臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第01285號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 05 月 05 日

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01285號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　吳振東律師
被　　　告　行政院衛生署
代　表　人　乙○○（署長）
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因藥事法事件，原告不服行政院中華民國93年2月
23日院臺訴字第0930082051號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國88年7月14日以其確於82年2月5日以
前，經營中藥販賣業務，現仍繼續營業中云云，檢附宜蘭縣政府79年9月4日宜府衛四字第9509號處分書，向被告所屬中醫藥委員會申請中藥從業人員列冊登記；經該會交據宜蘭縣政府衛生局92年3月21日衛藥食字第0920003602號函查復，
略以原告雖持有該局79、82年處分書，惟同址（宜蘭縣宜蘭市○○路33號）83年7月5日已由其父江焜鐘登記為負責人，並申領藥商許可執照列冊在案；至其緊鄰宜蘭縣宜蘭市○○路31號，該局尚無82年2月5日以前經營中藥房之資料可考等語。被告乃以92年4月8日署授藥字第0920000431號函復原告，略以無法確認原告82年2月5日以前開設中藥房擔任負責人之事實，所請中藥從業人員列冊登記，無法辦理。原告不服，以其82年2月5日以前即長期經營位於宜蘭縣宜蘭市○○路33號之新保安中藥房，有宜蘭縣政府79、82 年處分書可證
，至該址宜蘭縣政府於83年間另將其父江焜鐘登記為新保安中藥房，不影響其符合規定應准予列冊登記之事實，況其尚有宜蘭縣中藥商業同業公會及宜蘭縣宜蘭市大東里里長所出具之證明書可證，其於82年2月5日以前即為中藥從業人員，且有繼續經營中藥販賣業務之事實，並已修畢中藥從業人員所須修習之課程，符合藥事法第103條第2項規定，應准其列冊登記云云，提起訴願。經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉請求判令被告應准原告以宜蘭市○○路33號營設新保安中藥房辦理中藥從業人員列冊登記。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠按藥事法第103條第2項規定，82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。又被告機關於88年7月5日衛中會藥字第88036
704號公告，其公告事項一、登記審查（一）規定：「凡符
合藥事法第103條第2項規定之中藥從業人員，於88年8月15
日前，檢具下列繼續經營中藥販賣業務證明資料之一，向經營所在地之市、縣、市中藥商公會申請登記列冊：⒈地方衛生主管機關查核登記有案之資料。⒉營利事業登記資料。⒊其他具有公權力之機關（構）開具之證明文件。⒋前三項證明資料應明確列有營業地址、負責人姓名資料、經營事項為「中藥」以及日期為82年2月5日前。」二、修習中藥課程（一）規定：「中藥從業人員繼續經營中藥販賣業務應修習中藥課程162小時」。依右規定及公告內容，可知祇要符合藥
事法第103條第2項規定之中藥從業人員，經檢具「地方衛生主管機關查核登記有案之資料」，得向經營所在地之市、縣、市中藥商公會申請登記列冊。易言之，中藥從業人員祇須符合㈠82年2月5日前事實上有經營中藥販賣業務者，經檢具「地方衛生主管機關查核登記有案之資料」，以證明其繼續經營中藥販賣業務，及㈡修習中藥課程達適當標準之二項要件，即得向其經營所在地之市、縣（市）中藥商公會申請辦理登記列冊。經查：
⒈原告於76年初起即在右址實際經營中藥販賣業務，未曾間斷：本件原告於76年初起，即在宜蘭市○○路33號開設新保安中藥房，實際經營中藥販賣業務，並於同年3月1日起，加入宜蘭縣中藥商業同業公會與宜蘭縣中藥從業人員聯誼會，未曾間斷。原告因未申領藥商許可執照，而實際從事中藥販賣，致曾先後於79年7月30日及82年2月9日，遭地方主管機關
宜蘭衛生局派員查獲，以原告「未申領藥商許可執照，擅自於宜蘭市○○路33號開設新保安（中）藥房，販售藥物」，違反當時有效之藥物藥商管理法第23條規定，而各依同法第79條規定處以銀圓5,000元，折合新台幣15,000元之罰鍰，
有宜蘭縣政府79年9月4日宜府衛四字第9509號及82年2月9日府衛四字第01293號處分書可稽，並有宜蘭縣中藥商業同業
公會及轄區宜蘭市大東里里長沈初開分別出具證明書，證明原告確實自民國76年間起，即在上址實際經營中藥販賣業務，未曾間斷。足見原告於82年2月5日以前，即為宜蘭縣衛生局查核有案之中藥從業人員，且繼續經營中藥販賣業務，未曾間斷，自已符合藥事法第103條第2項規定之中藥從業人員，至為瞭然。
⒉宜蘭縣政府之行政罰鍰處分書即為地方衛生主管機關查核登記有案之資料：本件原告自76年初起，未申請藥商許可執照，即在右址實際經營中藥販賣業務，曾先後於79年及82年間，遭地方衛生主管機關宜蘭縣衛生局派員查獲，以未申領藥商許可執照，擅在右址開設新保安中藥房，販賣藥物，而被開單處罰，已如前述。依宜蘭縣衛生局之右開二件處分書內容，可知該局確曾於79年7月30日及82年2月9日派員查核，
先後實質認定原告為新保安中藥房之實際經營者，爰以原告為科處行政罰鍰之對象。從而原告於82年2月5日以前，已為地方衛生主管機關查核有案之中藥從業人員，且繼續中藥販賣業務，殆無疑義。宜蘭縣衛生局於79年及82年間，既先後二次認定原告未申領藥商許可證，擅在右址開設中藥房販售藥物，乃其於92年3月21日衛藥食字第0920003602號復被告
函中，復認為該中藥房非原告所經營。該局一方面為達科罰目的，而認定原告為違規開設中藥房之負責人，另方面為規避認定責任又認「無經營中藥房之資料可考」，則其前後認定殊異，且相互矛盾，亦有違行政法上之誠信原則。從而原告依右規定及說明，向被告機關申辦中藥從業人員列冊登記，洵屬合法有據。
⒊原告之父江焜鐘在右址登記經營中藥販賣業務，不應影響原告之列冊登記：按我國中藥或國術界，其門戶由師徒相授或父子相傳之制度由來已久。除相傳或相授外，其自立門戶者，亦屬常見。本件原告之家族，自其祖父即中醫師江火木以來，即以中藥販賣為業，並於59年10月22日取得藥品販賣執照，向宜蘭縣政府申請營業登記，分別有中醫師證書、藥品販賣執照、營利事業登記證可稽。嗣因江火木死亡，上開藥品販賣執照及營業登記證遭註銷，但原告及其父江焜鐘仍在上址繼續經營中藥販賣業務。原告並自76年初起，即獨立於其父江焜鐘之外，另立門戶經營中藥販賣，並加入宜蘭縣中藥商業同業公會為會員，嗣因未申領藥商許可執照，經營新保安中藥房販售樂物之違規行為受罰，已如前述。至於宜蘭縣衛生局於83年間，另將原告之父江焜鐘登記為新保安中藥房負責人，但對於本件原告實際上已符合右引藥事法及被告機關公告所規定之要件，而應准予辦理中藥從業人員列冊登記之事實，並不生影響。何況江焜鐘係以持有改制前台灣省衛生處83年6月24日83衛四字第050107號函，核發符合審核
標準列冊中藥商證明書，由宜蘭縣衛生局據以發給藥商許可執照，其列冊登記之申請日期，更早在79年以前即已為之，此請　鈞院向宜蘭縣衛生局函調江焜鐘之該項申請相關文件，即可明瞭。故被告徒以宜蘭縣衛生局右開衛藥食字第0920003602號函稱：原告所提79、82年間之行政處分書所載地址宜蘭市○○路33號，於83年7月5日已由原告之父江焜鐘登記為負責人，並申領藥商許可執照列冊在案；至於毗鄰之31號，該局並無82年2月5日以前經營中藥房之資料等情，而駁回原告之申請，其處分顯有違誤。
⒋又原告於74年及87年間，已分別取得宜蘭縣中藥商業同業公會及中華民國中藥商業公會全國聯合會出具之「確具中藥基本知識及鑑別能力證明書」及「修習中藥課程教育證明書」，復於90年3月間，依藥事法第103條第2項有關中藥從業人
員修習中藥課程之規定，赴台北醫學大學修習中藥課程成績及格，亦領有證明書。由上足證原告已符合藥事法第103條
第2項「修習中藥課程達適當標準」之要件，併此敘明。
㈡本件原告確於82年2月5日以前，即經營中藥販賣業務，現仍繼續營業，迄未中斷。原告依法檢附相關合法確實之證明文件，向被告申請辦理中藥從業人員列冊登記。乃被告未察，徒以地方衛生主管機關宜蘭縣衛生局之查復，遽以右開處分否准原告之申請，其處分認事用法俱有違誤。訴願決定機關未予撤銷，致損害原告之權利及法律上之利益。依右規定，原告自得提起本件撤銷併課予義務之訴。爰特懇請鈞院鑒核，惠准判決如訴之聲明，用維法制，並保權益為禱。
乙、被告主張：
㈠按藥事法第103條第2項規定，「82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。」，本署另於88年7月5日以衛署中會字第
8803 6704號公告中藥從業人員繼續經營中藥販賣業務登記
換照作業事宜，其中有關登記審查程序一⑴部分，明列申請人應檢具由公權力機關（構）開立證明，於82年2月5日以前繼續經營之文件資料，且證明文件應明確列有營業地址、負責人姓名資料、經營事項為「中藥」以及日期為82年2月5日以前。亦即，提具證明文件係登記審查程序要件之一，仍應依該公告一⑶規定，由衛生主管機關依權責實地查核申請人有無繼續經營之事實，並非檢具公權力機關之證明文件即可登記列冊或換領藥商執照，合先敘明。
㈡查宜蘭縣衛生局就原告所提宜蘭縣政府79年9月4日宜府衛四字第9509號行政罰鍰處分書等證明文件，經派員實地訪查與待證事實進行查證、確認，於89年7月10日以89衛四字第10179號函復略謂：「台端之中藥房為家族經營，並業於83年以台端父親名義取得列冊中藥商資格。」，另於92年3月21日
以衛藥食字第0920003602號函復略謂：「甲○○君雖持有本局79年、82年之行政處分書，惟同址（宜蘭市○○路33號）83 年7月5日已由其父（江焜鐘）登記為負責人，並申領藥
商許可執照列冊在案；至於其緊鄰之宜蘭市○○路31號，本局尚無82年2月5日以前經營中藥房之資料可考。」等等，顯無法確認原告於82年2月5日以前開設中藥房擔任負責人之繼續經營事實。再者，中藥商列冊登記作業方案係以人商合一之輔導繼續營業為目的，該址（宜蘭市○○路33號）既已於83年7月5日由江焜鐘登記為負責人，申領藥商許可執照列冊在案，同址商號自不得擅自變更負責人；本署爰為無法辦理列冊登記之審核結果，並無不當。
㈢次查，宜蘭縣政府79年9月4日及82年2月9日之行政罰鍰處分書，係屬上開兩時間點原告之違規處分案，尚難認定渠於82年2月5日以前開設中藥房擔任負責人、且繼續經營中藥販賣業務之事實。藥事法第2條亦明定，縣（市）衛生主管機關
為縣（市）政府，原告檢附之宜蘭縣中藥商業同業公會82年3月12日宜縣中藥德字第012號函及宜蘭市大東里里長所出具之證明書一節，雖非公權力機關開立之證明文件，仍交由地方衛生主管機關查核營業事實，惟原告倘能舉證工商管理、營利事業登記、稅籍資料、環境管理、營業水電核發等公權力機關（構）之佐證資料，將使待證事實臻於明確。
㈣有關中藥課程之修習一節，屬藥事法第103條第2項所規範，係中藥從業人員得繼續經營中藥販賣業務之要件，而非申請列冊登記之要項。依前揭公告三，中藥從業人員檢具本署核發之證明書，連同修畢中藥課程之修習證明，至經營所在地方衛生主管機關換領藥商許可執照，繼續經營中藥販賣業務。換言之，修習中藥課程係得繼續經營中藥販賣業務條件之一，非修畢中藥課程即可請領中藥商許可執照。
㈤綜上論結，本件原告所提行政訴訟，難謂有理，謹依法繕具答辯狀，併關係文件乙宗，敬請審理，判令維持原訴願決定。
理 由
一、本件被告之代表人原為陳建仁，於本院審理中變更為乙○○，是其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。」為行為時藥事法第103 條第2項所明定。又被告88年7月5日衛署中會
字第88036704號公告藥事法第103條第2項中藥從業人員繼續經營中藥販賣業務登記換照作業事宜，其中公告事項一（一）規定，凡符合藥事法第103條第2項規定之中藥從業人員，於88年8月15日前，檢具下列繼續經營中藥販賣業務證明資
料之一，向經營所在地之市、縣、市中藥商公會申請登記列冊：⑴地方衛生主管機關查核登記有案之資料。⑵營利事業登記資料。⑶其他具有公權力之機關（構）開具之證明文件。⑷前三項證明資料應明確列有營業地址、負責人姓名資料、經營事項為「中藥」以及日期為82年2月5日前。
三、本件係原告於88年7月14日以其確於82年2月5日以前，經營
中藥販賣業務，現仍繼續營業中云云，向被告所屬中醫藥委員會申請中藥從業人員列冊登記；經該會交據宜蘭縣政府衛生局92年3月21日衛藥食字第0920003602號函查復，略以原
告雖持有該局79、82年處分書，惟同址（宜蘭縣宜蘭市○○路33號）83年7月5日已由其父江焜鐘登記為負責人，並申領藥商許可執照列冊在案；至其緊鄰宜蘭縣宜蘭市○○路31
號，該局尚無82年2月5日以前經營中藥房之資料可考等語。被告乃否准原告之申請。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為原告於82年2月5日以前，在宜蘭縣宜蘭市○○路33號，是否有經營中藥販賣業務，現仍繼續營業中之事實？
四、經查：
㈠宜蘭縣衛生局於89年7月10日以89衛四字第10179號函原告謂：「‧‧。二、經查台端確實於民國79、82年經本局處罰無照開設新保安中藥房，惟因台端之中藥房為家族經營，並業於民國83年以台端父親名義取得列冊中藥商資格。」等語，另於92年3月21日以衛藥食字第0920003602號函復被告所屬
中醫藥委員會謂：「‧‧。三、次查甲○○雖持有本局79年、82年之行政處分書，惟同址（宜蘭市○○路33號）83年7
月5日已由其父（江焜鐘）登記為負責人，並申領藥商許可
執照列冊在案；至於其緊鄰之宜蘭市○○路31號，本局尚無82年2月5日以前經營中藥房之資料可考。」等語，有宜蘭縣衛生局函影本二紙在卷足憑；足認「宜蘭市○○路33號」一址，迄83年7月5日前係由原告之父江焜鐘所營業；再依宜蘭縣政府91年9月13日府授衛藥食字第0910014588號函原告之
父江焜鐘謂：「台端原於本縣宜蘭市○○路33號開設新保安中藥房，申請變更號商號及地址為正保安中藥房（本縣宜蘭市○○路31號）乙案，准予登記。」，亦證自83年7月5日至91年9月13日止，原告之父江焜鐘所仍於該址營業。查中藥
商列冊登記作業方案，係以人商合一之輔導繼續營業為目的，且同一地址既已准許一人登記營業，尚難准許同時有另一人於同址為營業登記；該址（宜蘭市○○路33號）既已於83年7月5日由江焜鐘登記為負責人至 91年9月13日止；揆諸上開藥事法第103條第2項規定，行為人須於82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核有繼續經營中藥買賣之事實，始得辦理列冊登記。上開79、82處分書，受處分人雖係原告。亦僅能證明原告於該段期間有經營，然尚無法證明有繼續經營之事實；是被告否准原告所請中藥從業人員列冊登記，依法自屬有據。
㈡原告所檢附宜蘭縣中藥商業同業公會82年3月12日宜縣中藥
德字第012號函及宜蘭縣宜蘭市大東里里長所出具之證明書
乙節；然依上開「中藥從業人員繼續經營中藥販賣業務登記換照作業事宜」規定，其證明文件須具有公權力之機關（構）所開立；里長所出具證明書並非係具有公權力之機關，自不足採為證據。另宜蘭縣中藥商業同業公會之證明書，係82年3月13日所發文，並不足以證明自82年3月13日後有繼續經營之事實。至修習中藥課程乃藥事法第103條第2項規定，得繼續經營中藥販賣業務條件之一，而非申請列冊登記之要件，並非修習法定中藥相關課程達標準以上，即可請領中藥商許可執照，併此敘明。
五、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　5　　日
第七庭審判長法 官　鄭　小　康
法 官　李　玉　卿
法 官　黃　秋　鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　 月　　5　　日
書記官 王琍瑩