臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴字第3289號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 11 月 10 日

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第3289號
原　　　告　松延酵素股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　戊○○
丁○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　天一藥廠股份有限公司
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　陳生全律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93 年8月4日經訴字第09306223900號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於92年1月24日以「生命天一露」商標（下稱系爭商標
），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之人蔘精；靈芝精；靈芝膠囊；植物纖維素；
抗氧化營養補充劑；含蛋白質之營養添加劑；營養滋補劑；乳酸菌錠；胎盤素膠囊；營養補充劑；含維他命及礦物質之營養補充品；營養補充膠囊；鯊魚軟骨素膠囊；營養補充劑；甲殼質膠囊；糖尿病患者用之營養物；燕窩精；纖維減肥粉；虫草精；人體用生物製劑等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000號商標。嗣參加人於92年10月
30 日以系爭商標有違核准時商標法第37條第12款之規定，
對之提出異議，經被告以93年2月17日中台異字第921404號
商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於言詞辯論期日到塲，聲明及陳述依其書狀及準備程序所為記載）：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人之聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條第5類之商品，有否商標相同或近似於他人同一或類似商
品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而構成前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之違反？
㈠原告主張之理由：
1.按前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款，其構成要件需兩商標圖樣有相同或類似之情形致有引起消
費者混淆誤認之虞者方足當之。再者，判斷商標近似與否
，則依最高行政法院迭著之判例法旨及被告核定修正之「
商標近似審查基準」1.2之（9）所揭示，是應總括其全部
，於異時異地隔離觀察其有無引起消費者混淆誤認之虞者
為斷。再者依最高行政法院72年度判字第1395號判決意旨
：「兩造商標之主要部分，在外觀上、觀念上或讀音上，
有一足以引起混同誤認之虞者，應本客觀事實，以具有普
通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意，並應異
時異地隔離及通體觀察為標準。又商標之近似與否，應就
一般消費者對於該商標如何反應及瞭解，能否引起混同誤
認之虞以為斷。故判斷商標之近似與否，應總括商標全體
，就其外觀、名稱及觀念加以觀察。至商標中之一定部分
特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增
加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察
，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一
定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標..。」即充份
揭櫫判斷商標近似與否之關鍵態度。
2.系爭商標與註冊第769008、771379號商標（以下合稱據爭
商標）於字數、觀念、讀音及外觀排列上等有差異：就系
爭商標圖樣而言，「天一」固為商標中之一定部分，但其
中之中文「生命」、「露」亦同為系爭商標之重要部分，
而該重要部分之存在，特易引起一般消費者之注意，此尤
以中文「生命」為甚，蓋原告係以「生命」兩字，來隱喻
暨傳達所產製之商品，乃攸關人類身體健康之重要營養素
，而「生命」二字，實足以強烈突顯原告所欲傳達之商標
意念；再者「露」者，有提煉、粹取精華之意，因此原告
方取之為「生命天一露」，從而中文「生命」與「露」在
系爭商標之存在，實有增加商標之識別功能者。因此嚴格
言之，系爭商標與據爭商標在文字上並非單純字數上之差
異，尚有觀念上及讀音上之差異，蓋「天一」二字並無任
何具體實物或意義，更無觀念上之差異可比較，此時「生
命」與「露」字適足讓兩商標產生絕對性之差異，再加上
兩商標文字排列及組合上之不同，（系爭商標之「生命」
兩字係採直書）異時異地隔離觀察，尚不致有引起消費者
混淆誤認之虞者。此外，系爭商標與據爭商標指定使用之
類別不相同，且系爭商標於訴訟沒有結束前已改包裝。
3.再者，被告認定「生命」與「露」字為「國內一般業界所
常用」之依據為何？既為常用，則為何各該商標均能一一
通過審定？顯然被告在審查各該存有「生命」或「露」之
商標申請案時，尚能秉持前開「商標中之一定部分特易引
起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標
之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此
係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分
相同或近似，該商標即屬近似之商標.. 」之原則，但於系爭商標中，被告卻有不同之認定，徒以系爭商標與據爭商
標兩者均有「天一」中文字，卻未就系爭商標中特易引起
消費者注意之一部分即有增加商標之識別功能之該部分加
以比對觀察，反而鑽研於比對該特定部分是否為業界所常
用，殊不知，在商標註冊申請中，以常用之文字、字詞申
請者亦「所在多有」；況且，系爭商標中文「生命」及「
露」字在商標申請案中審准者是否「所在多有」，亦似乎
與判斷系爭商標與據爭商標圖樣是否構成相同或近似無涉
，職是被告之推論方式顯有本末倒置、倒果為因，有違經
驗及論理法則。
㈡被告主張之理由：
1.系爭商標異議案係於92年11月28日商標法修正施行前已提
出異議，尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之前揭商
標法第37條第12款，業經修正為商標法第23條第1項第13款，核屬商標法修正前及修正後均規定之違法事由。
2.經查，系爭商標圖樣，係由中文「生命天一露」五字所共
同構成，其中「生命」二字為直書，列於商標圖樣之左側
；「天一露」三字為自左至右橫書，緊接於上開「生命」
二字之右側，且字體較大。而據爭商標係由中文「天一」
二字自左至右橫書所構成。上開商標圖樣中均有相同之中
文「天一」二字，雖系爭商標圖樣於中文「天一」之前尚
附加有中文「生命」二字；於中文「天一」之後另附加有
中文「露」一字，與據爭商標並非完全相同，然國內一般
業者以中文「生命」、「露」等字作為商標圖樣之一部分
，指定使用於人蔘精、靈芝精等商品並獲准註冊者所在多
有，故中文「生命」、「露」等字，使用於人蔘精、靈芝
精等商品者，為國內一般業者所常用，並非如原告所稱可
增加系爭商標之識別功能。又中文「天一」係參加人公司
名稱之特取部分，參加人亦以「天一」二字作為商標圖樣
，向被告申請並獲准取得多件註冊商標，除據爭商標外、
尚有註冊第112136號「天一」商標、第752579號「天一金
之通乳」、第771380號「天一御珍寶」、第784500號「天
一康生」、第792470號「天一天然活力素」、第878184號
「天一肺中寶」、第878185號「天一保兒康」等多件「天
一」系列商標權，等多件「天一」系列商標權，並廣泛指
定使用於中藥、西藥、醫用營養品等商品，原告於其後始
以「天一」作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，縱系爭
商標圖樣上除中文「天一」二字外，尚於其前後分別附加
有中文「生命」、「露」等字，然揆諸上開說明，於異時
異地隔離觀察，外觀上應屬近似之商標，復均指定使用於
人蔘精、靈芝精等同一或類似商品，應有違前揭商標法第
37條第12款之規定。又衡酌二商標之近似程度高，復均指
定使用於人蔘精、靈芝精等同一或類似商品，仍難免使人
產生系爭商標與據爭諸商標為同一系列商標之直接聯想而
致混同誤認之虞，亦有商標法第23條第1項第13款規定之適用，故原處分並無違誤。
㈢參加人主張之理由：
1.「天一」為參加人公司名稱之特取部分，參加人並為天一
系列商標之商標權人。參加人公司設立於76年，並於83年
起即陸續申請獲准取得註冊之據爭商標及如被告所述之多
件「天一」系列商標權，廣泛指定使用於中藥、西藥、醫
用營養品等商品。
2.系爭商標與據爭商標近似，二者指定使用於同一或類似之
商品，有致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴系爭商標圖樣「生命天一露」中，「生命」二字直書於左方，字體較小，「天一露」三字橫書於右方，字體較大，其中「生命」「露」為國內靈芝精、人參精業者所常使用，並無增加系爭商標之識別功能，故其主要識別功能在於「天一」二字，此與據爭商標及註冊第0000000號「天一
」商標於異時異地隔離觀察，外觀上乃屬近似之商標。
⑵再者，據爭商標指定之商品廣泛指定用於中藥、西藥、醫用營養品，與系爭商標指定之商品相較可知，二者指定使用之商品為同一或類似之商品。
⑶系爭商標與據爭商標近似，指定使用之商品為同一或類似之商品，又無其他重要之因素存在致使系爭商標與據爭商標無混淆誤認之虞（93年4月28日經授智字第093200303910號公告之混淆誤認之虞審查基準參照），故系爭商標有
致相關消費者混淆誤認之虞。
理 由
甲、程序方面：
本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。乙、實體方面：
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，
尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」以及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標申請註冊時商標法第37條第1項
第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。又商
標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品\服務
之原材料、用途\性質、功能\內容、產製者\提供者、行銷
管道及場所或買受人\對象等各種相關因素判斷之。
二、系爭商標係由「生命」直書與「天一露」橫書之中文所組成，據爭商標則係由「天一」橫書之中文所組成，二者商標圖樣相較，均有相同之中文「天一」，雖前者圖樣於中文「天一」之前、後尚分別附加有中文「生命」、「露」等字。但查，系爭商標之生命二字係較小體之「直書」與其後字體較大之橫書「天一露」橫書二者顯明區別，因此，系爭商標之主要部分應為「天一露」，而「露」又係某種液體之代稱，仍須以其前之指稱加以特定，系爭商標以「天一」作為指稱用語，與據爭商標之「天一」相同，於異時異地隔離觀察，難免有使人產生前者係後者同一系列商標之直接聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。原告主張二者在文字上並非單純字數上之差異，尚有觀念上及讀音上之差異，尚不致有引起消費者混淆誤認之虞等等，並非可採。又本件係以系爭商標與據爭商標註冊之圖樣作為比較依據，與系爭商標於訴訟終結前是否已改包裝無涉。復系爭商標指定使用於人蔘精、靈芝精、靈芝膠囊、植物纖維素、含蛋白質之營養添加劑、營養滋補劑、營養補充劑等。與據爭第769008號指定使用於食用卵磷脂粉、食用花粉、雞精及第771379號商標指定使用於蛋白質（片、粉）、魚肝油、卵磷脂、醫療補助用植物纖維素等商品屬營業補充性質同類商品，自有使相關消費者發生混淆誤認之虞，應有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定之適用。原告主張
系爭商標與據爭商標指定使用之類別不相同部分，亦非可採。
三、從而，被告就系爭案商標以其有違申請註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭
商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文
。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 11　　月　 10 　 日第一庭審判長法　官 姜素娥
法　官　吳東都
法　官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 11　　月　 10 　 日書記官 王英傑