臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第01610號

• 裁判案由: 商業登記法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 05 月 19 日

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01610號
原　　　告　甲○○
被　　　告　臺北市商業管理處
代　表　人　乙○○處長）住同
訴訟代理人　丙○○兼送達代收
丁○○
上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國93年3月3日府訴字第09304128100號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）91年6月27日經臺北市政
府核准在臺北市○○區○○路1段32號地下一層之1設立「洋昕企業社」，領有北市建商商號（91）字第248058號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：㈠I301010資訊軟體服
務業㈡I301020資料處理服務業㈢I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）㈣I601010租賃業（
一般服務業）㈤IZ99990其他工商服務業（閱讀計時收費）
（一般服務業）㈥F209010書籍、文具零售業㈦F203010食品、飲料零售業㈧F209030玩具、娛樂用品零售業。經臺北市
警察局大同分局建成派出所及警備隊分別於92年11月9日23
時40分、11月15日1時5分、11月22日0時12分至原告營業場
所進行臨檢時，查獲原告設置以電腦及其週邊設備提供不特定人士上網擷取網路遊戲消費玩樂或供不特定人上網查閱資訊或作資料處理之情事，大同分局乃函報被告機關處理。經被告核認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，且原告前因違反相同規定經被告機關分別以92年7月21日北市商三字第09231633400號函、92年9月29日北市商三字第09233351800號函處罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務在案，被告乃依同法第33條第2項規定，以92年12月16日北市商三字第09234022500號函（下稱系爭處分）處以原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰
，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀記載。）
㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。（原告於起訴狀內聲明雖僅記載「原處分撤銷」，然既已於該訴狀內同時表明不服臺北市政府93年3月3日府訴字第09304128100號
訴願決定，核其真義應係對訴願決定亦有不服請求撤銷之意）
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告經營之洋昕企業社經核准登記之營業項目：「一、資訊軟體服務業第2、3、4、5、6、7項，如營利事業登記證影本所載」，而資訊軟體服務業與資訊休閒業務究竟有何差別？政府為何訂定如此法令不明確，不易區別，如何讓人民遵從，如何使業者遵守辦理。
二、原告經營之洋昕企業社，依臺北市政府91年9月27日府建商
字第09121032600號函主旨所示略以：「原告商號應依臺北
市消費者保護自治條例暨臺北市消費場所強制投保公共意外責任險實施辦法之規定投保公共意外責任險．．．」，而該辦法臺北市政府於91年1月22日府法三字第09100265100號令訂定發布，將原告經營之洋昕企業社列為該辦法之第2順序
，場所類別定義為：「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所。」使用項目例舉為：「資訊休閒服務業等類似場所。」臺北市政府既已將原告經營之洋昕企業社列入資訊休閒業務，而原告並已遵規定投保，則被告又來函處罰3萬元，顯然違
反依法行政原則，違法罰鍰，至為失當。
三、原告經營之洋昕企業社既經登記又符合臺北市「資訊休閒業」登記自行審視表之規定，諸如審理項目「使用分區○○○○道路寬度與高中、高職、國中、國小之距離，申請之營業地板權狀面積、避難層以外樓層出入寬度、避難出入口數量及寬度等。」均符合規定，只因當時（91年6月）委任會計
師事務所申請營利事業設立登記，在營業項目漏列「資訊休閒業」，惟原告經營之洋昕企業社已於92年4月14日依被告92年4月4日北市商三字第09230182700號函示向被告備齊書類申請變更登記，亦即辦理資訊休閒業營利事業登記。
四、按被告已將原告經營之洋昕企業社列入「資訊休閒業」，故92年3月28日被告始有會同臺北市衛生局、勞工局、少警隊
等單位蒞臨洋昕企業社輔導稽查，稽查結果洋昕企業社均符合規定，此有被告資訊休閒聯合輔導稽查紀錄表為憑。
五、時值臺灣目前經濟極為低迷不景氣，政府亟應體諒經商之困難，不應以處罰為目的，乃應先輔導管理，業者始能生存。乙、被告主張之理由：
一、依商業登記法第6條第1項規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查臺北市政府依地方制度法第27條第1
項規定，以90年7月10日府法三字第9007776800號令發布「
臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府之權限委任臺北市商業管理處執行。92年11月28日府建商字第09222182000號公告，將商業登記法、商品標示法
中有關臺北市政府權限事項委任被告執行，並自92年12月1
日生效。又商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」同法第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以
下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第2項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經
營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」
二、經濟部相關釋示：
㈠89年5月24日經（89）商字第89209186號函釋示，公司行號
營業項目代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用
電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「J799990其他娛樂業（應具體訂明）。」
㈡90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲
娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
㈢90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正「J701070資訊休閒服務業」為「J701070資訊休閒業」，其定義
內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
三、臺北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公告修
正「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」中規定，資訊休閒業違反商業登記法第8條第3項者，第1次處負責人2萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。第2次（含以上）處負責人3萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
四、被告系爭處分係依據臺北市政府警察局大同分局92年11月28日北市警同分行字第09223572900號函檢附警備隊92年11月
15日臨檢紀錄表辦理，該紀錄表內具體載明：「（第2頁）
該店佔地約70坪，每日營業時間24小時，消費方式會員每小時25元，非會員35元，營業方式是提供遊戲（天堂、軒轅劍、天下無雙）供不特定人把玩．．．。」上開紀錄表經現場負責人賴毅泰親閱無訛後簽名、捺指印確認，附卷可稽。揆諸首揭規定及經濟部相關公告函示意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。本案原告未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第8條第3項規定，被告依同法第33條第2項規定及前揭臺北市政府執
行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準，處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務，自屬有據。
五、查經濟部編訂之公司行號營業項目代碼「I301010資訊軟體
服務業」其細類定義及內容為「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」，與「J701070資訊休閒業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，
自須分別登記，始得經營。准此，原告稱其已獲核准之「資訊軟體服務業」與「資訊休閒業」不易區別云云，顯係誤解，並不足採。另原告所領之營利事業登記證所載之營業項目並未包括「資訊休閒業」，是以，原告並未核准經營業項目變更登記，逕自經營該項業務，其經營登記範圍外業務之事實洵堪認定，原告難藉「漏列資訊休閒業，已備書類申請變更登記」之辭，進而主張免責。
六、原告營業場所須遵照規定辦妥投保公共意外責任險，係屬原告應盡保護消費者權益之義務，而本案係未經核准即經營「資訊休閒業」，與原告已依規定投保公共意外責任險，係屬二事，原告自難以此為由豁免處罰。
七、原告所稱92年3月28日該次會同執行資訊休閒業聯合輔導稽
查之目的，係就台北市合法及違規經營資訊休閒業者之聯合輔導查察，原告稱「結果均符合規定」係按該營業場所符合相關單位檢查項目之各法令規定，並非指原告已取得資訊休閒業之合法登記；再查原告未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，違反商業登記法第8條第3項規定之證據甚明，與該次會同輔導稽查之結果，並無相涉，被告據依商業登記法處理，並無違誤。
八、本件系爭處分既依據台北市警察局大同分局之臨檢紀錄表辦理，該等文件為公務員依法製作之公文書，自有實質證據力（民事訴訟法第355條參照），被告據依該臨檢紀錄表之記
載，認定其營業項目，自屬適法；再查從事商業活動有其一定之商業風險，對於營業成本、人事費用、大環境的改變本應有所考量並承擔風險，原告自不得以其本身事項或經濟景氣與否對抗法令之規定，基此，原告有違反商業登記法第8
條第3項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定，被告依
前揭法條處以罰鍰並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，洵屬有據。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商業登記法第6條第1項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查臺北市政府業依地方制度法第27條第1項規定，以90年7月10日府法三字第9007776800號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告機關以其名義執行，合先敘明。
三、相關法令函釋：
㈠商業登記法第8條第1項、第3項規定：「商業開業前，應將
左列各款申請登記：．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第14條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外
，應於15日內申請為變更登記。」第33條規定：「違反第8
條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以
下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」
㈡經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議．．．㈡討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業．．」
㈢經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告：「說明：．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3
日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜
合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用
電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音
樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』
，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」
㈣經濟部90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司
行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋J701070資訊休
閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
㈤經濟部92年6月30日經商字第092021360號公告：「主旨：公告『公司行號營業項目代碼表』計增列二項、修正一項、刪除一項代碼。公告事項：公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．「⒈J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電
腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」
㈥節錄臺北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公
告之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準：行業：資訊休閒業。違反事件：商業不得經營其登記範圍以外之業務（第8條第3項）。依據：第33條。法定罰鍰額度：商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。裁罰對象：負責人。統一裁罰基準：⒈第1次處負責人2萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。⒉第2次（含以上）處負責人3萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
查上開函釋及公告係主管機關為商業登記之管理及認定商業登記項目定義所為技術性、細節性之釋示，經核並未違反法律保留原則，行政機關辦理相關案件，自得據之適用。
四、經查本件原告經營之「洋昕企業社」係於91年6月27日設立
登記，因經營登記營業項目並未有「資訊休閒業」，前經被告分別以92年7月21日北市商三字第092321633400號函、92
年9月29日北市商三字第09233351800號函，以其未經核准經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條規定處罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務。嗣臺北市警察局大同分局建成派出所及警備隊分別於92年11月9日23時40分、11月15日1時5分、11月23日0時12分至原告營業場所進行臨檢時，查獲原告設置以電腦及其週邊設備提供不特定人士上網擷取網路遊戲消費玩樂或供不特定人上網查閱資訊或作資料處理之情事，此有經現場負責人賴毅泰簽名並按捺指印之大同分局建成派出所及警備隊臨檢紀錄表3份附卷可稽。
五、按原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議記錄將該行業歸類於J799990其他娛樂
業；嗣90年3月20日經商字第09002052110號公告，將「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，復以90年12月28日經商字第09002284800號公告修正為「J701070資訊休閒業」，再以92年6月30日經商字第092021360號公告其定義與內容修正為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第14條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；惟觀諸原告所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」之業務。原告未經前揭營
業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「J701070資訊休
閒業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，洵堪認定。是原告尚難以已辦理變更登記中主張免責。
六、按公司行號營業項目代碼「I301010資訊軟體服務業」，其
細類定義及內容為：「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第1類電信事業
之電信機線設備所提供之資訊服務業務」；而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業；經濟部92年6月30
日經商字第092021360號公告「J701070資訊休閒業」，其定義與內容修正為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」業說明如前。按商業登記法第8條第3項規定，商業不得經營其登記範圍以外之業務，準此，「J701070資訊休閒業」與「I301010資訊軟體服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是原告所訴其已獲核准資訊軟體服務業，其營業之定義與資訊休閒業並無不同云云，顯屬誤解，並不足採。
七、另原告主張已依臺北市消費者保護自治條例規定投保公共意外責任險，與其經營登記範圍以外之業務，違反商業登記法第8條第3項規定，係屬二事，原告自難以此理由，豁免處罰。
八、至於被告於92年3月28日會同臺北市政府衛生局等相關單位
至原告營業處所執行資訊休閒業聯合輔導稽查之目的，依被告辯稱係就臺北市合法及違規經營資訊休閒業者之聯合輔導查察，原告所稱「結果均符合規定」係指該營業場所符合相關單位檢查規定項目，並非原告所稱已取得資訊休閒業之合法登記。原告所述各節，顯有誤解，自非可採。
九、從而，被告以原告再次違反商業登記法第8條第3項規定，乃依同法第33條第2項規定及臺北市政府執行商業登記法第32
條及第33條統一裁罰基準規定，處以原告3萬元罰鍰，並命
令應即停止經營登記範圍外業務之處分，認事用法，揆諸首揭規定，並無逾越法律授權之得裁罰額度上限，行政裁量之判斷餘地無濫用或逾越之情形，核無不合，訴願決定，予以維持，亦屬妥適，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、
民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第3項前段，
判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　 5　 月　　19　 日第一庭審判長法 官　姜素娥
法 官 陳國成
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　 月　 19 日書記官 呂美玲