臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第03193號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 10 月 20 日

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03193號
原　　　告　中健慧豐銀庄股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　丙○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國93年9
月10日經訴字第09306225960號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
原告中健慧豐銀庄股份有限公司前於民國（下同）92年8月
19日以「金麒麟及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「香冥紙、祭祀用紙製假禮品」商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊。案經被告審查，以93年7月16日
商標核駁第278914號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，被告應准系爭商標註冊。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、查系爭商標係指定於商標法施行細則第13條第016類之「冥
紙、祭祀用紙製假禮品。」該第016類之商品係屬於一般之
紙製品，亦包含系爭商標所指定之商品。系爭商標圖案則由3中文字「金麒麟」及中國自古以來即已存在之吉祥動物「
麒麟圖」共同組成。由此，可知中文「麒麟」2字及「麒麟
圖」並非任何人或據以核駁之註冊第681240號「佳味金麒麟」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二）所首創，而是已存在中國數千年之吉祥動物及吉祥動物之名稱。
㈡、次查74年11月29日修正公告之商標法施行細則第24條第12類之指定商品為「線香、香末及其他祭祀用品」，當時產品分類係依據本國自有之分類，較為概括龍統，產業分工亦較不精細。然查，82年12月22日修正公告之商標法則「依據國際分類趨勢，並順應時代變遷及產業精細分工，首先將商品分類修正為國際分類，並將前述本國分類法中之第12類，依照商品性質之不同加以區分，而形成國際分類之第3類，即0309類族群，包含：線香，香末，烏沈香，環香，香環，沈香
，神香，盤香，沈香油，檀香油，檀香，沈檀香，柱香，香，臥香，香塔，壽字香。第16類，即1604類族群，包含：冥紙、祭祀用紙製假禮品，祭祀用紙元寶，念珠，十字架，金紙，銀紙。其中於指定商品中所稱之香冥紙，則不知其緣由，因所有冥紙中均無「加入香味的冥紙」。冥紙製造過程所有原料亦沒有用到「製香」原料。本類中之祭祀用紙製品，會多出一「香」字，應是引用舊式本國分類法「香，紙」不分年代，而在冥紙之前因筆誤而多了一個香字（觀舊法第012類之商品名稱），而採用國際分類法進行分類時，執事者
未加詳究情況下，將「香冥紙」誤認為是「冥紙」，而一併轉移過去所致。第21類，即2110類族群，包含：香爐，（香）冥紙焚化爐（金鼎），燭台，裝飾燭台．．．。由此，可知現行商標法承襲前修正之國際分類法，且將本國舊分類法中之第012類一分為三，當時必定已審慎評估上述商品差異
，作必要之區別分類，如果再以第0309類（香）製品之商標權，即足以阻擋第1604類（冥紙），祭祀用紙製假禮品商標權之核定，那當初新商標法修正時，又何必將它明確區別分類？依據舊法模糊統籌規範，不是更具有獨占性？
㈢、系爭商標與據以核駁商標，不構成近似之事實：
１、系爭商標係指定使用於商標分類第016類之「冥紙、祭祀用
紙假禮品」，據以核駁商標係指定使用於商標分類第03類「線香、香末、烏沉香、環香、神香、盤香」等。二者：
⑴、商品不同：冥紙（紙錢）為紙製品。線香、香末、香環為香末製品。
⑵、製造者不同：冥紙（紙錢）為造紙業者及紙品加工業者，歸屬造紙工會或禮儀用品職業工會。線香、香末、香環為香品、香末製造業者，歸屬製香工會。製造方法、過程及使用原料完全不同：冥紙（紙錢）取竹子，經粉碎後以強鹼浸泡至腐爛，以造紙機製成原始土紙，手工貼箔或以機器印刷，以裁刀裁製成一定尺寸之成品，再以水草或橡皮筋以定量捆綁成成品。線香、香末、香環取具有香味之木材（如檀香末、沉香木．．．）或中藥材（如公丁香、當歸、肉桂）或添加各種天然或人工香水、香精，研磨成粉末後以手工或製香機器製成。
⑶、用途完全不同：冥紙是道教中，人間使用來和鬼神進行（金融交易之貨幣），故又稱紙錢。紙錢：①、有面額大小：依錫箔大小有千元鈔、百元鈔、拾元小鈔。②、有計價單位如：庫錢每支100萬，天庫每捆1000萬．．．。③、各地型制
（外觀）不同：如屏東、臺南、嘉義、彰化、臺中、竹南、臺北、花東各地生產之冥紙型制（外觀）均各不相同。且如紙質、紙張厚度、尺寸大小、貼箔種類（錫箔、鋁箔、機器印刷箔、真空電鍍箔、漆粉印刷箔）及冥紙印刷圖樣均不相同。④、有固定祭拜對象：如拜天公用天公金、拜鬼神用金銀紙、拜土地公用土地公金、拜祖先用公媽金、求財神用五路財神金。而線香、香末或香環是道教、佛教中，人間使用來和鬼神進行（溝通的工具），點燃線香、香末或香環之後就可開始向鬼神訴說要求。線香外觀均是直線長條型，變化不大。雖然每個製造廠產品香味不一樣，惟所有祭拜對象均一體適用，神鬼不分。
⑷、使用目的不同：消費者於購買當時，依其使用目的，其購買意念會非常明確分辨其所欲購買之商品為線香或紙錢。由於消費者此時之使用目的與購買意念，即使同時看到據以核駁商標之線香或香末或香環商品，亦不會產生混淆誤認之情事。因線香就是線香，不是冥紙，亦不能取代冥紙，二者用途完全不一。
⑸、商標所代表品牌意涵不同：冥紙（紙錢）商標所代表是「紙」，紙質粗細不同，製作工藝精巧之外觀品質不同。香、香末、香環商標代表香味不同，其外觀差異則不大。
⑹、品質要求重點不同：冥紙（紙錢）紙質，粗細、厚薄。顏色，黃、黑、深淺、是否鮮豔、裁切尺寸是否正確、工整、印刷是否清晰、圖案、字體是否美觀、錫箔尺寸之大小（代表面額大小）。線香、香末、香環要求香味是否投其所好，香枝燃燒時間之長短，是否會熄火。
⑺、銷售方式不同：冥紙（紙錢）以紙漿製，古稱土紙再加工製造，或量高度或數張數，並依固定單位綁成一捆捆方式銷售。線香、香末、香環則是稱斤、稱兩之方式銷售。
⑻、商標標示方式不同：冥紙（紙錢）直接印刷或打印在冥紙（紙錢）外表。線香、香末、香環必需依靠其他材質之包裝材料加印刷才能彰顯商標。
⑼、包裝方式不同：冥紙（紙錢）直接使用繩子捆綁後即可銷售，不需另加其他額外材料包裝。線香、香末、香環必需依其他材質包裝材料才能銷售。
⑽、使用對象之消費群體不相同：不同宗教對於使用香及冥紙需求不同。兩造商品宗教信仰者之消費群，對兩造商品需求情況非常明確，即使如佛教、一貫道教及天主教等宗教信仰者有使用香，沒有使用冥紙，亦絕對不會把冥紙誤認為香。
２、系爭商標與據以核駁商標即使置於相同販賣場所，亦不會造成消費者混淆誤認。由於大型賣場盛行，大型賣場商品品項包羅，不輸大型百貨公司，相較於傳統小型零售店已逐漸式微，再以販賣場所相同，以區別消費者是否會混淆誤認已不切合實際。因一般具備普通商品購買知識之消費者，對於冥紙或線香等商品之品牌，於購買冥紙或線香時，傳統販售冥紙、線香之店家往往具有絕對主導地位。即當消費者到店內消費如要購買冥紙時，會告知店家買冥紙之用途即祭拜對象，如天公金、土地公金或祭拜祖先之冥紙等，而上述祭拜對象不同，冥紙外觀、數量、尺寸及印刷型態就不同，而此種外觀、數量、尺寸及印刷型態不同之差別性，消費者無法徹底瞭解，甚至一個有數十年消費經驗之消費者，到店家購買冥紙時，依然無法明確分辨各種冥紙之用途及功能皆屬正常。因此，於店家皆具主導性之消費型態之販售冥紙及線香之行業，消費者根本無混淆誤認之機會。畢竟，二者指定使用之商品並非如：各種食品、家電、電腦及化妝品等與消費者生活息息相關之商品般，消費者具有絕對之消費主導性，當然品牌區別與品牌忠誠度，皆會影響消費性，當近似商品同時置於同一販售場所時，較易發生錯誤之意思表示。
３、再者，冥紙與線香、香環，包裝型態亦非常不同，消費者更易區別。目前冥紙製造業者商標之標示方法，冥紙製造業者皆將商標直接印刷於冥紙之一側或兩側，消費者會由冥紙之一側看到製造業者之商標。而線香、香環製造業者之包裝與販售方式，線香、香環製造業者必須藉由包裝盒或包裝塑膠袋或包裝桶包裝線香或香環，商品本身無法直接彰顯商標。且線香、香環製造業者之販賣場所，係具有非常大之區別性，線香、香環、香末等皆會被擺置於一定位置，且該擺置位置絕對不會參雜冥紙，因為線香、香環、香末與冥紙為完全不相干之商品。由此，系爭商標與據以核駁商標根本不會有令消費者混淆誤認之機會，被告所為之處分顯然違法。
４、系爭商標與據以核駁商標之差異：
⑴、系爭商標為「金麒麟及圖」，由「金麒麟」3中文字及「麒
麟圖」組成，其中3中文字「金麒麟」中之「麒麟」2字，如前述為一種自古以來即存在於中國之吉祥動物「麒麟」之名稱，而系爭商標於前述吉祥動物「麒麟」名稱前面另設一形容詞「金」字，以修飾「麒麟」2字，藉以表徵系爭商標之
「麒麟」為「金色麒麟」或「黃金麒麟」強調冥紙品質有如黃金高貴之意。系爭商標之「麒麟圖」，如前述為自古以來即存在於中國之吉祥動物「麒麟」圖形。則原告產製之冥紙，於冥紙上印刷有系爭商標之中文「金麒麟」及「麒麟圖」藉以突顯商品品質與品牌。因此「麒麟」中文字及「麒麟圖」既非系爭商標或據以核駁商標所首創。系爭商標之註冊無予人混同誤認之虞。
⑵、據以核駁商標為由「佳味金麒麟」5中文字組成。若由文義
解釋「佳味金麒麟」，則「麒麟」前面尚有「佳味金」3個
中文字組成之形容詞，以修飾「麒麟」。若要加以解釋，則應為「好的香味之如黃金麒麟那麼珍貴的香品」。因據以核駁商標指定使用於第03類之「線香，香末，香環」等商品均是以商品香味作為銷售主要賣點，業者也都利用香味不同，來決定商品售價高低。而系爭商標所代表是「紙」，紙質粗細不同，製作工藝精巧之外觀品質不同。故系爭商標與據以核駁商標不論文字字數、文字意義、文字結構與圖形等都不相同，不足以造成消費者之混淆誤認。被告於處分理由強將據以核駁商標「佳味金麒麟」拆開形成「佳味」及「金麒麟」顯然違反商標審查基準及商標法之由多個文字組成之商標，該文字商標就應以全體文字連貫呼唱為之之強制性規定與不變法則，顯然被告已自我擴張解釋據以核駁商標使用範圍與商標圖案，顯與法旨不符，欠缺法律依據。
㈣、況，於系爭商標申請之前尚有註冊第764123號「麒麟及圖」商標取得註冊，且該註冊第764123號「麒麟及圖」並與據以核駁商標指定使用於同一商品（線香、香末、香環等）。則雖然商標為個案審查、個別拘束原則，惟被告在行使對系爭商標之裁量權時，理應採用同一裁量標準，否則將有違背行政機關行使職權時之誠信原則與平等原則等之法規範。對系爭商標而言有欠公允。又商標審查除需考量分類上之問題外，最重要者為消費者觀感，及兩造商標之是否具備原創性要件，尤其重要者為據以核駁商標是否具備原創性，會決定裁量結果。如今，二者商標最大相同之處，為「麒麟」2字本
屬中國自古以來之吉祥動物名稱，並非據以核駁商標所首創，就不具備原創性要件，當然於被告要作成行政處分之裁量時，就必須考量全部之客觀條件，否則將無法令原告心服，且此裁量已屬違法，已屬確實。
㈤、末查，原告自87年以後，已陸續取得多件商標權及專利權，並分別指定使用於第16類，及第03類。顯見原告極為重視智慧財產權之保護，並相信本國相關法律確實可保護其權利，且原告之相關智慧財產權均是屬於自我創設而成，並不需要搭乘他人之順風車，更從未以使用與他人近似商標以減少市場開拓阻力為想法，一切均是首創為原則，而造就現有之市場占有規模。從而二者商標商品已具備明顯區別，何來近似可言，消費者本可輕易區別，被告於未立於消費者之立場以審就二者差異，驟爰引商標法第23條第1項第13款前段規定
，否准原告所有系爭商標之註冊，實屬違法欠當。應將原處分撤銷，指示被告重行為審查，並准予系爭商標之註冊，用維原告之合法權益。
二、被告主張之理由：
㈠、商標是否近似暨其近似之程度：商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，本件系爭商標圖樣上之「金麒麟」，與據以核駁商標相較，系爭商標圖樣就整體觀之，中文「金麒麟」部分應屬消費者賴以區辨產製來源之主要部分，而據以核駁商標依一般社會通念及消費者辨識商標之通常習慣，極易將該等文字分段辨識為「佳味」、「金麒麟」，中文「佳味」用以形容「金麒麟」，整體予消費者之主要寓目觀念印象在於「金麒麟」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡、商品╱服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「香冥紙、祭祀用紙製假禮品」等商品，與據以核駁商標指定使用之「線香、香末、烏沈香、環香、神香、盤香、臥香、沈香油、檀香油、香塔」等商品相較，二者皆為祭祀祖先或參拜神明時使用之物品，商品本身之性質及功能、用途相同或相近，且通常來自相同之產製主體，銷售予同一消費族群，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似。
㈢、綜合判斷前述有關兩造商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，及其有透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售之情形，一般消費者自極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有商標法第23條第1項第13款規定之適用。另早期之分類皆
以功能區分，屬於祭祀類放在第12類，81年後是以材質區分類別，而是否會造成混淆誤認是以商品之性質判斷，非以其材質判斷，原告之產品與佳味金麒麟之產品性質上屬於同一且類似之商品。至原告所舉註冊第764123號商標獲准註冊一節，核屬另案及其是否妥適問題，基於商標個案審查拘束原則，尚難執為論據。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理 由
一、程序方面：按「有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」行政訴訟法第177條第2項固有明文。惟查原告另案於94年2月17日向本院提起之行政訴訟
案，據原告稱及所附該案起訴狀影本記載，係另案「玉麒麟」之商標異議案，與本件案情並不相同，應屬另案問題，依商標個案審查拘束原則，該另案「玉麒麟」商標異議案並非上開條文所謂其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，核與停止訴訟程序要件不同，原告聲請裁定停止訴訟程序，不應准許，先此敘明。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂
「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、被告係以：本件原告申請註冊之「金麒麟及圖」商標，與註冊第681240號「佳味金麒麟」商標圖樣相較，二者皆有中文「金麒麟」3字，應屬構成近似之商標；二者所指定使用之
商品復屬類似；衡酌兩商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，一般消費者極有產生混淆誤認之虞，乃為核駁之處分。
四、原告起訴意旨略謂：本件商標圖樣係由中文「金麒麟」三字，與中國自古即有之吉祥動物麒麟圖所組成，「麒麟」二字及麒麟圖並非任何人所首創。且本件商標與據以核駁「佳味金麒麟」商標，不論於文字數、意義、結構及圖形等均不相同。系爭商標與據以核駁商標商品、製造者、製造方法、過程及使用原料、用途、使用目的、商標所代表品牌意涵、品質要求重點、銷售方式、商標標示方式、包裝方式、使用對象之消費群體不同，不論文字字數、文字意義、文字結構與圖形等亦不相同，即使置於相同販賣場所，亦不會造成消費者混淆誤認。於店家皆具主導性之消費型態販售冥紙及線香之行業，消費者根本無混淆誤認之機會。況，於系爭商標申請前尚有註冊第764123號「麒麟及圖」商標取得註冊並與據以核駁商標指定使用於同一商品云云。
五、本院判斷如下：
㈠、按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。另按商標近似之判斷得就二商標
外觀、觀念及讀音為觀察，經查：
１、本件原告申請註冊之「金麒麟及圖」商標與據以核駁註冊第681240號「佳味金麒麟」商標，二者圖樣上之中文均有「金麒麟」3字，其整體觀之，予人寓目印象極相彷彿，是以，
兩商標於異時異地隔離觀察，應屬近似之商標。
２、再就本件系爭「金麒麟」商標之圖樣整體觀之，系爭商標之麒麟圖樣，係屬社會一般人常見之麒麟圖，甚至原告另案申請之「玉麒麟」（附於原告94年8月24日言詞辯論狀證3之一）「銀麒麟」（如被告所提報表）均為完全相同之麒麟圖樣，顯見系爭商標麒麟圖樣，識別性甚弱，自不足作為整體觀察之主要部分。是以中文「金麒麟」部分應屬消費者賴以區辨產製來源之主要部分。而據以核駁商標依一般社會通念及消費者辨識商標之通常習慣，極易將該等文字分段辨識為「佳味」、「金麒麟」，中文「佳味」用以形容「金麒麟」，整體予消費者之主要寓目觀念印象在於「金麒麟」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。原告主張二者非近似云云，並非可採。
㈡、再按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。經查，本件
商標係指定使用於「香冥紙、祭祀用紙製假禮品」商品，據以核駁商標係指定使用於「線香、香末、烏沉香、環香、神香、盤香、臥香、沉香油、檀香油、香塔」商品，二者皆為祭祀祖先或參拜神明時使用之物品，商品本身之性質及功能、用途相同或相近，且通常來自相同之產製主體，銷售予同一消費族群，二者所指定使用之商品顯然均屬祭祀類用品，其用途、功能、產製者、行銷管道、及銷售場所大致上屬共同或具有密切之關聯性，應屬類似商品。
㈢、另按商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，
不受前項商品或服務分類之限制。」蓋商品分類僅係為使於行政管理及檢索之用，同一類商品或不一定是類似商品，判斷是否類似商品，仍應依上述原則判斷之。原告雖主張：82年12月22日修正公告之商標法將舊分類法中之第012類一分
為三，雖然據以核駁商標為第0309類（香）製品之商品，系爭商標為第1604類（冥紙），祭祀用紙製假禮品商品云云，經查，二者之商品分類固有不同，惟依上述社會通念及市場交易情形，二者應係類似商品，不因不在同一分類而有異。㈣、衡酌兩商標圖樣之近似程度，所指定使用商品之類似程度，實難謂無致相關消費者對其商品提供者誤為源自同一產製者，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而發生混淆誤認之虞。是以，本件原告申請註冊之「金麒麟及圖」商標應有首揭法條規定之適用，而不得註冊。
㈤、至原告舉註冊第764123號「麒麟及圖」商標（附於核駁卷），主張本件有審查標準不一致等情。查該件商標圖樣與本件商標並不相同，案情有別，且屬另案妥適與否問題，尚不得比附援引，執為本件商標亦應准予註冊之論據。併予指明。六、從而，原處分機關所為核駁之處分，洵無不合，訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 10　　月　 20 　 日第七庭 審判長 法 官 劉介中
法 官 黃秋鴻
法 官 李玉卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 10　　月　 20 　 日書記官 黃明和