臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第00026號

• 裁判案由: 服務標章
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 03 月 23 日

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00026號
94
原　　　告　林國隆即合興窯業工廠
訴訟代理人　乙○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　甲○○
上列當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國92年10月31日經訴字第09206223480號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）89年11月24日以「蛇窯及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之「餐廳、旅館之提供，各種陶瓷、瓦製、木製、金屬製、塑膠製及其他非金屬製之雕塑品、擺飾品或容器之出租」服務，向被告申請註冊。案經被告審查，認本件服務標章有商標法第77條準用第37條第10款規定之適用，應不予註冊，以92年7月31日服務標章核駁第33797號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
系爭服務標章是否有違核駁審定時商標法第第77條準用第37條第10款之規定，應不予註冊？
㈠原告主張：
⒈原告合興窯業工廠於民國16年在南投縣水裡鄉頂崁村從事製陶業，以中國大陸通稱為「龍窯」、明末清初傳播至台灣後通稱為「硘瑤」之窯爐形制，燒製粗陶器迄今已有七十餘年歷史。塑膠業興起後，此類古老傳統粗陶產業逐漸式微關閉成為夕陽產業，原告為求生存，在民國72年，起意以古窯觀光為訴求，轉型成為產業觀光化、觀光產業化之新經營模式，以廠內自有之「硘窯」窯體特長（105台尺）異於同業，源生靈感而另取一個標
新立異、順口易記之「蛇窯」新名詞，作為與眾不同，與他人商品相區別之識別標識，並在廣告文宣中，標榜原告廠內之蛇窯『遙遙望之似蛇之形』，藉以吸引一般消費者注意，經多年之使用與戮力經營，在我國境內相當廣泛範圍內，「蛇窯」已成原告之代名詞，為相關公眾所普遍共知，吸引了廣大民眾前來觀光、研習、採購，甚至來自全國各地政府機關（包括精省前之台灣省政府）、公立學校行文時，也紛以「蛇窯」與原告之正名『合興窯業工廠』併用，甚至直接以「蛇窯」為行文對像。原告於創用並經營「蛇窯」成為識別標識之後，為進一步獲得司法之保護，乃先後以「蛇窯」及與本件服務標章完全相同之「蛇窯及圖」圖樣申請註冊，分別使用於陶土及以陶土為原料，經窯燒製成之地磚、陶管等陶瓷商品，該兩商標申請案，被告機關前身中央標準局分別於82年3月16日及83年9月16日准予商標註冊，列註冊號數第590586號及656048號有案。該兩註冊案之商標專用權期限屆滿時，更蒙被告核准展延至民國102年3月15日，分別有被告機關92年9月30日（92）智商0350字
第9280489900號及92年10月20日（92）智商0550字第9280541050號函可查，是被告已先後兩次審核認定「蛇窯」一詞具有商標法第五條第一項規定得註冊之顯著性積極要件，及不具備第37條1項各款不得註冊之消極要件
，至堪確定。
⒉按凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務種類之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊」固為商標法第77條準用同法第37條第10款所明定，所謂「商品之說明」，係指標章圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，乃直接明顯地表示其為服務本身之形狀、品質、功用或其他說明者始足當之，所謂通用名稱則指一般製造、經銷該項商品者所共同使用或同業間就同類商品已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性者而言（前行政法院85年判字第3063參照），亦即須同業間以之為服務標章名稱，有反覆使用之事實為前提，否則應無該條款之適用（前行政法院78年度判字第2208號參照）。被告以82年南投縣立文化中心出版之汗水、足跡、迴響一書中《南投縣古老行業選集》及《1994年台北國際陶瓷博覽會簡介》資料認定「本件申請註冊之「蛇窯及圖」服務標章圖樣上之中文『蛇窯』係燒製陶瓷器窯爐之一種形式名稱，全省各地幾乎都有分佈，以之作為標章圖樣指定使用於餐廳、旅館、各種陶瓷瓦、木製‧‧‧之雕塑品或容器之出租服務，為所指定服務之說明」，惟查82年6月出版之《南
投縣古老行業選集》內＜南投硘與蛇窯＞第52頁『前言』與『南投硘沿革』兩段文內，對台灣早期產製陶瓷產品之窯爐名稱首先明確闡述：『台灣地區早期對陶器、瓷器向來並未嚴格劃分，陶、瓷器一律稱為「硘仔」』、『南投縣最早有製陶工藝的地區，可能在今日的竹山鎮。竹山鎮硘瑤裡舊地名即稱「硘瑤」。清道光年間（註：清道光六年，西元1826年）出版的《彰化縣誌》稱之為沙連堡「磁窯厝」，後來在《雲林縣採訪冊》一書中改稱為「硘窯莊」‧‧‧。因此，雖然在清道光年間《彰化縣誌》才有「磁窯厝」之記載，但是，製窯的事實，可能在這之前即已存在良久。‧‧‧清雍正年間福建汀洲府永定縣人廖孟，遷到沙連堡林杞埔街之南，以製陶為業，從此當地即稱為「硘瑤」，以迄今日』；另查1996年出版之《美哉南投》第16頁『南投第一窯：「硘瑤」紀事』之前言中記載：『「南投陶」創始於清嘉慶元年‧‧‧迄今正好二百年。若追溯南投燒陶的歷史源起實不止此。竹山鎮硘瑤裡，據地方耆老所言於清雍正年間即有窯場，故論起「硘瑤」才足堪稱「南投第一窯」』；南投縣集集鎮山區也有「磁窯」地名，有集集行政區域地圖及《集集鎮志》記載「磁窯：在集集大山南麓，集集鎮之極東，當地全是石灰石，可能以前有磁窯在此而得名」可憑；又南投縣水裡鄉頂崁村於50年代也因「硘瑤」業聚集形成一處硘瑤聚落，當地地名也自然而然被稱為「硘瑤」，前台灣省政府公路局及員林客運公司在此地因之設有「硘瑤」站牌，有南投縣水裡鄉頂崁村之村長證明及員林客運公司「硘瑤」招呼站牌照片可憑，是南投地區早在西元1826年，甚至上溯自西元1723年（清雍正在位期間為西元0000 0000年）已有以
「硘瑤」或「磁窯」窯爐名稱製窯的事實（註：瓷、磁與硘字，瑤與窯字，台語之音、義皆同，故以下除引據原文外，皆統一以「硘窯」表示），從南投縣竹山、集集與水裡相鄰三鄉鎮，密集的有硘窯地名形成，則「硘窯」為南投縣早期此類燒製陶瓷器窯爐之通用名稱，應可確信無疑。再進一步從清同治十年（1871）《淡水聽志》中記載淡水廳大甲堡有「磁窯莊」觀之，顯然台中縣大甲地區早在西元1871年以前也有製陶業者以「硘窯」窯爐產製陶器並集居形成聚落之事實。按地名的形成常在反應當地的人文歷史或產業特色，從以上為數眾多之歷史文獻記載與多處地區形成「硘窯」地名而從無「蛇窯」地名觀之，則不僅南投地區，甚至台灣全區製陶業界所使用窯爐名稱皆為「硘窯」而非蛇窯，至堪確定。乃被告據以為證之《南投縣古老行業選集》於詳細引據文獻資料，闡明台灣早期產製陶瓷產品之窯爐名稱為「硘窯」之後，既未對「硘窯」怎麼死的，也未對「蛇窯」怎麼活起來的有所闡述交代，卻於第54頁11 12行
記述：「‧‧‧陶棺的體積龐大，恐怕非蛇窯難以容納」，突然（第一次）冒出『蛇窯』一詞來，並於之後的記述裡，將歷史文獻有記載及製陶業有實際使用而能在台灣各地形成地名之「硘窯」名稱，於文章中完全予以消聲匿跡，反倒是文獻沒有記載及製陶業沒有實際使用的「蛇窯」「小蛇窯」「短蛇窯」「長蛇窯」等名稱，在文中紛紛活蹦亂跳起來，事實很明顯，該文移「蛇窯」花接到「硘窯」木去了。此觀諸該文第56頁第7行：
『在五Ο年代，水裡的陶業有極為明顯的復甦現象，永發、復興‧‧‧協興等規模較大，在水裡鄉頂崁村形成一處蛇窯聚落，地名即稱為「硘窯」』之記載更明，茍「在水裡鄉頂崁村形成一處蛇窯聚落」，該地地名為什麼不被稱為蛇窯而被稱為「硘窯」，顯然該文將『硘窯』聚落，移接為『蛇窯』聚落，將之後的「硘窯的燒硘流程」移接為「蛇窯的燒硘流程」、將「硘窯應是最為簡易的窯爐原型」移接為「蛇窯應是最為簡易的窯爐原型」、「硘窯為台灣早期使用的窯，應可確信無疑」移接為「蛇窯為台灣早期使用的窯，應可確信無疑」。被告所執另一證據83年5月出版之《台北國際陶瓷博覽會
國內展品專輯》重述前揭南投地區「硘窯」歷史，並引據前揭〈南投硘與蛇窯〉文中之『不過在50年代，水裡的陶業有極為明顯的復甦現象，在水裡鄉頂崁村形成一處蛇窯聚落，地名即稱為「硘窯」』資料，除未將該地形成「硘窯」聚落之八家窯廠名稱列出外，其餘一字不漏、全盤照抄，錯誤矛盾一再出現，被告仍未發現而執以為核駁之證據，實令人遺憾；南投地區之傳統窯爐之通用名稱為「硘窯」而無「蛇窯」名稱業如前述，而西元1934年《鶯歌鄉土志》又有：「當時鶯歌莊內有16窯戶，共計窯爐數為改良窯三座，鐵炮窯六座」而無蛇窯之記載，則被告所執兩證據，既未對南投、鶯歌地區之蛇窯史有絲毫之引證敘述，被告憑何得據以認定「南投、鶯歌早期都是蛇窯集中地區」，被告又憑何據以認定本件服務標章圖樣上之中文『蛇窯』係燒製陶瓷器窯爐之一種形式名稱，全省各地幾乎都有分佈？按一般證據舉證法則，如於兩造當事人間對事證之調查分別存在不同之「有」、「無」時，主張「有」之當事人，理應就「有」之事實提出積極證據，而主張「無」者至多僅能提供「無」之消極佐證，蓋因無者恆無，何來事實可供舉證。又商標法所謂之使用，有商標之使用與普通之使用兩種，被告既於本件服務標章89年11月24日申請註冊之前核准原告以中文「蛇窯」及「蛇窯及圖」使用於陶土及陶瓷商品註冊有案，則任何人以「蛇窯」作為商標使用，用以行銷陶瓷商品即屬違法行為，被告機關當然不能以違法事實資為證據而助紂為虐，雖競爭同業添興窯陶藝事業股份有限公司、恆發陶瓷工廠、興華磚瓦製造工廠（居廣陶）等製陶同業有以「集集蛇窯」、「竹南蛇窯」「活的蛇窯」等名稱為商標使用，然原告知悉後均有前往主張權利加以阻止，並未怠於維護商標專用權，有涉違法侵權之添興窯陶藝事業股份有限公司、恆發陶瓷工廠在2003年第39期陶藝雜誌上廣告文可為稽證。被告既未能提供一般製造經銷陶瓷商品者有共同使用、反覆使用並且合法普通使用「蛇窯」之事實證據，徒以非製陶同業所撰，不符商標法所謂「使用」定義，且顯然為移花接木式之充滿錯誤矛盾資料，認定本件服務標章圖樣上之中文『蛇窯』係燒製陶瓷器窯爐之一種形式名稱，全省各地幾乎都有分佈，以之作為標章圖樣指定使用於餐廳、旅館、各種陶瓷瓦、木製‧‧‧之雕塑品或容器之出租服務，為所指定服務之說明，依商標法第77條準用同法第37條第10款及第43條之規定，而核駁本件服務標章申請案，實屬粗率至極，更何況《南投縣古老行業選集》及《台北國際陶瓷博覽會國內展品專輯》兩證據，競爭同業添興窯早在83年8月10日已送達被
告機關，斯時仍在被告83年9月16日核准第00000000號
「蛇窯及圖」商標圖樣註冊前之法定三個月公告期間之內，有被告機關第073687號收文可稽，該註冊第00000000號商標更經被告機關核准延展『蛇窯及圖』商標圖樣之專用期間至民國103年3月15日業如前述，並公告於被告機關92年11月16日出版之第30卷第22期商標公告。按『商標審查員於審定商標註冊前發現原審定有違法情事時，應報請撤銷之』『商標之註冊，違反‧‧‧、第37條第1項第1款至第10款、‧‧‧商標審查員得提請評定其註冊為無效』『註冊已滿10年之商標，違反第25條第2項第1款規定者，‧‧‧商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效』分別為系爭商標註冊時商標法第45條第1項及第52條第2、第3項所明定。是被告所執民國82年
南投縣立文化中心出版之汗水、足跡、迴響一書中《南投縣古老行業選集》及《1994年台北國際陶瓷博覽會簡介》兩資料當然業經被告機關再三審查過，並確認該等資料不足以認定第00000000號商標83年9月16日註冊時
，『蛇窯』已是一種窯爐之習慣上通用名稱、不違反商標法第37條第1項第10款之規定，而准於83年9月16日當初註冊取得商標專用權，及嗣後商標專用權屆滿，准於92年12月20日延展專用期限至明，何獨審定日期（92年7月31日）居於83年9月16日與92年12月20日之間的本件服務標章不得註冊？難道83年9月16日時，『蛇窯』不
是燒製陶瓷器窯爐之一種形式名稱，全省各地還沒有分佈，到92年7月31日時，『蛇窯』已分佈於全省各地，
『蛇窯』已為一般製造、經銷陶瓷商品者所共同使用、反覆使用且合法使用，而成為燒製陶瓷器窯爐之一種通用名稱，致足以沖淡稀釋一般消費者因原告經年累月使用「蛇窯」長達十餘年後所建立的高度商標識別性，在意識上已失其特別顯著性，這顯然與此類古老傳統粗陶產業自塑膠業興起後，逐漸式微關閉之產業史背道而馳，試問事實證據又在哪裡？
⒊陶瓷器在中國大陸發明、使用，已有數千年歷史，有關產製陶瓷器之間歇、橫焰、與地平面呈斜坡式之長條狀傳統窯爐形制，其名稱在中國大陸自古即通稱為『龍窯』，並為世人所普遍共知（例如此形制傳播至新加波、馬來西亞等國家也通稱『龍窯』），而未稱為蛇窯者，此有中國國家認定有案之傑出工藝美術大師梅文鼎先生於89年8月26至28日經由陸委會核准，前來台灣參加「
海峽兩地陶藝教育現況交流研討會」講座時，表明中國大陸並無『蛇窯』窯爐名稱存在，嗣再以廣東省佛山市陶瓷美術學會出具《關於石灣「龍窯」》證明書，證詞：「據出土物證，石灣自新石器時期已大量燒製印紋陶器，當時尚未有窯。石灣至今發現最早的窯址是唐代的饅頭窯。後由於社會對日用陶器需求的遽增，宋代開始建造龍窯，至今仍可在佛山市南海區小塘鎮奇石村見到密集的宋代龍窯遺跡。至二十世紀五十年代初，石灣尚有龍窯107條，如今由於石灣陶業產品結構的變化，僅
保留三條古龍窯：《南風灶》、《高灶》、《同慶灶》，它們已是國家級的重點文物保護單位。石灣的龍窯及大陸其他產區的龍窯從來沒有「蛇窯」的稱謂。故此，若說石灣的窯灶曾稱為「蛇窯」則純屬謬誤」；93年12月6日中國浙江省群眾藝術館副主任郭藝，由雲林縣政
府文化局局長林日揚先生陪同參訪原告，探討兩岸有關此類傳統古窯保護議題時，同樣明確表示中國大陸只有「龍窯」窯種而從無「蛇窯」名稱，此事實有前揭政府高級文官可供傳證，亦有中國大陸浙江省工藝美術行業協會出具之《關於浙江傳統龍窯》證明書可憑；此類中國大陸通稱為「龍窯」之窯爐形制，傳播至台灣後通稱為「硘窯」，有《彰化縣誌》、《雲林採訪冊》、《淡水廳志》、《集集鎮志》等官方正式檔案文獻可考，也有因「硘窯」產業聚集，在台灣各地形成「硘窯」地名之事實，得資相互印證。按窯的種類很多，從史前的無窯覆燒，發展到穴窯、饅頭窯、龍窯、階級窯，到現代四方窯、電窯、瓦斯窯乃至隧道窯等，此有七十年國立故宮博物院印行之《陶瓷彙錄》在『入窯及出窯』、76年9月幼獅文化事業公司印行「陶藝學」第6章窯爐與燒成二、各式窯爐簡介（一）窯爐的分類、77年出版之《中國陶瓷史話》在『陶瓷窯的家譜』、88年5月苗栗縣
立文化中心出版之《苗栗的陶瓷與窯爐》書中第（一）窯爐的種類、財團法人徐氏文教基金會民國89年7月再
版九刷之《陶瓷窯爐學》與國立台灣工藝研究所92年3
月之《窯的家譜》等就窯爐之分類，均未將「蛇窯」列入，是『蛇窯』迄92年3月止，均未被認定為窯類之一
種，則被告主張本件服務標章圖樣上之中文『蛇窯』係燒製陶瓷器窯爐之一種形式名稱，全省各地幾乎都有分佈，實無足取。
⒋商標法第37條1項10款所謂「服務之說明」與所謂「通
用名稱」最大之分野在於觀察對像之不同，前者以社會一般通念為觀察對像，故其適用必服務標章之圖樣，需直接明顯地表示其為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關連者，而不以同業間共同使用為必要，但後者則以提供該服務之同業為觀察對像，其適用必同業間有共同使用或就同類服務已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性認定之。查無論中國大陸或台灣，製陶業界均有一個約定俗成的命名方式，即以地名或某特定文字之後，冠以『窯』字，用以標榜當地區所生產陶瓷器之特色或作為個別業者之識別標識，例如大陸之龍泉窯、嘉靖窯、越窯、定窯、汝窯、哥窯、弟窯‧‧‧等，台灣之華陶窯、美濃窯‧‧‧及關係人之『添興窯』等，均以「××窯」作為個別業者之識別標誌使用
，而非一種窯爐之名稱，並分別獲被告機關准予商標註冊有案，一般消費者也從未因該等有中文『窯』字商標之使用而致與商標指定使用商品係由何種特定窯體所燒成產生聯想，查『蛇』字與陶瓷產品並無任何關聯，字義至為明確，不應獨因系爭服務標章圖樣中有『窯』字，而有先入為主之錯誤觀念，認定為一種窯爐之名稱而核駁註冊。茍被告機關無需查核審究事實證據，得單憑一般文字工作者所撰顯然錯誤矛盾之資料，甚至單憑可能是預謀不法者勾結透過少數文字工作者故意杜撰錯誤矛盾、相互抄襲引據之混淆資料，將非通用又非直接明顯為指定商品或服務說明之名稱，間接認定為商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明而不准註冊，不僅得使商標法第37條第10款但書：「但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限」及商標法第36條有關商標先註冊主義之規定形同虛設，不肖之徒欲搭順風便車者更可如法泡製後，申請評定註冊無效，則勢必商標爭議纏訟不斷，誠可預見。被告既認定系爭服務標章圖樣中之「蛇窯」為燒製陶瓷器窯爐之一種形式名稱，其首要審究者，厥為在系爭服務標章92年7月31日審定
時，「蛇窯」名稱在製陶業是否已達通用之地步，果爾，自當直接以系爭服務標章中之文字「蛇窯」為通用名稱核駁，若未達通用之地步，始再審究「蛇窯」名稱依社會一般通念，是否為直接明顯為指定服務之形狀、品質、功用或其他說明，乃被告單憑一般文字工作者在原告將「蛇窯」經營成原告之識別標識，普為相關公眾所普遍共知之後，所撰顯然錯誤矛盾、相互抄襲引據之82年南投縣立文化中心出版之汗水、足跡、迴響一書中《南投縣古老行業選集》及《1994年台北國際陶瓷博覽會簡介》為證據，徒托空言謂蛇窯「在全省各地幾乎都有分佈」，卻未能列舉事實證據，也不直接以「蛇窯」為通用名稱核駁，竟以「蛇窯」為燒製陶瓷器窯爐之一種形式名稱，而拐彎抹角間接認定系爭服務標章之中文「蛇窯」為指定服務之說明，被告之認事用法顯有本末倒置之不當。
⒌按請求評定商標之註冊為無效，乃係主張其註冊有違背規定之情形者，其有無違背規定，應以註冊當時之法律及事實認定之，前行政法院60年判字第374號著有判例
，則本件服務標章申請註冊之準駁，應以92年7月31日
審定當時之法律事實及91年5月29日修正公佈之商標法
認定之，要無疑義。被告既認定本件服務標章圖樣上之中文『蛇窯』係燒製陶瓷器窯爐之一種形式名稱，全省各地幾乎都有分佈，顯然認定本件服務標章圖樣上之中文『蛇窯』依92年7月31日審定當時之事實，係燒製陶
瓷器窯爐之一種通用名稱，然被告既在本件服務標章92年7月31日審定之前，先後核准原告以「蛇窯」、「蛇
窯及圖」商標圖樣註冊，又在本件服務標章審定日期92年7月31日後之同年9月30日以（92）智商0350字第9280489900號及92年10月20日（92）智商0550字第9280541050號函作成行政處分，產生准予延展原告之「蛇窯」、「蛇窯及圖」商標圖樣之商標專用權法律效果，業如前述；又原告自70年代起創用「蛇窯」並經營「蛇窯」成為原告之代名詞，為相關公眾所普遍共知之商標，每年有20餘萬人前來原告之「蛇窯陶藝文化園區」觀光消費，獲交通部觀光局提報亞太經合會議（APEC）作為代表台灣「兼顧社會責任之觀光開發計畫模式」範例、外交部推薦作為國賓參觀景點、總統候選人選定作選舉造勢場所，公開勉勵傚法『蛇窯精神』，除因盛名受少數同業覬覦侵權，及少數文字工作者誤解事實或引述未經嚴謹查證之顯然錯誤矛盾之資料外，無論在台灣或中國大陸，從未見有製陶同業有合法使用「蛇窯」之事實，被告也迄未指明有哪些製陶同業有合法使用「蛇窯」之事實證據，以實其「全省各地幾乎都有分佈」之說，是「蛇窯」只是原告之商標名稱，並非燒製陶瓷器窯爐之一種通用名稱，更遑論「蛇窯」製陶同業之通用名稱。被告徒以非製陶同業所撰，不符商標法所謂之「使用」，且顯然為移花接木式、充滿錯誤矛盾之民國82年南投縣立文化中心出版之汗水、足跡、迴響一書中《南投縣古老行業選集》及《1994年台北國際陶瓷博覽會簡介》資料為證據，認定本件服務標章之中文「蛇窯」為所指定服務之說明而否准註冊，其認事與用法俱有不當，至為明顯。更何況該兩證據早在註冊編號656048號83年9月16日「蛇窯及圖」商標註冊前之83年8月10日（還在法定3個月公告期間內）已送達被告機關，被告審核後仍准
註冊編號656048 號「蛇窯及圖」商標註冊，並於本件
服務標章92年7月31日審定後之同年9月30日以（92）智商0350字第9280489900號及92年10月20日（92）智商0
550字第9280541050號函作成行政處分，產生法律效果
准予延展原告之「蛇窯」、「蛇窯及圖」商標圖樣之商標專用權，顯然「蛇窯」不是製陶業界燒製陶瓷器窯爐之通用名稱，以之作為陶瓷商品之商標，不是陶瓷商品有關之說明，不違反商標法第37條1項第10款之規定，
益證被告所辯『本件服務標章圖樣上之中文『蛇窯』係燒製陶瓷器窯爐之一種形式名稱，全省各地幾乎都有分佈，以之作為標章圖樣指定使用於餐廳、旅館、各種陶瓷瓦、木製‧‧‧之雕塑品或容器之出租服務，為所指定服務之說明，依商標法第77條準用同法第37條第10款及第43條之規定，應予核駁』毫無足取。被告不適當之原處分勢必助長侵權不法行為，也勢必造成企業擴增服務或商品項目時，同一企業需要同時申請、經營數個不同商標，有違商標法第1條所揭櫫「促進工商企業之正
常發展」之立法目的，謹訴請撤銷原處分及訴願決定。㈡被告主張：
按「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務種類之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊」，為核駁處分時商標法第77條準用同法第37條第10款所明定。本件原告申請註冊之「蛇窯及圖」服務標章圖樣上之中文「蛇窯」係燒製陶瓷器窯爐之一種形式名稱，全省各地幾乎都有分佈，凡此有82年南投縣立文化中心出版之汗水、足跡、迴響一書中南投縣古老行業退休及1994年台北國際陶瓷博覽會簡介資料附卷可稽，是以之作為標章圖樣指定使用於各種陶瓷、瓦製、木製‧‧‧之雕塑品或容器之出租服務，為所指定服務之說明，且相同案情經被告核駁確定在案，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，請判決如答辯之聲明。
理 由
一、按服務標章圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之性質、品質、功用、通用名稱或其他說明者不得申請註冊，為系爭服務標章核駁審定時商標法第77條準用同法第37條第10款所明定。而服務標章圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用。
二、本件原告於89年11月24日以「蛇窯及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之「餐廳、旅館之提供，各種陶瓷、瓦製、木製、金屬製、塑膠製及其他非金屬製之雕塑品、擺飾品或容器之出租」服務，向被告申請註冊，案經被告審查，認系爭服務標章圖樣上之中文「蛇窯」，係一種燒製陶瓷器之窯爐之名稱，全台各地幾乎部有分布，原告以之作為標章圖樣，指定使用於餐廳、旅館之提供，各種陶瓷、瓦製、木製‧‧‧之雕塑品、擺飾品或容器之出租服務，為所指定服務之說明，應有首揭商標法規定之適用，乃為核駁之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章是否有違核駁審定時商標法第77條準用第37條第10款之規定，應不予註冊？
三、經查，本件原告申請註冊之「蛇窯」服務標章，其圖樣上之中文「蛇窯」一詞，係一種順天然地勢築基而建以供燒製陶瓷器之窯爐，乃以其長長如管狀及如蛇形蜿蜒而上之外形命名，為最簡易之窯爐原型，全省各地幾乎都有分佈，凡此有82年南投縣立文化中心出版之「汗水、足跡、迴響─南頭縣古老行業選集」書中「南投硘與蛇窯」一文及1994年台北國際陶瓷博覽會地方產業館「南投地區陶瓷工藝」簡介資料附原處分卷可稽，是以，原告以之作為服務標章圖樣之一部分，易使消費者對其所指定使用之服務「‧‧‧各種陶瓷、瓦製、木製‧‧‧及其他非金屬製之雕塑品、擺飾品或容器之出租」產生直接之聯想，依社會一般通念，難謂非為所指定使用之服務之說明文字，揆諸首揭法條之規定及說明，自不得申請註冊。次查，上開卷附資料，對於「蛇窯」之來由、分布地區、燒硘流程，均有具體而詳盡之說明，原告訴稱其係文字工作者誤解事實，引述未經查證之錯誤資料云云，乃任意之指摘，並無可採。又上開「南投硘與蛇窯」一文中，已載述「一般認為蛇窯在中國大陸稱為『龍窯』，但為什麼越過海峽即改稱為蛇窯，無人能解。不過，不管是龍窯或蛇窯，乃以其長長如管狀之外形命名，殆無可置疑。」足見龍窯係中國大陸之稱謂，蛇窯則為台灣之稱呼，是原告所舉大陸人士證明中國大陸地區並無蛇窯之存在，乃理所當然，並不能為原告有利之證明。又台語稱陶瓷器為「硘仔」，故燒製陶瓷器之窯爐稱為「硘窯」，而「蛇窯」則係依其形狀而命名，二者並不排斥，是原告以「硘窯」而否認「蛇窯」之存在，並不足取。另原告提出原證20至23號之書函及剪報等，主張蛇窯已成為原告之代名詞，為相關公眾所普遍共知云云，惟檢視上開證物，相關公眾係以「水里蛇窯」稱呼原告，而非「蛇窯」，原告故意將足以區別之「水里」二字省略，實有誤導之嫌，而非可取。至被告機關分別於82年3月16
日及83年9月16核准原告「蛇窯及圖」商標之註冊及其後之
延展，乃另案是否妥適之問題，尚難執為系爭服務標章亦應獲准註冊之論據。
四、綜上所述，系爭服務標章確實有違核駁審定時商標法第77條準用第37條第10款之規定，應不准註冊。從而，被告為核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　3　　月　 23 　 日第四庭審判長法　官 徐 瑞 晃
法　官 蕭 惠 芳
法　官 李 得 灶
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　3　　月　 30 　 日書記官 陳 清 容