臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第02099號

• 裁判案由: 確認行政處分無效
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 06 月 08 日

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02099號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　己○○
林家祺律師
上　一　人
複　代理人　戊○○律師
被　　　告　新竹縣竹東地政事務所
代　表　人　乙○○主任）住同
訴訟代理人　丁○○
丙○○
上列當事人間因確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
被告於民國（下同）77年7月21日（收件日期、字號：為77
年7月4日收件大壢字第5065～5072號，峨眉字第5073號）就新竹縣寶山鄉○○段下大壢小段67-3、69、69-1、69-2、70、71、72、74、74-1、75、75-1、75-2、75-3、75-4、75-5、530、530-1、530-2、531、533、543、546、546-1、54 7地號，新竹縣寶山鄉○○段上大壢小段105、106、106-4、106-5、106-6、107、108-2、300-1、300-2、300-3地號，新竹縣峨眉鄉○○段四分子段83地號，下稱系爭35筆土地；其中大壢段上大壢小段105、106、106-4、106-5、106-6、107、108-2、300-1、300-2、300-3等10筆業已徵收登記予中華民國在案）作成由義務人徐木才，以贈與為原因移轉登記予權利人徐鐵雄之所有權移轉登記（詳如附表）之行政處分（下稱原處分）。嗣原告於93年5月10日向被告請求確認原處
分無效，經被告以93年5月17日東地所登芸字第0930002882
號函未予允許，略以：前開贈與登記案，業依規定審查並於77年7月21日辦竣移轉登記，依土地登記規則第7條規定及內政部74年12月2日台（74）內地字第365559號函示，該登記
即使有無效之原因，然未經法院判決塗銷確定辦理塗銷登記前，其所為登記仍應予維持等語，原告不服，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈先位聲明
⑴確認原處分無效。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明
⑴確認原處分違法。
⑵被告應塗銷原處分所為系爭35筆土地所有權移轉登記。⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈先位之訴部分：
原告有即受確認判決之法律上利益。原告為系爭行政處分登記義務人徐木才之女，依法為系爭35筆土地之共同繼承人之一。系爭35筆土地中新竹縣寶山鄉○○段上大壢小段105、106、106-4、106-5、106-6、107、108-2、300-1、300-2、300-3地號等10筆土地，於89年5月15日經政府辦
理徵收，並於同年6月20日由系爭35筆土地徵收當時之登
記名義人徐鐵雄領取系爭土地之徵收補償費。惟如原處分無效，則徐鐵雄在89年受領系爭土地之徵收補償費，即屬無法律上原因而受有利益，致系爭土地共同繼承人（含原告）受有損害，即成不當得利，依法應返還土地徵收補償費予原告（最高法院73年度台上字第92號判決參照）。本件原告已提起民事訴訟，徐鐵雄在民事上是否成立不當得利，端視被告所為之系爭行政處分是否無效為斷，依行政訴訟法第12條規定，原告提起本件確認行政處分無效之訴，自具有即受確認判決之法律上利益。
⒉備位之訴部分：
原處分係已執行完畢之行政處分。查本件系爭35筆土地之所有權，於登記完成之時起，即生移轉予土地登記名義人（徐鐵雄）之效力，而原處分亦因被告所為之「登記」行為已執行完畢，故原處分係為「已執行完畢之行政處分」。原告提起備位之訴，確有即受確認判決之法律上利益，爰依行政訴訟法第6條第1項後段規定，提起本件「行政處分違法確認訴訟」。
⒊原處分具有重大明顯之瑕疵而自始當然無效：
⑴按行政程序法第111條第7款所稱「行政處分具有重大明顯之瑕疵者」，係指行政處分之內容一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言，例如行政機關對於因變更登記而已喪失法人人格之公司，作為行政處分之客體者，顯然欠缺處分之客體要件，在外觀上具有嚴重而顯著之瑕疵，應屬無效；且依同法第110條第4項規定，係為自始當然無效。
⑵原處分之登記義務人徐木才業於登記送件前之77年6月5日死亡，故在法律上自死亡之日起，其已喪失權利能力，非權利主體；縱徐木才生前與徐鐵雄簽有贈與契約，在徐木才死亡後，依法應先辦妥繼承登記，始得辦理贈與移轉登記。惟徐鐵雄卻於徐木才死亡後（77年7月4日）始向被告以當時已故之徐木才為登記義務名義「送件」辦理移轉登記。故原處分係對已無權利能力者（死者）作成，其行政客體，自不能有效成立，即使在形式上成立，亦將因其內容具有重大瑕疵，無從實現而無效〔參照最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院，下同）83年度判字第1577號判決〕。
⒋原處分係屬違法：
⑴按土地登記規則第26條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」查被告於77年所為原處分之登記義務人徐木才，業於77年6月5日死亡，故系爭35筆土地，於77年7月4日送件辦理移轉登記，義務人一欄，依法絕不可能是填上當時已死亡之徐木才，應是依法繼承土地之所有權人，即全體繼承人（公同共有）。
⑵按所謂「違法」之行政處分，係指於作成行政處分時，即構成違法者。被告於77年7月21日所作成原處分時，
未詳加查明，對不存在之客體（已死亡之徐木才）為行政處分，實已違反土地登記規則第26條規定，且已損害地政管理制度登記之正確性，故原處分，自屬違法之行政處分。
⑶依77年間有效之土地登記規則第84條規定，被告亦不得准許登記權利人徐鐵雄於移轉義務人徐木才死亡後，單獨申請系爭土地所有權移轉登記。依法令不溯及既往原則，本件原處分是否適法，即應依處分時即77年間有效之土地法、土地登記規則等規定加以判斷。77年間有效之土地登記規則第25條、第84條第1項分別明文：「土
地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」「土地權利移轉、設定或權利內容變更，經訂立書面契約依法公證或監證，並申報現值或契稅者，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記。」退步言，倘認上開77年間有效之土地登記規則第84條第1項並未違反民法第759條規定而有效者，該項規定相較於現行土地登記規則第102條第1項規定，除要求須於申報現值或契稅後死亡外，尚須登記權利人與義務人訂立之書面契約依法公證或監證，並由權利人敘明理由，始得由登記權利人單獨申請登記。原處分既就登記原因記載為「贈與」，原應由登記義務人、權利人會同申請所有權移轉登記（77年間有效之土地登記規則第25、26條參照）；倘認登記權利人徐鐵雄得適用處分時有效之土地登記規則第84條第1項規定，亦須提出
依法公證或監證之贈與書面契約，並敘明理由，始得由伊單獨向被告申請移轉登記。惟遍查准予系爭移轉登記處分卷宗，均未見有經公證之書面贈與契約及登記權利人敘明理由之記載，被告依處分時有效之土地登記規則第84條第1項規定，自不得允許登記權利人單獨申請登
記為是。準此，如被告係准許登記權利人單獨提出申請，就系爭行政處分之作成，確已違反處分時有效之土地登記規則第84條第1項之規定而屬違法無疑。
⒌本件原處分，依法律不溯及既往原則，並無土地登記規則92年9月23日修正後（即現行法）第102條規定之適用：
⑴按「47年7月2日修正公布施行之現行實施都市平均地權條例第11條係屬新增，45年5月間原告申報地價時適用
之舊實施都市平均地權條例，並無此項規定。依法律不溯既往之原則，自不能因原告申報地價後法律新增有該項新規定而溯及既往變更其原申報之地價…。」「又臺灣省財政廳（61）財稅二字第072917號令雖規定…，然此項事後（61年）公布之辦法自無溯及既往之效力（按本案建屋出售之事實發生於56年間），合併說明。」分別為最高行政法院49年度判字第140號、62年度判字第630號判例所揭示。準此，法令修正公布前之行為，依法令不溯及既往原則，仍應適用行為時之舊法規，而不適用修正公布後之新法規。
⑵原處分係由被告於77年7月4日收件，於同年7月21日准
予登記，故被告上開准予所有權移轉登記之行政處分是否適法，依法令不溯及既往原則及前揭最高行政法院判例所示，即應依77年間之土地法、土地登記規則等規定而為判定，而與土地登記規則92年間之修正無涉。
⑶被告辯稱原處分依92年9月23日修正後之土地登記規則
第102條規定，縱登記義務人於申報土地移轉現值後，
於申請登記前死亡，仍得由權利人單獨申請登記云云，已嚴重悖於法令不溯及既往原則及前揭最高行政法院判例之要求，要無可採。
⒍現行土地登記規則第102條第1項悖於民法第759條而違反
法律優位原則無效：
⑴按中央法規標準法第11條規定：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」；又「法官依據法律獨立審判」憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束」為司法院釋字第216號解釋所明文。是行政機關頒布之
法規命令、行政規則如有牴觸現行有效之法律者，即屬無效，法院於審判案件時，自當然不受該無效之法規命令、行政規則所拘束。
⑵次按，民法第759條規定：「因繼承、強制執行、公用
徵收或法院之判決，於『登記前』已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」，是以因繼承而取得不動產物權者，未經登記，即予處分者，應屬違背民法第71條之強制禁止規定，無從依土地法及土地登記規則之規定為登記，亦不發生不動產物權變動之效力，以貫徹不動產物權變動以登記為公示方法之公示原則（謝再全大法官著民法物權論上冊第90、91頁參照）。故被繼承人如於死亡前與第三人訂立不動產買賣、贈與等債權契約，惟於死亡時尚未辦理所有權移轉登記者，依民法第759條規定，仍須於繼承人辦妥系爭不動產之繼承登
記後，買受人、受贈人始得向全體繼承人請求所有權移轉登記；反之，倘未辦妥繼承登記即為所有權移轉登記者，依上開說明，地政機關自不得准予登記，以貫徹物權公示原則。
⑶惟現行土地登記規則第102條第1項則謂：「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，單獨申請登記。」，此一行政規則，無異容認於登記義務人死亡時，得不待登記義務人之繼承人妥辦不動產繼承登記，即得由僅具債權請求權之買受人、受贈人等，備有申報土地移轉現值、載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，向地政機關單獨申請登記，實公然違反前揭民法第759條
之規定及物權公示原則，依中央法規標準法第11條規定，現行土地登記規則第102條第1項即因牴觸民法第759
條規定，違反法律優位原則而無效，足堪認定。
⑷依司法院釋字第216號解釋，法官係依「法律」獨立審
判，本不受行政機關自行頒布之行政規則所拘束，是本件被告於77年間所為准予移轉登記之行政處分，自無適用因牴觸法律而無效之現行土地登記規則第102條第1項規定之餘地。
⒎現行土地登記規則第102條第1項規定違反法律保留原則而無效：
⑴按中央法規標準法第5條第2款、第6條明定：「左列事
項應以法律定之：…關於人民之權利、義務者。…」、「應以法律規定之事項，不得以命令定之」，此即「法律保留」原則之明文。司法院釋字第570號解釋亦謂
：「人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。」是就人民權利、義務欲加以限制者，依前揭中央法規標準法第5條第2款、第6條、司法院釋字第570號解釋及法律保留原則，即須以法律或由法律明確授權之法規命令訂之，始屬適法。
⑵次按「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。」民法第760條、第1148條
分別定有明文。準此，不動產物權之移轉、設定，原則須由登記義務人、登記權利人會同辦理，以保障登記義務人在其知情下「同意」並完成不動產物權之移轉、設定，防免該不動產遭他人冒名移轉、設定而受不當損害。又原登記義務人死亡後，該不動產為全體繼承人公同共有。此時即應先辦妥繼承登記後，再由全體繼承人（即新登記義務人）會同登記權利人辦理不動產移轉、設定登記，俾保新登記義務人之財產權不致受不法侵害。故倘認得僅由登記權利人單獨申請，而剝奪全體繼承人同意移轉、設定並會同辦理登記之權利，依中央法規標準法第5條第2款、第6條及司法院解釋等規定，即須另
由法律或有法律明確授權之法規命令加以明定，以符法律保留原則。
⑶現行土地登記規則，僅由土地法第37條第2項授權就土
地登記之細節性、程序性等事項為規定而制訂之行政規則，依法律保留原則，並不得於該登記規則中限制、剝奪人民權利或對人民增加法律所無之義務。惟該規則第102條第2項竟認於申報土地移轉現值後，登記義務人於申請登記前死亡，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，單獨申請登記，完全剝奪全體繼承人同意不動產移轉、設定並會同登記權利人辦理登記之權利，已悖於中央法規標準法第5條第2款、第6條及司法院釋字第570號解釋，違反法律保留原則而無效。
⒏請求回復原狀部分：
⑴結果除去請求權：
按行政訴訟法第196條規定：「行政處分已執行完畢，
行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處分。」，其要件包括：須原因行為（包括行政處分或事實上之高權行為）違法，或作成之際合法，嗣後因法律變更而成為違法者亦同、直接侵害相對人之利益（尤其財產上之利益）、侵害之狀態繼續存在，且法律上及事實上均有除去可能。查本條之立法目的，乃考量到訴訟經濟及權利有效救濟原理，因而設計「原告得訴請撤銷處分並同時行使其『結果除去請求權』」，使其能夠在撤銷訴訟中並為判決。同理，在確認行政處分違法之情形，基於訴訟經濟及權利有效救濟之考量，亦應類推適用行政訴訟法第196條規定，爰依行政訴訟法第196條規定，於確認行政處分違法之同時，請求將被告所為之系爭違法移轉登記（行政處分）予以塗銷（備位聲明第2項
）。
⑵查本件被告於77年間所准予將系爭35筆土地所有權移轉登記予徐鐵雄之授益行政處分（即原處分），其內容為可分之土地之移轉登記，惟原處分係違法之行政處分，應予以撤銷，而受益人徐鐵雄因該處分而受領之給付（即如附表所示35筆土地之移轉登記），即因喪失法律上之原因而構成不當得利，故受益人徐鐵雄應返還因該違法行政處分所受領之給付。準此，依行政訴訟法第196
條規定，請求鈞院命被告將原處分執行結果即登記程序予以塗銷。
㈡被告主張之理由：
⒈被告77年7月4日收件大壢字第5065～5072號、峨眉字第5073號贈與登記原案申請書及其附件，登記義務人徐木才與受贈人徐鐵雄於77月6月1日訂立贈與契約、同年6月2日（被告大壢字第5065～5072號）及6月3日（被告峨眉字第5073號）向新竹縣稅捐稽徵處申報土地增值稅，被告於同年7月4日收件後，依規定審核其證件齊全且核符規定，且申請登記時並未檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本，被告遂於77年7月21日登記完畢，依法並無不合。
⒉原告主張登記義務人徐木才於申請登記（77年7月4日）前業已死亡，惟查記義務人徐木才死亡時間77年6月5日係於申報土地移轉現值後（77年6月2日、6月3日），是以依土地登記規則第102條規定（92年9月23日修正），縱登記義務人於申報土地移轉現值後，於申請登記前死亡，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，得由權利人單獨申請登記之，另依內政部69年12月11日台內地字第35923號函釋，實施平均
地權地區，土地權利移轉毋須監證，如已依法申報現值後，登記義務人於申請登記前死亡，應足證明契約之真實，准依上開規定，由權利人單獨申請登記，非為不得申請登記。
⒊按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定登記機關不得為塗銷登記。」「按已登記之土地權利，除有土地登記規則第3章第6節「塗銷登記」規定情事外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記。…（原土地登記規則第3
章第6節「塗銷登記」修正後為第11章「塗銷登記及消滅
登記」）」分別為土地登記規則第7條、內政部74年12月2日台（74）內地字第365559號函所明示。查前揭贈與登記案，業依規定審查並於77年7月21日辦竣移轉登記，依前
所示，該登記即使有無效之原因，然未經法院判決塗銷確定辦理塗銷登記前，其所為登記仍應予維持，是以本所拒絕原告所請，並無不合。
理 由
壹、關於先位聲明部分：
一、原告主張：徐木才已於77年6月5日死亡，原處分係對無權利能力者作成，自不能有效成立，其內容具有重大瑕疵，參照最高行政法院83年度判字第1577號判決及依行政程序法第111條第7款、第110條第4項規定，自始當然無效；原處分對不存在之客體（已死亡之徐木才）作成，違反土地登記規則第26條規定，且已損害地政管理制度登記之正確性，依77年間有效之土地登記規則第84條規定，本件登記原因記載為「贈與」，原應由登記義務人、權利人會同申請所有權移轉登記，惟遍查原處分卷宗，均未見有經公證之書面贈與契約及登記權利人敘明理由之記載，如被告係准許登記權利人單獨提出申請，就系爭行政處分之作成，確已違反處分時有效之土地登記規則第84條第1項之規定，且依法律不溯及既往原則
，本件並無土地登記規則92年9月23日修正後（即現行法）
第102條規定之適用，現行土地登記規則第102條第1項違反
法律優位原則、法律保留原則而無效，法院於審判案件時，自當然不受該無效之法規命令、行政規則所拘束，據此，依行政訴訟法第6條第1項前段規定，求為判決確認原處分無效云云。
二、經查：
㈠原告於93年5月10日向被告請求確認原處分無效，經被告以93年5月17日東地所登芸字第0930002882號函未予允許等情，為兩造所不爭，並有上開函文附本院卷可稽，堪認屬實。本件原告起訴前已踐行先向被告請求確定原處分無效而未被允許，合於行政訴訟法第6條第2項之規定，先予敘明。
㈡被告77年7月4日收件大壢字第5065～5072號、峨眉字第5073號贈與登記原案申請書及其附件，登記義務人徐木才與受贈人徐鐵雄於77月6月1日訂立贈與契約、同年6月2日（被告大壢字第5065～5072號）及6月3日（被告峨眉字第5073號）向新竹縣稅捐稽徵處申報土地增值稅，被告於同年7月4日收件後，依規定審核其證件齊全核符規定，且申請登記時並未檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本，被告遂於77年7月21日
登記完畢之事實，有登記申請書、贈與所有權移轉契約書、免繳土地增值稅證明書、土地登記委託書、印鑑證明、贈與稅繳清證明、贈與所有權移轉契約書、土地登記簿謄本附原處分卷可稽。依原處分時土地登記規則第47條規定：「（第1項）登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理
審查人員，應於申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。（第2項）申請登記案件，經審查證明無誤者，應即登
載於登記簿，但依法應予公告或停止登記者，不在此限。」（現行第55條規定：「（第1項）登記機關接收申請登記案
件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。（第2項）申請登記案
件，經審查無誤者，應即登載於登記簿。…」）是被告記入土地登記簿之事項與登記申請書、登記原因證明文件所載之內容並無不符，亦無違上開土地登記規則之規定。
㈢按土地登記規則第1條規定（迄未修正）：「本規則依土地
法第37條第2項規定訂定之。」原處分時土地登記規則第25
條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」（現行第26條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」）其所謂另有規定，即原處分時土地登記規則第84條第1項規
定：「土地權利移轉、設定或權利內容變更，經訂立書面契約依法公證或監證，並申報現值或契稅者，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記。」（現行第102
條第1項規定：「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移
轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，單獨申請登記。」）土地登記規則係依土地法第37條第2項規定授權，就土地
登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件等事項之所為相關技術性、細節性之規定，經核並未違反母法或逾越母法。且依內政部69年12月11日台內地字第35923號函釋：「
…實施平均地權地區，土地權利移轉毋須監證，如已依法申報現值後，登記義務人於申請登記前死亡，應足證明契約之真實，准依上開規定，由權利人單獨申請登記，非為不得申請登記。」上開函釋係中央主管機關內政部基於法定權限，對於當時土地登記規則第84條規定書面契約是否必須公證或監證之範疇，所為解釋性之說明，經核與上開規範意旨及目的尚無違背，亦未違反法律保留原則。系爭35筆土地為早已實施平均地權地區，此為兩造所不爭，故原告主張：本件贈與契約未經公證云云，並不足採。查本件登記義務人徐木才於申請登記（77年7月4日）前業已死亡，惟徐木才死亡時間77年6月5日係於申報土地移轉現值後（77年6月2日、6月3日），且徐木才於77年6月1日即已委託代理人張文興辦理系爭所有權移轉登記，有免繳土地增值稅證明書、土地登記委託書附原處分卷足憑，職是，依處分時土地登記規則第84條第1項（現行第102條第1項）規定，縱登記義務人於申報土地
移轉現值後，於申請登記前死亡，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，由權利人單獨申請登記之。本件申請登記時固未檢附載有義務人徐木才死亡記事之戶籍謄本及敘明其死亡，惟實質上並未違反權利人於此情形得單獨申請登記之上開規範意旨，是本件登記自非無效。原告主張：原處分係對無權利能力者作成，自不能有效成立，其內容具有重大瑕疵云云，對於上開法令有所誤解，自不足採。
三、綜上，原告所述均無可採，其以原處分係對無權利能力者作成，自不能有效成立，其內容具有重大瑕疵而為自始當然無效，提起本件確認原處分無效之訴，為無理由，應予駁回。貳、關於備位聲明部分：
一、按訴訟種類應選擇正確，此為訴訟的實體裁判要件，不得以預備訴訟方式作為訴訟種類之選擇。本件原告未選擇正確訴訟種類，就同一原因事實，提起備位訴訟，依行政訴訟法第6條第1項後段及類推適用同法第196條規定，求為判決確認
原處分違法及請求被告應塗銷原處分所為系爭35筆土地所有權移轉登記云云，即與訴訟種類應為正確選擇之起訴合法要件不合。
二、退步言，縱認原告得提起備位訴訟，惟查：
㈠原告主張：系爭35筆土地之所有權，於登記完成之時起，即生移轉予徐鐵雄之效力，而原處分亦因被告所為之「登記」行為已執行完畢，故原處分係為「已執行完畢之行政處分」，原處分對不存在之客體（已死亡之徐木才）作成，違反原處分時土地登記規則第25條（現行第26條）規定，且已損害地政管理制度登記之正確性，自屬違法之行政處分，依原處分時土地登記規則第84條規定，本件登記原因記載為「贈與」，原應由登記義務人、權利人會同申請所有權移轉登記，惟遍查原處分卷宗，均未見有經公證之書面贈與契約及登記權利人敘明理由之記載，如被告係准許登記權利人單獨提出申請，就原處分之作成，確已違反處分時有效之土地登記規則第84條第1項之規定而屬違法，依法律不溯及既往原則，
本件並無土地登記規則92年9月23日修正後（即現行法）第102條規定之適用，現行土地登記規則第102條第1項違反法律優位原則、法律保留原則而無效，法院於審判案件時，自當然不受該無效之法規命令、行政規則所拘束云云。
㈡本件被告77年7月4日收件大壢字第5065～5072號、峨眉字第5073號贈與登記原案申請書及其附件，登記義務人徐木才與受贈人徐鐵雄於77月6月1日訂立贈與契約、同年6月2日（被告大壢字第5065～5072號）及6月3日（被告峨眉字第5073號）向新竹縣稅捐稽徵處申報土地增值稅，被告於同年7月4日收件後，依規定審核其證件齊全核符規定，且申請登記時並未檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本，被告遂於77年7月21日登記完畢之事實，有登記申請書、贈與所有權移轉契約
書、免繳土地增值稅證明書、土地登記委託書、印鑑證明、贈與稅繳清證明、贈與所有權移轉契約書、土地登記簿謄本附原處分卷可稽。依原處分時土地登記規則第47條規定：「（第1項）登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。
辦理審查人員，應於申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。（第2項）申請登記案件，經審查證明無誤者，應
即登載於登記簿，但依法應予公告或停止登記者，不在此限。」（現行第55條規定：「（第1項）登記機關接收申請登
記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。（第2項）申請登
記案件，經審查無誤者，應即登載於登記簿。…」）是被告記入土地登記簿之事項與登記申請書、登記原因證明文件所載之內容並無不符，亦無違上開土地登記規則之規定。
㈢按土地登記規則第1條規定（迄未修正）：「本規則依土地
法第37條第2項規定訂定之。」原處分時土地登記規則第25
條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」（現行第26條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」）其所謂另有規定，即原處分時土地登記規則第84條第1項規
定：「土地權利移轉、設定或權利內容變更，經訂立書面契約依法公證或監證，並申報現值或契稅者，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記。」（現行第102
條第1項規定：「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移
轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，單獨申請登記。」）土地登記規則係依土地法第37條第2項規定授權，就土地
登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件等事項之所為相關技術性、細節性之規定，經核並未違反母法或逾越母法。且依內政部69年12月11日台內地字第35923號函釋：「
…實施平均地權地區，土地權利移轉毋須監證，如已依法申報現值後，登記義務人於申請登記前死亡，應足證明契約之真實，准依上開規定，由權利人單獨申請登記，非為不得申請登記。」上開函釋係中央主管機關內政部基於法定權限，對於當時土地登記規則第84條規定書面契約是否必須公證或監證之範疇，所為解釋性之說明，經核與上開規範意旨及目的尚無違背，亦未違反法律保留原則。系爭35筆土地為早已實施平均地權地區，此為兩造所不爭，故原告主張：本件贈與契約未經公證，已違反處分時有效之土地登記規則第84條第1項之規定云云，並不足採。查本件登記義務人徐木才於
申請登記（77年7月4日）前業已死亡，惟徐木才死亡時間77年6月5日係於申報土地移轉現值後（77年6月2日、6月3日），且徐木才於77年6月1日即已委託代理人張文興辦理系爭所有權移轉登記，有免繳土地增值稅證明書、土地登記委託書附原處分卷足憑，職是，依處分時土地登記規則第84條第1
項（現行第102條第1項）規定，縱登記義務人於申報土地移轉現值後，於申請登記前死亡，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，由權利人單獨申請登記之。本件申請登記時固未檢附載有義務人徐木才死亡記事之戶籍謄本及敘明其死亡，惟實質上並未違反權利人於此情形得單獨申請登記之上開規範意旨，是本件登記並無違法情事。原告主張：原處分對不存在之客體（已死亡之徐木才）作成，違反土地登記規則第26條規定，且已損害地政管理制度登記之正確性，自屬違法之行政處分云云，對於上開法令有所誤解，自不足採。
㈣按土地法第43條規定（迄未修正）：「依本法所為之登記，有絕對效力。」原處分時土地登記規則第7條規定：「依本
規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記。」（現行第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則
另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。）準此，土地登記有絕對效力，除本規則另有規定外（即現行土地登記規則第11章關於塗銷登記及消滅登記之規定，原第3章第6節關於塗銷登記之規定），非有法律上原因，經法院判決塗銷者，不得為塗銷登記（最高行政法院84年度判字第56號判決參照）。故退步言，本件贈與移轉登記，被告業依規定審查並於77年7月21日辦竣移轉登記而作成原
處分，縱有原告主張之瑕疵或違法，惟未經法院判決塗銷確定辦理塗銷登記前，其所為登記尚非被告得依職權逕予塗銷。
三、綜上所述，原告所述均無可採，其以原處分係對不存在之客體（已死亡之徐木才）作成，違反原處分時土地登記規則第25條、第84條第1項規定，自屬違法之行政處分，訴請如備
位聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　6　　月　　8　　 日第三庭審判長法 官　王立杰
法 官 王碧芳
法 官 胡方新
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　6　　月　　8　　 日書記官 陳幸潔