衛性之競爭行為，原告並無差別待遇及濫用市場地位之行為，被告之處分有所違誤，應予撤銷。㈡被告主張之理由： ⒈按原告目前在液化石油氣供應市場雖非唯一供應商，仍然屬領導廠商，依據被告調查資料顯示，原告於88年至90年間在國內液化石油氣供應之市場占有率均超過百分之五十，已合致行為時公平交易法第5條及公平交易法施行細則第3條第1款之獨占事業認定標準（按公平交易法施行細則第3條已於91年2月6日公平交易法修法時提列為公平交易法第5條之1），倘有對商品價格或服務報酬為不當決定，維持或變更，將為公平交易法第10條第2款所不許，另同條第4款規定，獨占事業不得為其他濫用市場地位之行為；是以倘原告恃其優勢市場地位為無正當理由之差別取價決定，無故拒絕下游經銷商提氣經銷之行為，將構成違反公平交易法第10條規定之行為。 ⒉有關原告主張液化石油氣市場雖為其所獨占，惟自88年初開放後，台塑與李長榮公司皆於該年5月正式進口，故自斯時起液化石油氣市場已非由原告單獨供應，顯市場已產生競爭，無法決定市場價格乙節；然查，在液化石油氣供應市場開放初期，各經銷商為爭取客戶及擴大經銷市場占有率，或有以短期低價銷售企圖攏絡分裝廠客戶之事實（如原告之各經銷商在88年夏季均以低於原告公告之牌價銷售，非獨李長榮公司1家經銷商而已），此為促進市場競爭之必要手段，尚不能即謂原告因此而喪失對供應市場之價格決定能力，此由液化石油氣供應市場之牌價，在60幾年起迄今，其他供應商或下游經銷商尚皆遵循原告所公告之價格為基準可見端倪。至於在供應市場開放後，北誼興公司（關係企業民興公司從事進口）或李長榮公司在供應市場與原告雖有某種程度之競爭關係，然查： ⑴液化石油氣係由丙烷及丁烷摻配而成，進口氣因品質優於國內自產，且在相同品質下之價格上更具競爭優勢，為供應工業原料及提昇液化石油氣使用品質，因此進口摻配已成必然現象，惟由於原告、台塑公司皆有國內自產氣與進口氣可摻配，進口氣與自產氣成本結構不同，兩者可予以交叉補貼運用，而民興、李長榮2公司倘純粹使用品質較佳之進口氣，在進氣成本上與原告、台塑公司等進口同業已形成競爭劣勢之不公平競爭現象。 ⑵由於丙、丁烷所具常態氣化之理化特性（丙烷負35度C 時為液化，丁烷為負1度C，液化時相同容積載量更大），國內原告及台塑公司進口所使用之冷凍船運一次可載3、4萬噸，相較於李長榮、民興2公司所使用之高壓船一次僅載運2、3千噸，無論在進口規模、進口成本、耗損上，皆具有競爭上之優勢，導致李長榮、民興2公司僅能在國際市場選擇較優惠但純度稍差之現貨氣體進口與之競爭，惟進口氣對國內市場價格形成相當程度之抑制，有促進供應市場競爭之效果。據上，李長榮、民興2公司雖從原告之經銷商層級提昇至進口供應商層級，但在供應商層級尚無法威脅到原告及台塑公司這種兼有自產氣及進口氣供應業者之市場地位，頂多強化在經銷市場之競爭地位，因此僅能視其為促進垂直市場競爭之整合業者而已。而液化石油氣經銷商必須固定供氣予下游分裝廠，需要取得穩定氣源，因進口氣源之價格深受國際行情影響，倘僅仰賴進口氣源，並不符合液化石油氣經銷商之經營需求，故國內自產氣源，對經銷商而言實屬不可或缺。88年間原告既為國內唯一自產氣源事業，則就經銷商市場自仍具有排除競爭之能力，況88年初液化石油氣供應市場開放後，台塑與李長榮2公司雖於該年5月正式進口，其僅進口液化石油氣13萬餘噸，相較於該年度原告所生產及進口之數量139萬噸，原告於液化石油氣市場占有率仍高達91%，原告顯具有競爭上之優勢，原告辯稱其非為液化石油氣供應市場之價格決定者，顯有昧於事實。 ⒊有關原告主張被告以88年6月份全月份為平均，無法顯現經銷商合興公司自88年6月22日台塑公司銷售之前後，提氣量由平均429噸銳減為218噸，已非單純為原告經銷商之事實乙節，經查系爭經銷契約第3條第1項訂有經銷商每月最高承銷量，同條第2項規定，經銷商同意於每月15日前以書面通知原告其預估之未來3個月銷售所需液化石油氣數量，俾利原告備貨，原告視其供貨能力簽開供貨單。又同契約第5條第1項規定，經銷商應於每月底前，按原告所核供其次月提貨之數量，向原告洽開次月之賒銷提貨單。另同契約第6條第2項規定，經銷商實際提貨量若未達當月賒銷提貨單上數量之80%時，未達部分應付基本氣費每公斤0.2元（含營業稅）。是以系爭經銷契約中所強調係為原告之經銷商之實際「月」提貨數量，相較當「月」賒銷提貨單數量之達成率，而非論究其經銷商每「日」提氣之達成率，故被告依原告提供88年度6月經銷商實際提氣量資料，並採以最寬鬆之經銷商每月最高承銷量為基準，計算當月賒銷提貨單數量，得知合興公司之達成率為87.6% 、台和公司72.1%、和協公司87.6%、乾惠公司59.7%、聯華公司64.0%，然而原告卻於未依規定向主管機關經濟部報備之情形下（原告如不欲依其原向經濟部報備之牌價銷售，須再向經濟部報備），自88年7月起逕以低於牌價之價格每公斤8.63元售氣予提氣績效欠佳之乾惠、聯華2公司，相對於績效良好之合興公司，反而仍予以牌價供氣，況查合興公司6月份向原告提氣量為10,979噸，同月銷售量為10,719噸，顯見合興公司6月22日後提氣量之減少，非因轉向台塑公司提氣，實係因6月22日前已大幅提氣之故，是原告在無正當理由之情形下，對下游經銷商在供氣價格上，不當採行差別待遇做法，造成下游經銷商間之不公平競爭，顯有公平交易法第19條第2款之違法。 ⒋有關原告稱李長榮係屬進口商，非僅為原告之經銷商乙節；按供應商與經銷商係屬液化石油市場不同垂直層級之銷售系統，88年初液化石油氣供應市場之開放，打破原由原告獨家供應之市場狀態，各經銷商皆可依法經主管機關經濟部核准後擁有儲槽且自行從事進口氣摻配，提升其競爭力與市場地位至接近相當於供應商之市場地位，是以李長榮公司之市場地位可提昇相當於供應商，相較市場地位將逐漸弱化至分裝場階層之經銷商如台和、乾惠、聯華等公司，甚至未擁有分裝場之經銷商如和協公司，較具市場競爭優勢，此係液化石油氣市場開放公平競爭後之結果，實非法令特別保護所致，李長榮公司以經銷商兼具進口供應商身分，於經銷市場競爭，尚難謂有何不當。 ⒌有關原告主張因李長榮88年1至4月之提氣量與同年6月22 日之日平均量相較大幅減少327噸，造成大林廠滿儲乙節，查： ⑴按大林廠儲槽之滿儲與否，係與當月每日產銷調度情形相關，且查原告廠務處88年7月1日廠字第88075007號函，指稱大林煉油廠剩餘儲槽空位1,886噸，僅供該廠2至3 日之用，顯見88年5月之前大林廠尚無發生滿儲之情事，是以李長榮公司88年1至4月之提氣量不僅未造成滿儲之情事，且顯與88年6月間大林廠滿儲無關，原告對乾惠、聯華與合興公司皆以6月22日前後時間為比較基礎情況，而僅對李長榮公司採88年1至4月相較6月22日後之日平均量為論證基礎，顯有不當，核無可採，況查，李長榮公司之日提氣量並未因此而減少（據原告所舉證資料中，88年6月1日至6月21日各經銷商之日平均量：乾惠277噸、聯華155噸，李長榮179噸，合興429噸，和協263噸；88年6月22日（台塑公司進口液化石油氣後）至6月30日各經銷商之日平均量：乾惠249噸、聯華 117噸，李長榮164噸，合興218噸，和協200噸，顯見各經銷商日平均量差異，乾惠為29噸，聯華為39噸，李長榮為14噸，合興為211噸，和協為63噸），其中又以李長榮日平均量差異為最小，而原告同樣對其實施不利之價格決定，顯見原告從事不合理之價格決定，並無正當理由。 ⑵次查原告可以選擇多重調整因應滿槽之競爭策略（更何況所謂滿槽一事，只有聽聞，並無事證），如一律降價促銷或針對各廠相互調氣或減量供應等方式，甚至如同今年以來，選擇要求北部地區之3家經銷商以槽車至南部提氣而給予運費補貼一般，使影響下游經銷商間之競爭程度降至極微，而且目前之北誼興經銷商對原告之忠誠度及向多家供應商提氣之狀況，也與88年夏季李長榮及合興等2經銷商之多家提氣來源情況相當，獨88年夏季當時，原告採行最嚴厲之價格制裁手法，對合興及李長榮2公司進行不合理之價格決定，使其在經銷市場之競爭造成嚴重影響，進而使合興公司喪失替原告經銷之權利，合興公司經銷商與原告工廠相連之管線也因此而閒置中，形成資源利用之無效率。是以原告未視李長榮公司係為原告體系之下游「經銷商」身分及李長榮公司無自產氣摻配亟需依賴原告供應以調配成本之事實，而僅視李長榮公司為其上游之進口供應商之競爭對手，蓄意隱匿差別訂價之資訊，並利用價格資訊之不透明，逕予排除李長榮公司適用88年7月之優惠促銷價格，並對李長榮公司多提氣之要求，卻提高價格加以抑制，給予不利之差別待遇，原告顯以「忠誠」考量為由，剝奪其經銷商權利，已非單純防衛性競爭行為，原告所稱，應屬辯解，實無可採。 ⒍有關原告指稱因台塑液化石油氣銷售後，李長榮、合興2 公司提氣量減少，造成大林廠滿儲，不得不採行降價促銷，以紓解滿儲之壓力，該促銷係因上述2公司之緣故，且其已使用進口氣，倘要求原告促銷對象包括2公司，將使原告將其經營策略及價格公開予進口商與台塑公司所得知，另證諸蔡傳賢之證詞，足見原告已有通知乙節，經查和協公司之蔡傳賢雖證稱：「中油於本（88）年6月下旬或7月初即告知本公司及其他經銷商，提氣數量因緊急狀況（台塑進口4萬噸，李長榮進口1萬噸），各經銷商可儘量提氣，不受經銷合約最高承銷量限制」，惟其亦證稱：「由於中油告知其他經銷商提氣意願不高，要求本公司須大量提氣，中油可給予價格折扣，每公斤0.6元（時間約於本年6 月底7月初），本公司因此應中油要求，故於89年7、8月間，增加提氣量，並能以較便宜之價格銷售。另由於中油係個別通知經銷商，本公司並不清楚其他經銷商之進價。」足證和協公司雖知曉原告有通知其他經銷商，惟經銷商有否包含李長榮與合興等2家公司，及其有否適用優惠提氣價格，其皆不得而知，況據原告亦自認促銷對象倘及於提氣意願不高之合興與李長榮等2家公司，將使原告之經營策略及價格公開為競爭對手進口商與台塑所得知，且據李長榮公司之葉吉享證稱：「中油並未告知本公司有滿槽情事，亦無叫本公司多提氣」，顯見原告所稱業已通知，顯係卸責之詞，應無可採。 ⒎有關原告稱合約提貨數量增減20%規定業於87年5月12日函知各經銷商停止適用，自無法以經銷商提貨量未達80%為由而要求其加付每公斤0.2元乙節，經查原告87年5月12日（87）營業87050009號函中，僅函知經銷商暫時停止執行系爭經銷契約第3條第2項規定，惟其並未明確揭示有關該契約第6條第2項規定，經銷商實際提貨量若未達當月賒銷提貨單上數量之80%時，未達部分應付基本氣費每公斤0.2元（含營業稅），亦併同停止適用之情事；另一方面，原告亦自承系爭經銷契約第3條第2項之意涵在於經銷商僅能於提貨單所開數量範圍之內，不再加成提氣，其顯與同契約第6條第2項以經銷商實際提貨量若未達當月賒銷提貨單上數量之80%作為加收氣費標準之規定，二者並無相關，故原告實係逕對提氣績效不佳之經銷商為價格上不利之差別待遇，而不行使系爭經銷契約第6條第2項規定之權利，原告所稱，顯與事實不符，亦無可採。 ⒏有關原告主張系爭經銷契約係有期限之限制，且契約明定原告擁有續約與否之同意權，而合興公司於88年6月22日台塑公司大量銷售後提氣減少，致原告滿儲，不得不採價格促銷，同年7月以後提氣量減少係因合興公司轉向台塑公司提氣之故，故合興公司之提氣減少係歸責於合興公司，原告以合興公司提氣減少，而未與其續約，實無不妥之處乙節，然查： ⑴按系爭經銷合約第2條第1項規定，契約期滿後經銷商如願繼續經銷，須於契約到期之1個月前以書面通知原告，經原告同意後，另議訂新約或以換約方式延長，故經銷合約期滿後，原告於衡酌成本、利潤、交易條件、信用風險、市場競爭結構改變等因素，決定終止原契約，並無不可，先予敘明。惟查本案88年6月合興公司之提氣量為10,974噸，達最高月承銷量之87.6%，相較其他經銷商，其提氣績效甚佳，縱其於88年6月22日台塑液化石油氣銷售後，而有提氣量萎縮之情事，惟查其當月銷售量10,719噸，合興公司顯無向台塑公司提氣之事實，況原告要求合興公司之提氣地點係為林園廠，並未要求經銷商合興公司等每日提氣調度應符其產儲需要，故合興公司應否負起紓解大林廠產儲之責，尚有疑義，況大林廠之乾惠、聯華2公司之提氣量亦有減少情事，原告將大林廠滿儲之責皆歸罪於合興公司，而對該月提氣績效欠佳之乾惠、聯華2公司行使價格促銷，並排除合興公司之適用，顯無正當理由。 ⑵又查88年7月台塑公司供氣予經銷商北海能源公司之價格為每公斤9.23元，係與原告牌價相同，合興公司並無改向台塑公司提氣之誘因，且據合興公司當月向原告提氣數量為2,742噸，而銷售數量僅為2,820噸，足證合興公司提氣量之減少非因轉向台塑公司提氣之故，而係因原告自88年7月起未比照乾惠、聯華及和協等公司給予合興公司優惠價格提氣，致合興公司在運費及進貨價格上均處於不利競爭之情況下，大量流失中部及南部客源，被迫縮減向原告之提氣量所致，故原告在明知合興公司提貨量大幅降低，係與原告未允予合興公司以優惠價格提氣有極大關係，卻片面以提氣量不足，經銷績效不彰為由，斷然拒絕合興公司於該經銷契約期滿後續約要求，是以被告認定原告有濫用液化石油氣供應市場之獨占地位之情事，並無不當。 ⒐有關原告稱合興公司於88年6月22日台塑公司開始銷售後，合興公司於同年7月以後提氣量減少，係轉向台塑公司提氣乙節，經被告行文向台塑公司查證，台塑公司函復表示該公司於88年6月進口液化石油氣後，北海能源公司係該公司唯一之經銷商，該公司於88年6月至8月間並無出售液化石油氣予合興公司，次查台塑公司提供88年6月至8月之銷售數量分別為5,070公噸、20,303公噸、20,842公噸，經與台塑公司下游經銷商北海能源於上述期間之當月銷售數量（依序為5,069噸、20,283噸、20,841公噸）互相勾稽比對，二者亦相吻合，足證台塑公司於88年6月22日進口銷售液化石油氣後，銷售對象僅侷限於下游經銷商北海能源公司，合興公司自88年6月22日起至7月底，向原告提氣量之多寡，係與台塑公司進口銷售液化石油氣並無相關，況原告於88年7月間售予合興公司之液化石油氣售價為每公斤9.23元，相較售予和協、聯華、乾惠各公司之氣價每公斤8.63元，分裝場在面臨液化石油氣市場激烈競爭，自對氣價敏感而隨時更換分裝場，將原向合興公司提氣數量轉向其餘更具優惠氣價之經銷商，故合興公司於88年7月間大量流失客戶，向原告提氣量減少，自屬當然，而原告一再指稱合興公司轉向台塑公司提氣，以合理化其對合興公司採行銷售價格差別待遇一事，避而不論究合興公司於88年6月份提氣績效及7月份提氣量減少之確切因素，顯有昧事實，堪認原告對合興公司之所以會採行銷售價格差別待遇，乃因「忠誠」考量為由，其於未經求證情況下，逕對其經銷商（合興公司）不當採行價格差別待遇，實已非屬單純防衛性競爭行為。 ⒑至有關原告稱合興公司與北海能源公司進行劃分銷售區域乙節，經查： ⑴按原告於北部地區係以深澳供油中心及桃園煉油廠供氣予北誼興、寧揚、北部瓦斯等3公司，南部地區係以高雄煉油廠、前鎮儲運所、大林煉油廠、林園石化廠則供氣予其餘合興、台和、李長榮、和協、聯華、乾惠6公司及北誼興公司，故北誼興公司係9家經銷商中，唯一得跨區提氣之經銷商，而其餘經銷商基於運距及運費考量，倘屬南部地區提氣之經銷商如欲在北部地區銷售，相較原於北部地區提氣之經銷商，即便取得氣源價格相同下，尚須自行吸收運費成本參與競爭，故雖技術上並無困難，但顯居於競爭劣勢，換言之，南部地區提氣之經銷商如欲在中部地區銷售，相較中部地區提氣之經銷商，其亦處於競爭之劣勢。次按液化石油氣係由丙烷及丁烷摻配而成，進口氣因品質優於國內自產，故於相同價格下更具競爭優勢，而原告因進口氣與自產氣成本結構不同，兩者可予以交叉補貼運用，原告本身即係採國內自產氣與進口氣予以摻配。 ⑵經查北海能源公司係自88年6月22日起開始經銷台塑公司之液化石油氣（其與原告經銷商之經銷價格皆同為每公斤9.23元）至6月底止，因台塑公司六輕設備尚未完成，所銷售液化石油氣皆屬品質較好之進口氣，加上地理位置處於中部地區，相較合興公司位於林園地區，所經銷係屬原告自產氣，北海能源公司自因品質及運費節省之競爭因素，而取得中、北部經銷市場之競爭優勢，故北海能源公司於短短9日即將進氣數量5,070公噸銷售一空，此亦為北海能源公司所證稱。復就北海能源、合興、李長榮3公司於88年6月至8月之液化石油氣銷售對象-分裝場資料進行比對，顯示北海能源公司初參進市場（88年6月間），就北部地區，除使部分原向合興公司提氣之分裝場（如鴻奇分裝、萬能運輸、榮興氣體、北桃煤氣、六統實業、合發氣體等6家）部分氣量轉向其提氣、及促使原向李長榮公司提氣之分裝場（如鴻奇分裝、萬能運輸、同達興等3家）轉向其提氣外，尚促使向其他家經銷商提氣之耀豐分裝場向其提氣；中部地區方面，北海能源公司除使多數原向合興公司提氣分裝場部分氣量轉向其提氣外，亦促使多數原向李長榮公司提氣之分裝場轉向其提氣，是以倘合興公司與北海能源公司係人為合意劃分銷售區域，依理合興公司之中部區域分裝場客戶之所有銷售量應全部移轉至北海能源公司，何以中部地區分裝場僅部分氣量向北海能源公司提氣，況北海能源公司之客戶來源尚包含原向李長榮公司提氣，卻未向合興公司之傑農及順興等2家分裝場，及同時向李長榮公司及合興公司提氣之分裝場業者。另一方面，倘合興公司與北海能源公司係人為合意劃分銷售區域，合興公司既已將中部地區分裝場客戶交由北海能源公司銷售，豈又會將南部分裝場客戶亦拱手讓予北海能源公司？反觀北海能源公司卻仍可取得南部分裝場客戶，顯見北海能源公司除因地理位置優勢，而掌握中部地區分裝場客源，其更重要的因素是其提供品質較佳之進口氣之優勢，因而吸引北部及南部分裝場業者與其交易，是以北海能源公司參進市場後取得客源乃屬市場競爭使然，實非人為因素造就。理由一、原告起訴主張：訴外人李長榮公司於88年5月間開始自行進口液化石油氣，合興公司則自88年6月22日台塑公司銷售液化石油氣起，均大幅萎縮向原告之提氣量，造成原告林園廠未收氣而有滿儲壓力，再造成與其管線互通之大林廠亦有滿儲壓力，為鼓勵經銷商多提氣，乃於同年7、8月間以提氣價格折扣每公斤0.6元（即自每公斤9.23元調降至8.63元），要求和協、乾惠及聯華3公司增加提氣；至李長榮及合興公司原告未予以折扣之原因，即在於其係導致原告降價求售之因，且李長榮公司實與原告居於競爭關係，而台和公司亦未予折扣則因其係向高雄廠提氣無助解決上開滿儲壓力，故原告所為商品價格之決定並無不當。又合興公司與台塑公司之經銷商北海能源公司協議將嘉義以北地區由後者經營，則合興公司實質上已轉向台塑公司提氣，而原告於系爭市場開放後為慎選經銷商，乃於88年9月30日與合興公司契約期間滿後不同意續約，有正當理由非在濫用系爭市場之地位，原處分違法，訴願決定亦未予以糾正，為此訴請撤銷云云。二、被告則以：原告並無其所稱之滿儲壓力之情事，且其所採之差別價格，完全非依提氣量而定，其決定為不當；又其與合興公司契約期滿不續約，亦無正當理由，顯係濫用市場地位之行為，被告作成原處分，於法有據等語。三、本件兩造不爭之於行為時原告在系爭市場占有率為89.15% ，係獨占事業，原告於88年7、8月間對於南部6家經銷商之其中3家（和協、乾惠及聯華公司）給予價格折扣每公斤0.6元（即自每公斤9.23元調降至8.63元），且於88年9月30日與合興公司契約期間滿後不同意與之續約等情，並有李正明88年9月20日陳述紀錄、各經銷商於各廠之提貨價格表、家庭用液化石油氣經銷契約（空白）、原告液化石油氣事業部88年6月21日函及所附牌價表、原告液化石油氣事業部88年9月13日函、88年7月15日函、88年8月9日函、88年9月2日函、合興公司歷年購買量附於原處分卷可稽，堪認為真實。四、按行為時（88年2月3日修正公布）公平交易法第5條第1項規定：「本法所稱獨佔，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。」第10條規定：「獨佔之事業，不得有左列行為：一、以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。二、對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。三、無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。四、其他濫用市場地位之行為。」第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰……。」是本件之爭執，厥在於原告於88年7、8月間對於南部6經銷商之商品價格差別決定是否為不當？原告不與合興公司續約是否該當於濫用市場地位之行為？五、經查：㈠查依原告製作之大林、林園廠經銷商提氣量表（附於本院卷）所示，88年6月1日至6月21日各經銷商之日平均量：乾惠 277噸、聯華155噸，李長榮179噸，合興429噸，和協263 噸；88年6月22日（台塑公司進口液化石油氣後）至6月30 日各經銷商之日平均量：乾惠249噸、聯華117噸，李長榮164 噸，合興218噸，和協200噸，顯見各經銷商日平均量差異，乾惠為29噸，聯華為39噸，李長榮為14噸，合興為211噸，和協為63噸），其中又以李長榮公司日平均量差異為最小；復依原告製作提出之88年6月22日至同年9月30日之南部3廠及前鎮所產銷日報表（附於原處分卷）暨原告製作提出之大林廠產量表、存量空位表（附於本院卷）所示，其存量與空位間數量雖輒有變化，惟無足得致原告主張之滿儲壓力即係李長榮及合興2號公司提氣減縮所致。㈡且查誠如被告所抗辯：原告可以選擇多重調整因應滿槽之競爭策略，如一律降價促銷或針對各廠相互調氣或減量供應等方式，甚至如同其選擇要求北部地區之3家經銷商以槽車至南部提氣而給予運費補貼一般，使影響下游經銷商間之競爭程度降至極微。惟原告捨此公平競爭之市場機制而不為，採取對乾惠、聯華及和協3家公司降價促銷之方式，達成其實質對於合興及李長榮2公司進行之價格制裁，使其在經銷市場之競爭造成嚴重影響，更殃及與乾惠等3家公司處於同一競爭市場之台和公司（原告僅以提氣之煉油廠不同，無滿儲之壓力，故亦不對其降價為由），是原處分認原告所為價格折扣之決定係屬不當，堪認可採。㈢又查證人乙○○於93年11月30日到庭證稱：「兩者（指合興公司與北海公司）為關係企業，有交叉持股。」「合興公司作內部規劃，規劃合興公司以嘉義以南地區為主要客戶對象，北海能源公司則以嘉義以北地區為主要客戶對象。」「是合興公司與北海公司兩家一起規劃的。」「北海能源公司與合興石化公司之液化石油氣業務都是我（指乙○○）在負責，我在北海能源公司也是擔任業務經理，我可以回答有關北海能源公司之問題。」由以上之證詞固可證原告主張之乙○○同時擔任北海能源公司與合興公司之業務經理，兩家公司之液化石油氣業務都是由乙○○負責，其規劃將嘉義以北地區由北海能源公司銷售，嘉義以南地區則由合興公司銷售，兩家公司就營業區域有所協議劃分等情，然而此仍不足證明原告與合興公司不續約有其正當理由。蓋原告對於其經銷商合興公司之減少提氣，本應透過市場上之價格或品質競爭，以增加其提氣即交易之意願，然而原告反其道而行，對於合興公司採取差別價格以為回應，嗣經合興公司於88年8月17 日具函（附於原處分卷）請求原告溯自7月份開始降價，原告於同年月30日嚴詞函復（附於原處分卷）以「其他供應者進口氣品上市後，造成未公司南部3煉油廠在6、7、8月均發生自產液化石油氣去化問題，然貴公司在此段期間提貨情形既然無助於去化，相較於其他業者極力協助處理，貴公司何能『比照』取得優惠？」是可見原告非但對於合興公司加以價格制裁，更圖以「其他業者極力協助處理」以突顯合興公司之經銷績效不彰，且旋於同年9月13日就合興公司依系爭經銷契約書面通知續約，以上開理由拒絕續約，此亦有該2 公司之信函附於原處分卷可參。㈣況查，合興公司縱經與台塑公司之經銷商北海能源公司協議經營區域，然而合興公司本身仍就嘉義以南區域為營業，且查依原告製作之大林、林園廠經銷商提氣量表所示，合興公司在88年6月22日至同年月30日之提氣量亦尚在第2位，何來經銷績效不彰？是原告主張合興公司貢獻度不足故不予續約云云，尚不能認係正當理由，被告抗辯原告有為濫用地位之行為，堪足認定。六、綜上所述，原告之主張，均非可採，原處分以原告違反行為時公平交易法第10條第2款及第4款之規定，依同法第41條前段之規定命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並審酌違法行為之動機、所得利益、事業規模及市場地位顯著等一切情狀，處原告以罰鍰800萬元，認事用法，並無違誤，訴願決定，就各原告部分予以維持，亦無不合，原告等訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。七、本件事證明確，兩造其餘陳述於判決結果不生影響者，不予一一論述。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。中華民國 94 年 3 月 10 日第三庭審判長法官　王　立　杰法官　黃　本　仁法官　王　碧　芳上列正本係照原本做成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。上列正本係照原本做成。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　 10 　日書記官鄭聚恩

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)92年度訴字第938號

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