臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴更一字第00244號｜法律人

臺北高等行政法院判決 93年度訴更一字第00244號原　　　告　家福股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　傅祖聲律師（兼送達代收人）徐頌雅律師趙儷玲律師被　　　告　行政院公平交易委員會代　表　人　黃宗樂（主任委員）訴訟代理人　乙○○兼送達代收丁○○ 丙○○ 上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國90年10月25日台90訴字第060989號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用及發回前訴訟費用均由原告負擔。事實一、事實概要：緣原告係經營大型量販店之流通事業，被告於民國（下同）88年11月間接獲檢舉原告涉有不當收取回扣、每年重複收取上架費及要求提供與商品販售無直接關係之贊助金，廠商若不從，即脅迫撤櫃撤架，而有違公平交易法之情事。經被告調查結果，以原告濫用相對優勢地位，於其單方訂定之定型化全國性補充合約中，訂立「補充固定退佣」之交易條款，向供貨廠商不當收取附加費用，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條之規定，依同法第41條前段規定，以89年11月4 日（89）公處字第178 號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）400 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，亦遭駁回，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為審理。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之主張：甲、原告主張之理由：一、「行政院公平交易委員會關於流通事業收取附加費用案件處理原則」（以下簡稱「處理原則」）及「大型流通業經營行為導正內容暨導正期限」（以下簡稱「導正內容」）違反「法律授權明確性」原則：㈠前揭「處理原則」第8 點係規定：「具有市場優勢地位之流通事業向供貨廠商請求負擔附加費用，有不符第5 點、第6 點或有第7 點規定之情事，足以影響流通市場交易秩序者，將有違反公平交易法第19條第6 款或第24條規定之虞。」第4 點規定「市場優勢地位之審酌因素」、第5 點規定「書面約定之要求」、第6 點規定「扣款帳單明細資料提出之要求」、第7 點則規定「不當收取附加費用之行為類型」；「導正內容」第2 點亦是規定各種違反公平交易法第19條第6 款及第24條之情形。是以，「處理原則」及「導正內容」之相關規定，實際上即為被告為具體化公平交易法第24條之抽象且不確定之法律概念內容所頒布之行政規則。㈡違反公平交易法第24條之規定者，依據同法第41條之規定為處罰。而「處理原則」及「導正內容」之相關規定既係為具體化公平交易法第24條之抽象及不確定法律概念內容所制定者，自應被認為係補充公平交易法第41條所規定處罰之構成要件。㈢然遍查「處理原則」及「導正內容」規定之內容，對於其何以能補充公平交易法第41條所定處罰構成要件之授權依據，其授權之內容、目的及範圍為何，被告均未作任何說明。依據司法院釋字第313 號解釋文所揭示「處罰之構成要件應符合授權明確性原則」之意旨，被告欲以「處理原則」或「導正內容」補充公平交易法第41條之處罰構成要件，自屬違背司法院釋字第313 號所揭示之「授權明確性」要求，而屬違法。被告仍僅泛稱本案係依公平交易法第24條規定予以處分，與「法律授權明確性」原則無涉云云，確係蓄意迴避問題、模糊焦點，其答辯自不足採。二、被告以「量販店業」作為「相關市場範圍」之劃定標準，違反行政法之「行政行為明確性及可預測性」原則：㈠依經濟部所發公司執照之記載，原告所經營之事業乃「經營及管理連鎖超級百貨商店及市場並進口供自行零售之貨物」、「經營及管理連鎖日常用品及一般百貨零售商店」等，則以市場別而言，原告應屬「中華民國行業標準分類」所規定細類編號5314之「零售式量販業」，屬於「綜合商品零售業」之一種。另者，「中華民國行業標準分類」所規定之「綜合商品零售業」（凡從事行業標準分類編號532 至559 中三小類以上商品之零售買賣之行業，如百貨公司、超級市場、便利商店、零售式量販店等均屬之）與「導正內容」第2 點所規定之「導正對象」（即「大型流通業」之定義：經營日常雜貨之⒈大型量販、⒉便利商店、⒊百貨、⒋超市及⒌消費合作社等），二者間在概念、範圍上均屬相同。㈡縱使依被告提出之「經濟部商業動態統計月報」所示，經濟部仍係將「百貨公司」、「超級市場」、「連鎖式便利商店」、「零售式量販」等4 種通路商置於「綜合商品零售業」項下，足以顯示經濟部完全係依據前述「中華民國行業標準分類」之規定作分類，並未單獨區分所謂之「量販店業」。被告本身並未作任何足以劃分及界定市場之經濟分析，卻於藉用經濟部彙整之商業動態統計資料時，任意斷章取義，忽視同為經濟部訂頒之「中華民國行業標準分類」，致過度窄化「綜合商品零售業」此一通路之市場範圍，進而錯誤地認定原告所具有之市場地位，並於無任何足以佐證檢舉內容之證據的情況下恣意處分原告，被告所為處分自屬無可維持。㈢依「導正內容」之規定內容，該規則乃是以「大型流通業」作為規範之對象，亦即對原告產生：被告判斷是否濫用市場地位之「市場」概念，乃以「大型流通業」作為判斷標準之教示作用，實已限縮經濟部對「綜合商品零售業」之行業劃分。惟查，被告就本案作成處分時，卻遽然將概念上屬於下位概念之「量販店業」自整體「流通事業」中抽離，並單純以「量販店業」作為劃定本事件「相關市場範圍」之標準，顯然違反行政法之「行政行為明確性及可預測性」原則。因此，原處分自屬違法，而應予以撤銷。三、被告就「市場」之界定有誤：㈠公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，而用以具體化本案情形之「導正內容」第2 點則規定：「大型流通業銷售時利用其市場地位向供貨廠商收取附加費用」，在符合特定要件下，即被認為是違反公平交易法第24條之規定。因此，公平交易法及「導正內容」對於事業所處之「相關市場範圍」之界定，並非指範圍較小之「量販店業」，而係指範圍較大之「大型流通業」，至為明確。㈡被告於原處分書中既稱：按經濟部「商業動態統計月報」之市場資料計算（88年度國內量販市場之營業額為1,293 億餘元），原告於國內量販市場之占有率達30.75%，其相較於以中小企業占多數之個別供貨廠商而言，原告顯屬具有相對優勢地位之事業云云。由此可知，被告於作成本件原處分時，確係認為「量販店業」即屬「導正內容」第2 點所規定之「市場」。此自不容被告於行政救濟程序中任意援引作成處分後始出現，且與本案市場界定無涉之資料作為正當化其處分之理由。㈢惟查，原告在原處分作成前，即已於第1 次之「到會說明書」中說明：依原告公司執照中「所營事業」項目之記載，原告係屬於「流通事業」，而非「量販店業」；且「導正內容」所規範之市場亦係「流通事業」之市場。迺被告竟以「量販店業」之市場為範圍而對原告作成不利之處分，則其就「導正內容」第2 點所規定「市場」概念之判斷，自有「判斷濫用」之違法。蓋依前大法官吳庚之見解，「判斷濫用」係指「在行政機關行使判斷餘地權限之際，並未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形」而言。於本案中，若被告未就應以何種市場作為劃定相關市場範圍之標準之事實充分加以審酌並表明理由，就「市場」此一不確定法律概念之判斷，即有上述「判斷濫用」之違法。五、被告對「相關市場範圍」之界定過於狹隘，以致誤認原告具有市場優勢地位：㈠被告係以「量販店業市場」作為本案市場界定之範圍，並據以計算出原告在「量販店業市場」之市場占有率，進而認定原告具有市場相對優勢地位。但此項計算，至多僅能反映原告在「量販店業市場」中之市場地位；惟被告卻進一步錯誤地認定原告因而於「國內商品零售通路」（即「大型流通業」）市場中具有優勢地位，顯然是混淆市場之概念。然被告於答辯時竟又指稱原告於相關市場之占有率並非本案違法之構成要件云云，實有睜眼瞎說之嫌。㈡按公平交易法上之「市場」應是由「供給」與「需求」兩者所界定而成，與「行業」不同。原告固可被歸類為「零售業」或「量販業」，但與本件原告在何「市場」有何「足以影響交易秩序」之行為，係屬二事。被告並未舉證為何以「量販店業」得以作為本案之相關市場範圍？何以「量販店業」與其他零售業既具有可替代性，卻不能作為同一「相關市場」？被告對市場範圍之界定是否流於恣意、武斷。㈢另由被告之審議資料可以得知：在本案被告主動調查之事業達19家，包括實地訪查之金百利股份有限公司（以下簡稱金百利公司）、正大造紙廠股份有限公司（以下簡稱正大造紙廠）及來雅股份有限公司（以下簡稱來雅公司）等3 家紙業公司，並函請臺灣莊臣、寶僑、味王、耐斯、黑松、臺灣史谷脫、臺灣花王、妙管家、臺灣明尼蘇達礦業（即「3M」）等16家不同性質之供貨廠商，要求其提供具體之事證資料，而該等19家事業之供貨對象並不僅限於「量販店」。正大造紙廠於被告約談時亦陳稱：「因本公司目前於主要通路中皆有一定營業額之比率，量販店有40% ，軍公教供銷處有15% ，一般超市有10% ，傳統商店約為35% ，本公司為維持一定比率於各通路中，為避免過度集中某一通路，就以量販店有40 %之通路比率（包括家樂福10% 、大潤發10% 、遠東、福元、大廣三等），倘雙方未能達成年度議約時，本公司會加強促銷其他通路及其他量販通路來彌補本公司於家福公司所減少10% 之營業額，以降低本公司之固定資產、設備及人員閒置損失，基於雙方自由交易為原則，本公司也會因應外在環境變化。」可見本案市場範圍，亦應包括與量販店競爭之其他通路，殆無疑義。㈣實際上，經實證研究顯示：「量販店」與「便利商店、超級市場」等零售業者之商品通路，其相似程度甚高，故上述各種型態之零售業者彼此間具有高度之可替代性。此觀諸經濟部研究發展委員會93年4 月號之「國內外經濟情勢分析」明示：「零售式量販店在連鎖式便利商店逐漸成為消費者主要消費場所的趨勢的影響下，（營業額）衰退15.16%」，即可為明證。詳言之，量販店、便利商店、超級市場、甚至小賣零售店，均能向同一供貨廠商購買商品以轉售予消費者，亦即彼此之間具有零售業者間之競爭關係。任一型態之零售業者均無法獨占零售市場，如欲對供貨廠商進行不公平競爭時，則供貨廠商將可輕易轉向其他型態之零售業者進行配銷，而不受影響。是故，在衡量「量販店」之市場力量時，應針對具有明顯可替代性、競爭激烈的零售業者作全盤考量，方屬妥適。㈤依原告於被告調查階段即已提出86年度所出版之「連鎖店年鑑」記載，當年度臺灣地區各縣市「零售業」（其文義等同於「導正內容」之「大型流通業」）之銷售金額，總數合計為2,951,011,792,519 元，相對於原告於86年當年度之營業收入30,021,879,153元，換算原告之市場占有率應僅為「1.017%」。由此可見，若以整體「流通事業」作為「相關市場範圍」之判斷標準，則原告於相關市場確實並不具有優勢地位。㈥被告亦認為：界定相關市場範圍應考量眾多因素，應將所有可能為原告之競爭者納入，始可界定適當之市場範圍云云。因此，被告如僅以「量販店業市場」作為本案市場界定之範圍時，則應以「量販店業」與「超級市場或便利商店」等其他零售業者間不具有競爭關係為前提。惟如前所述，量販店、超級市場及便利商店等零售業通路間具有高度之替代性及競爭性，故在界定「量販店」所屬之市場範圍時，仍應以「整體流通事業」為其市場範圍，始為「涵蓋所有競爭可及之區域及範圍」。故被告逕以「量販店」為本案市場範圍，顯然並未涵蓋所有競爭可及之區域及範圍，而屬過於狹隘。㈦被告雖一再就量販事業相對於其他流通事業之特殊性略加說明，亦即，量販店賣場面積廣大，所販售商品具有多樣性，且藉由數量來降低價格；另消費者可1 次購足所欠缺之物，且量販店均設有大型停車場以方便消費者全家購物之需求。然縱令量販店具有此一特殊性，亦非想當然爾便利商店、超級市場及一般零售業即非為量販店之競爭者。依前開說明，量販店與其他零售通路仍具有高度之替代性及競爭性。被告無視無此，徒以量販店具有不同於其他零售通路之特性，即以「量販店業」為本案相關市場範圍，實屬率斷。六、被告遽謂原告濫用相對優勢地位云云，於法不合：㈠被告逕以原告於量販店業之市場地位，推論原告具有相對優勢地位，於法不合。被告主張：「原告自76年登記設立以來，即積極開拓營業據點，迄今該公司所經營之量販店已有20家之多，該公司營業額亦逐年快速成長，88年該公司於國內量販市場之佔有率達30.75%，是以原告於量販店業此一特定市場內，應已具有相當之市場地位。今原告恃其相對優勢地位．．．」云云，顯然係逕以原告在量販店業之市場地位，推論原告具有相對優勢地位。惟查，鈞院91年訴字第4144號判決意旨：「所謂相對優勢地位者，既言『相對』，則非以事業居市場之絕對勢力衡量，而應以供給與需求雙方於特定交易關係中是否生相對經濟依賴關係，而為評斷，簡言之，須達於依賴者面對被依賴者，主客觀處於無足夠及合理之途徑以解決其供給或需求之困境始屬之。．．．查本件原處分完全未就原告之於何供貨業者（交易相對人）、如何居於相對優勢地位為查證及說明，是被告如何斟酌考量供貨業者對原告流通事業交易上之依賴程度，供貨業者變更其交易相對人之可能性，乃至各該商品的供需關係等各項要素，予以綜合判斷，是原處分逕以原告市場占有地位推論其必具有相對優勢地位，已有可議。」另鈞院91年訴字第1625號判決及91年訴字第2485號判決亦同此意旨。是以，被告並未調查原告相對於何供貨業者，如何具有相對優勢地位，其逕以原告在量販店之市場地位，推論原告具有相對優勢地位，顯然於法不合。㈡原告相對於被告調查之紙類業者，並不具有相對優勢地位，原處分顯有認定事實未憑證據之違法。就本案而言，原告對被告調查之紙類供應商根本無優勢地位。實則，該等供應商之優勢地位更甚於原告，此由臺灣史谷脫股份有限公司（以下簡稱臺灣史谷脫公司）所供應的「舒潔衛生紙」為市場第一品牌，且該等供應商之商品市場佔有率極高，例如：臺灣史谷脫公司之市場佔有率為35% 、金百利公司之市場佔有率為15% 等事實即足證之。來雅公司於被告約談時表示：「家福公司於86年占該公司營業額約為1 億元左右，占該公司營業比重約為7%。」，另正大造紙廠亦證稱：「本公司86年於家福公司之營業額為4 千萬元左右，．．．占本公司之營業比重約為10% ，倘於年度議約時，雙方無法達成協議，家福公司停止販售本公司商品，對本公司並無重大影響，因本公司還可利用其他通路（如軍公教、國防部福利總處等供銷處、全聯社、合作社、及一般經銷商（如雜貨店）等販售產品。」可見，該等紙類業者對原告之依賴程度不高，且極易變更交易相對人（即採用其他通路業者）。由上述可證，原告相對於被告調查之紙類業者，並不具優勢地位，被告竟為相反之認定，亦有認定事實未憑證據之違法。七、依最高行政法院94年判字第1668號判決之見解，原處分逕以原告之市場占有率推論其具有相對優勢地位，顯然違法：㈠最高行政法院94年判字第1668號判決已明示：「所謂相對優勢地位者，非以事業居市場之絕對勢力衡量，而應以供給與需求雙方於特定交易關係中是否生相對經濟依賴關係，而為評斷。上訴人未就被上訴人之於何供貨業者、如何居於相對優勢地位為查證及說明，且未舉證證明被上訴人收取系爭附加費用係如何濫用其相對優勢地位，逕認以被上訴人市場占有率地位推論其必具有相對優勢地位，自有違誤。」㈡本件原處分完全未就原告之於何供貨廠商、如何居於「相對優勢地位」為查證及說明。被告完全未調查供貨廠商對原告流通事業交易上之依賴程度為何、供貨廠商變更其交易相對人之可能性，以及各該商品的供需關係等要素，以綜合判斷原告是否具有相對優勢地位，即逕以原告之市場占有地位推論其必具有相對優勢地位。揆諸前揭最高行政法院判決見解，原處分顯然違法。八、原告並無濫用市場「優勢地位」之行為：㈠參照「導正內容」第2 點之規定，認定事業未濫用市場優勢地位之收取附加費用行為，應具備下列2 個要件：⒈屬於經營成本費用之轉嫁的附加費用；⒉事先於契約中訂明。㈡原告向供貨廠商收取「補充固定退佣」之行為，乃屬經營成本費用之轉嫁的附加費用，其收取附加費用與商品銷售間具有直接關聯性及比例性： ⒈被告認原告所收取之「補充固定退佣」係：「加諸於供貨廠商之額外負擔，將增加供貨廠商之營業成本，從而剝削其正常經營利潤，且該附加費用對促進商品之販售，並無直接助益，尚難謂係被處分人合理轉嫁其經營成本費用之附加費用」云云。 ⒉惟查，「補充固定退佣」係基於供貨廠商之要求而簽訂： ⑴原告於86年間並非由總公司統一負責採購商品，故原告與各供貨廠商間簽訂之「全國性合約」必須以副本方式知會各分公司（俾各分公司辦理退佣事宜），以致該「全國性合約」之交易條件容易外洩而為同業所知悉，造成供貨廠商受到其他流通業者相互比價或是要求給予最優惠價格之壓力。有鑒於此，供貨廠商乃要求原告將原簽訂於「全國性合約」之「固定優惠退佣」中之一部分，乃以「補充固定退佣」之名義簽訂於「全國性補充合約」，俾使雙方間實際之固定退佣條件不會外洩。 ⑵由於原告基於供貨廠商之特殊保密要求，於「全國性補充合約」約定「補充固定退佣」乙事，已經事隔久遠，原告已無法找到供貨廠商提出此一要求之書面資料。然而，由供貨廠商可自行決定是否另以「全國性補充合約」約定「補充固定退佣」之事實，即可證明：「補充固定退佣」係基於供貨廠商之要求而簽訂。例如，臺灣史谷脫公司未曾簽訂此一「補充固定退佣」協議；另者，正大造紙廠及金百利公司於86年度亦未支付任何「補充固定退佣」予原告；至於來雅公司，在86年度至88年度間雖有約定「補充固定退佣」，但於89年度則未約定「補充固定退佣」。 ⒊詳言之，「固定退佣」包括「固定優惠退佣」及「補充固定退佣」兩者，均為供貨廠商給予原告之進貨折讓。原告乃是依據供貨廠商之業績高低決定折扣標準，藉此降低原告之進貨成本，俾其賣場販售之商品具有價格之競爭力，除使供貨廠商得到基本業績之保障外，並可嘉惠消費者。因此，原告所收取之「補充固定退佣」，乃是「固定退佣」之一種，其目的僅在因應供貨廠商之特殊「保密」要求而已，仍屬原告合理轉嫁其經營成本費用之附加費用，且其收取附加費用與商品銷售間具有直接關聯性及比例性。供貨廠商對此亦知之甚明，此由來雅公司於被告約談時表示：「固定（優惠）退佣及補充固定退佣基本上是相同名目」，即可為證。 ⒋「補充固定退佣」並非新增退佣項目，供應商有權決定是否以此種方式來約定雙方交易之固定退佣條件，此由臺灣史谷脫公司未曾簽訂此一補充固定退佣協議即可得證。另者，正大造紙廠及金百利公司於86年度亦未支付任何補充固定退佣予原告。反之，來雅公司則自86年度起即有支付補充固定退佣。再觀諸正大造紙廠、金百利公司及來雅公司於86年及87年支付之固定退佣佔各該公司當年度之進貨總額百分比即可得知，「補充固定退佣」，確為固定退佣之一種，並非額外增加者。被告既未認原告收取「固定性退佣」之附加費用違法，即係認「固定優惠退佣」與商品銷售具有直接關連性。據此被告應無理由認與「固定優惠退佣」同屬進貨折讓之「補充固定退佣」，對促進商品之銷售無直接之助益。是以，被告就原告收取之附加費用認為：「對促進商品之販售，並無直接助益，尚難謂係被處分人合理轉嫁其經營成本費用之附加費用」，顯有違誤。 ⒌被告雖指摘：原告於調查階段陳稱於約定「補充固定退佣」，則不會再有固定優惠退佣及有條件退佣之約定，前後主張已有矛盾云云。然被告完全置被告於調查階段係以「散彈打鳥」之方式進行調查而不論，徒斤斤計較於原告於被告調查階段所為小部分說明語意不明確之處，而指摘原告前後主張矛盾，其主張實屬強人所難，而無可採。遑論原告於調查階段對此亦已提出說明予以澄清。 ⒍被告甚至認為流通業者不應收取任何附加費用，如欲維持獲利時，應以「調高商品零售價」或「降低進貨成本」之方式為之云云。惟查，被告此項見解，不但凸顯出其對流通事業之營運與生態之陌生，且亦顯示被告存有以「價格管制」作為解決供需問題手段之錯誤認知，並有不當干涉市場交易秩序，而影響效能競爭之嫌。㈢原告收取固定退佣（即「固定優惠退佣」加上「補充固定退佣」）之百分比，相較於各該供應商當年度進貨總額並無任合不合理之處： ⒈參照前揭鈞院判決見解稱：「況依風險轉嫁的合理性而言，流通業者設計項目繁多之附加費用，有益其與供貨廠商議價之條件爭取，但對供貨廠商而言，其關心者為總負擔之多寡，不在意名目為何。故於附加費用之收取，除應考慮名目及其直接功能性外，更應深入評估流通業者是否過渡將其風險轉嫁予供貨廠商致生不當。」正大造紙廠於被告約談時亦明確表示：「本公司只關心整體之附加費用之百分比，並不會在意個別名目之百分比。」 ⒉依原告所附正大造紙廠、金百利公司及來雅公司於86年及87年支付之固定退佣佔各該公司當年度之進貨總額百分比列表。可知「固定優惠退佣」加上「補充固定退佣」所得之固定退佣百分比，相較於各該供應商當年度進貨總額並無任何不合理之處。且「補充固定退佣」為固定退佣之一部分，僅係基於保密之考量，而採用與「固定優惠退佣」分別約定之方式，並非如被告指摘係加諸於供貨廠商之額外負擔，增加供貨廠商之營業成本。 ⒊況且，被告既認原告與供貨廠商約定收取「固定優惠退佣」係屬合理，則何以原告與供貨廠商將部分固定退佣之比例約定於「補充固定退佣」項下，該「補充固定退佣」竟成為不合理之約定？例如：金百利公司於86年與原告約定之「固定優惠退佣」為進貨價額之7%，而正大造紙廠與原告於87年約定之「固定優惠退佣」為進貨價額之6.5%，「補充固定退佣」則為進貨價額之0.5%，何以前者係屬合理轉嫁經營成本之附加費用，後者則不然？被告之認定，即有違行政法上禁止恣意之原則。 ⒋被告既未認原告收取「固定優惠退佣」之附加費用違法，即係認「固定優惠退佣」與商品銷售間具有直接關連性，據此被告應無理由認與「固定優惠退佣」同屬進貨折讓之「補充固定退佣」，對促進商品之銷售無直接之助益。是以，被告就原告收取附加費用之行為認為：「對促進商品之販售，並無直接助益，尚難謂係被處分人合理轉嫁其經營成本費用之附加費用」云云，顯有違誤。九、原告向供貨廠商收取「補充固定退佣」均有事先協商，並簽訂有書面契約：㈠原告於每一年度結束前，均與各供貨廠商洽談次年度之各項交易條件，而訂定於「全國性合約」內，並非原告所可片面決定者。且就特定項目之附加費用是否應納入契約，供貨廠商亦有自由選擇之權。若雙方最終無法就交易條件達成合意時，原告當然無法強迫供貨廠商與原告交易。在本案中，原告所收取之「補充固定退佣」，其性質乃屬原告合理轉嫁其經營成本費用之附加費用，且原告均已於事前與供貨廠商簽訂「全國性補充合約」，就「補充固定退佣」之內容（包括用途及金額）予以明訂。因此，原告收取系爭「補充固定退佣」，完全符合「導正內容」所定前開要件，並不違反公平法第24條之規定。因此，原告非但無「優勢地位」，亦無濫用「優勢地位」之行為。㈡原告與各供貨廠商訂立之88年度全國性合約（其中第⑻條約定「固定優惠退佣」）及全國性補充合約（約定「補充固定退佣」），均係由各供貨廠商派出代表，與原告之代表人員議約後方簽訂該等契約；其中各項數字部分（包括本案所關之「固定優惠退佣」及「補充固定退佣」）均係以手寫填入，而非制式印刷使各供貨廠商無從要求修改者，足見該等退佣須經雙方協議而簽訂合約，彰彰明甚。其中包括： ⒈原告與正大造紙廠於88年度訂有全國性合約（第⑻條約定固定優惠退佣）及全國性補充合約（約定補充固定退佣），正大造紙廠之議約及簽約代表為「黃瑞慶」。 ⒉原告與金百利公司於87年度訂有全國性合約（第⑻條約定固定優惠退佣）及全國性補充合約（約定補充固定退佣），至88年度則僅訂有全國性合約，議約及簽約代表為「甄佩茹」。 ⒊原告與來雅公司於88年度訂有全國性合約（其中第⑻條約定固定優惠退佣）及全國性補充合約（約定補充固定退佣），議約及簽約代表為「劉秋耀」。㈢由相關各供貨廠商負責人至被告接受調查時之陳述，益可證明原告向供貨廠商收取各項附加費用（包括「固定優惠退佣」及「補充固定退佣」），均係經過雙方之事先協商，於了解其目的及用途後，雙方才簽訂書面契約： ⒈金百利公司負責人韓亞明於89年1 月4 日至被告接受調查時，就與原告之議約過程，明確陳稱：「本公司與家福公司供貨合約方式係以年度議約方式（即1 年1 簽）交易，簽訂全國性合約。」就所謂不當收取回扣問題，其亦明確陳稱係指固定退佣及條件退佣兩項之「比例偏高，不甚合理」，並未言及收取「補充固定退佣」之欠缺合理性。 ⒉正隆公司負責人謝文智於89年1 月14日至被告接受調查時，明確陳稱：「本公司88年出產之品牌『雪柔』家用紙品．．．在家福公司賣場販售，簽約時談妥進價，但約定在其他通路則不能販售，除此條件外，並未再收任何附加費用。」、「本公司今年度預定將專有品牌『春風』家用紙品系列（6 品項）進入家福賣場，目前正議約中。」 ⒊正大造紙廠負責人吳溫宗陳稱：「自家福公司來臺發展以後，本公司每年都與該公司簽約，迄今已有11年。本公司與家福公司供貨合約方式係以年度議約方式交易。」、「家福公司於3 年前第1 次向供貨廠商收取補充固定退佣，當時因該公司採購人員口頭解釋另簽全國性補充合約（不直接納入全國性合約裡）因有該公司內部不同部門業務機密之考慮，所以當時業界才以機密退佣稱之。第1 年以後，雙方則直接以補充固定退佣係固定退佣項目之一，則不以機密退佣稱之。」 ⒋來雅公司負責人馮志忠陳稱：「自家樂福來臺第3 年起，本公司即與家樂福有業務往來，本公司與家福公司供貨合約係以年度議約方式辦理，簽立該公司提供之全國性商品合約。」 ⒌至於被告所提出之紙類廠商意見一覽表，則係由其所自行彙整者，且有斷章取義之嫌，並無任何證據能力，參酌最高行政法院61年判字第70號判例：「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」及同院75年判字第1642號判決：「對於原告有利之證據不予採信，而未說明其理由者有違一般證據法則。」之意旨，該項資料自不得採為證據。㈣被告雖辯稱：「原告亦從未就該附加費用之運用情形及其效益分析，與供貨廠商進行事後協商或事後評估，尚難謂係原告合理轉嫁其經營成本費用之附加費用。」云云。然查，被告於原處分之調查過程中從未要求原告應提供附加費用之「運用情形及其效益分析」，且遍查卷內資料，被告對此亦無為任何之調查。何況，被告於認定原告有市場相對優勢地位、供貨廠商對原告有依賴度時，又何曾提出任何其調查所得之數據資料，以作為其認定之佐證？則被告究竟係依據何種分析可以獲致其結論？被告不反求諸己，臨訟忽然指稱原告未能舉證，因此為原告不利之認定云云，此種作法，實有羅織他人入罪之嫌，而嚴重違背行政程序之證據法則，自無可採。㈤尤其是被告於調查過程中係就原告向供貨廠商收取之所有附加費用項目加以調查，並非單獨就「補充固定退用」一項為調查，因此原告或有未說明明確之處，被告如有質疑，自應於調查之際要求原告為進一步之說明，使原告有充分防禦之機會。就此，於被告於審議本案時，亦有部分委員對此提出質疑，而反對對原告作成不利之處分，主張採取當時之「乙案」，即僅予原告警示即可。㈥綜觀以上證據，原告向供貨廠商收取補充固定退佣均有事先協商，並簽訂有書面契約。被告稱係原告單方制定定型化全國性補充合約，迫使供貨廠商負擔該項附加費用云云，全屬無據。十、原告收取「補充固定退佣」之行為，並不足以影響交易秩序、亦非顯失公平：㈠被告認定多數中小企業廠商皆難抗拒原告收取補充固定退佣，並無任何證據足以佐證： ⒈被告之處分理由及答辯狀中一再陳稱：（原告）相較於以中小企業占多數之個別供貨廠商而言，被處分人（即原告）顯屬具有相對優勢地位之事業，其藉由採購部門於簽立年度合約時，向供貨廠商提出增加附加費用之要求，供貨廠商普遍處於期待維持業務往來之壓力下，多數中小企業廠商皆難抗拒其要求云云。惟由被告提出之委員會審議資料可以得知：在本案主動調查事業達19家，但其中僅有來雅公司對收取「補充固定退佣」有所質疑。則被告於毫無憑據之情況下，如何能得出「多數中小企業」皆難抗拒原告要求之事實？被告實有認定事實不憑證據之違法。 ⒉被告僅以兩紙未指明檢舉對象之匿名檢舉函件（1 紙不具名、1 紙不知是否確有該組織－中華民國商品批發流通聯合會），且係以電腦打字作成、毫無證據能力之資料，被告竟於未經任何查證、無法判定其內容真偽之情形下，即率爾認為可代表多數中小企業云云，實令人難以置信。參酌前揭最高行政法院61年判字第70號判例：「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」及同院75年判字第1642號判決：「對於原告有利之證據不予採信，而未說明其理由者有違一般證據法則。」之意旨，原處分乃是不憑證據之違法恣意認定，至為顯然。㈡被告就本案之查處，違反公平交易法第24條規定及其處理原則之基本意旨： ⒈被告於執行公平交易法第24條此等概括條款規定時，應依據公平交易法第1 條揭櫫之立法目的：「維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」，以健全私法自治之環境，使「市場經濟機制」得以正常運作。因此，被告在執行本法規定時，應避免其所為管制反而造成對「市場經濟」及「私法自治」之干擾。 ⒉被告於90年12月20日決議將「公平交易法第24條之適用原則」修正為「公平交易法第24條案件處理原則」（以下簡稱「第24條案件處理原則」），並於91年1 月9 日發布實施，其內容即係欲落實前述基本方向。 ⒊首先，「第24條案件處理原則」確定本條之適用範圍應以「足以影響交易秩序」之要件為前提（參見第2 條）；其次，在與民事法律競合時，「事業與事業或消費者間之契約約定，係本於自由意思簽定交易條件，無論其內容是否顯不公平或事後有無依約履行，此契約行為原則上應以契約法規範之。惟於系爭行為危及競爭秩序或市場交易秩序時，始例外有本條之適用。」（參見第3 條第1 款），更明揭本條規定之例外適用性質。㈢原告向部分供貨廠商收取補充固定退佣，並不影響整體市場交易秩序： ⒈「第24條案件處理原則」第3 條第1 款業已明白規定：「事業與事業或消費者間之契約約定，係本於自由意思簽定交易條件，無論其內容是否顯不公平或事後有無依約履行，此契約行為原則上應以契約法規範之。惟於系爭行為危及競爭秩序或市場交易秩序時，始例外有本條之適用。」 ⒉「第24條案件處理原則」第5條則進一步明白揭示：「判斷『足以影響交易秩序』時應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」其合理限縮已往過度擴張公平交易法第24條之適用範圍，並與民事糾紛救濟相區隔，洵屬正確方向。 ⒊原告與本案所涉供貨廠商來雅公司間有關附加費用收取之爭議，僅屬單一個別非經常性之交易糾紛，完全不足以影響交易秩序。在前揭「第24條案件處理原則」發布實施後，被告對於未確定之案件，即應受此自行頒訂之行政命令拘束；其處分如有不符上開原則者，應即更正。 ⒋經查，被告於審議本案時，贊成對原告作成不利處分之鄭優委員及承辦業務單位均表明，本案係屬「個案」，而非通案。且在被告所函查之16家企業中，無一指陳原告收取附加費用係違反公平交易法，更無質疑補充固定退佣之合理性者。而於被告所實地調查之4 家廠商中，僅來雅公司對於「補充固定退佣」之收取有所質疑。足見本案實係來雅公司與原告間就「補充固定退佣」（或固定退佣整體）數額多寡之爭執，純屬私權糾紛。 ⒌揆諸前揭「第24條案件處理原則」之規定，對於單純交易糾紛之個案進行查處，原則上並不適用公平交易法第24條。被告如認有例外適用公平交易法第24條之情形，應充分舉證，詳為說理，始得認定原告之收取「補充固定退佣」係「足以影響交易秩序」之「顯失公平行為」。被告捨此不為，實有故入人於罪之嫌。 、被告作成原處分顯有認定事實未憑證據之違法：㈠被告並未進行市場調查以合理界定本案之市場範圍： ⒈依原告家福公司之供貨廠商正大造紙廠及來雅公司，於被告調查時之證述，即可證明本案應以流通事業為相關市場範圍。 ⒉被告對於供貨廠商上述證詞，於94年7 月7 日言詞辯論程序中辯稱：供貨廠商係迫於原告家福公司之優勢地位，始為有利該公司之證詞，實則依被告之市場調查，本案仍應以量販店為市場範圍云云。惟遍查卷內資料，均未見被告提出其所謂之「市場調查資料」。 ⒊被告又一再辯稱：「量販店具有賣場面積廣大、販售商品多樣性、消費者可1 次購足，且附有停車位等特徵，故應以量販店業為相關市場範圍」云云，惟查，不少超級市場、全聯社、軍公教福利中心、百貨店等賣場面積亦屬廣大、販售商品亦具多樣性且附有停車位。且被告亦未調查上述事項是否影響供貨廠商選擇量販店為其銷貨通路、是否影響消費者選擇量販店為其消費場所，更未調查其影響程度為何，是否足以排除量販店與其他流通事業間之競爭關係，是被告遽以量販店具有上述特徵而認本案應以量販店為相關市場範圍云云，顯有認定事實未憑證據之違法。㈡被告並未調查原告是否具有相對優勢地位： ⒈依鈞院91年訴字第4144號判決、91年訴字第1625號判決及91年訴字第2485號判決意旨，被告在判斷受處分人是否具有「相對優勢地位」時，須調查流通事業與供貨廠商於特定交易關係中是否產生「相對」經濟依賴關係，亦即，供貨廠商面對流通事業，主客觀處於無足夠及合理之途徑以解決其供給或需求之困境。 ⒉惟查，本件原處分完全未就原告之於何供貨廠商、如何居於「相對優勢地位」為查證及說明。被告完全未調查供貨廠商對原告流通事業交易上之依賴程度為何、供貨廠商變更其交易相對人之可能性，以及各該商品的供需關係等要素，以綜合判斷原告是否具有相對優勢地位，即逕以原告之市場占有地位推論其必具有相對優勢地位，顯有認定事實未憑證據之違法。㈢被告並未調查原告收取「補充固定退佣」之行為是否足以影響交易秩序： ⒈由被告提出之委員會審議資料可以得知：在本案主動調查事業達19家，包括實地訪查金百利、正大及來雅3 家紙業公司，並函請臺灣莊臣公司等16家不同業別之供貨廠商提供具體事證資料，但其中僅有來雅公司對收取「補充固定退佣」有所質疑。則被告於毫無憑據之情況下，如何能得出「多數中小企業」皆難抗拒原告要求之事實？如何認定原告收取補充固定退佣足以影響交易秩序？原處分確有認定事實不憑證據之違法。 ⒉被告雖又辯稱多數供貨廠商係迫於原告之優勢地位，不敢為不利原告之證詞，事實上依立法委員來函檢舉及業者來函陳情，可證原告向多數供貨廠商不當收取補充固定退佣已足以影響交易秩序云云。惟查，依被告提出之審議案資料可知，被告已自承有關業者來函陳情部分屬匿名檢舉，因此無法請檢舉人提供相關具體事證。至於立法委員來函檢舉部分，被告雖依立法院辦公室提供之廠商名單分別派員進行實地訪查，但訪查結果僅有來雅公司對收取「補充固定退佣」有所質疑。可見不論係依立法委員來函檢舉，或業者匿名檢舉，被告均未查獲任何有關原告不當收取補充固定退佣足以影響交易秩序之具體事證。 、被告課處400 萬元罰鍰有違罪刑法定主義及行政罰從新從輕原則，亦有裁量濫用之違法：㈠被告課處400 萬元罰鍰有違罪刑法定主義及行政罰從新從輕原則： ⒈行政罰本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，故應適用處罰法定主義。亦即，為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限。被告指訴原告於86年即以單方制定定型化之年度供貨合約，向供貨廠商收取補充固定退佣之附加費用，有違公平交易法第24條規定云云，因此本件應適用行為時之法律，為80年2 月4 日公布之公平交易法。 ⒉另參照94年2 月5 日公布之行政罰法第5 條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」，縱令行為後裁處時法律有變更，如行為時之法律較有利於受處罰者，仍應適用行為時之法律。 ⒊依原告行為時之法律（即80年2 月4 日公布之公平交易法第41條規定），被告對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為，逾期仍不停止或改正者，得繼續限期命其停止或改正其行為，並按次連續處100 萬元以下罰緩。但依被告裁處時之法律（即88年2 月3 日修正公布之公平交易法第41條規定），被告對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰，可見行為時之法律較有利於原告，故本件仍應適用80年2 月4 日公布之公平交易法第41條規定。 ⒋據此，被告指原告收取「補充固定退佣」違反公平交易法第24條規定，未先限期命原告停止或改正，即逕依修正後之公平交易法處原告高達400 萬元之罰鍰，顯已逾越法律授權，亦有違罪刑法定及行政罰從新從輕原則之要求。㈡被告課處400 萬元罰鍰有裁量濫用之違法：⒈被告於本案認原告不當收取附加費用而課處400 萬元之罰鍰，但被告於另案同樣認定大潤發流通事業股份有限公司（以下稱「大潤發公司」）不當收取附加費用，卻僅課處120 萬元之罰鍰，可見被告於本件課處罰鍰確有裁量濫用之違法。 ⒉被告雖辯稱其係就個案逐一審酌公平交易法施行細則第36條規定之事項，而原告與大潤發公司之規模、經營狀況、市場地位、不當得利及危害交易程序程度不同，且以往違法次數有異，是兩家公司罰鍰金額自有不同云云。然被告僅泛言兩家公司在上開事項有所不同，卻未具體說明二者不同之處實際為何，益證被告裁定課罰金額之恣意。 ⒊被告雖一再主張原告並非初犯，並舉出過往84年至88年間原告遭其處分之5 件案例，企圖作為原告係屢犯不聽之不利假象。惟查，該5 件處分案例中，其中有3 件係因原告賣場中商品價格標示作業疏忽，遭被告認定為不實廣告而予處分；1 件是被告認定原告之桃園春日店開設在工業區內，會造成其他商店之不公平競爭而予處分；另1 件則是原告與供貨廠商民承實業有限公司間，因未向該公司進貨而向他公司進貨糾紛所生糾紛，而遭被告處分。上述5 件案例中，無一件是與「附加費用之收取」有關者，被告欲將此作為原處分正當化之依據，並不可採。 、被告僅按「裁處罰鍰額度參考表」各考量項目說明本案之具體考量因素，但未證明其於89年間係依據「裁處罰鍰額度參考表」作成原處分，亦未提出其判斷各項考量因素程度及分數高低之客觀標準，由此可證被告裁罰之恣意，說明如下：㈠第1 項－違法行為之動機（普通、0.5 分）：原告已屢屢主張：「固定退佣」及「補充固定退佣」均為退貨折讓。僅是供貨廠商不願意進貨折讓之成數外洩，故要求原告另與其簽訂「補充固定退佣」。被告錯誤認「固定退佣」及「補充固定退佣」均為保密之用，並以此認定原告有違法行為之動機，顯有謬誤。㈡第2 項－違法行為之目的及預期之不當利益（不論是否為預謀，但預期不當利益大、0.9 分）：供貨廠商是否與原告簽訂「補充固定退佣」，係由供貨廠商自行決定，此由部分供貨廠商並未與原告約定「補充固定退佣」，即足以為證。被告認定原告預期不當利益甚大，並無實據。㈢第3 項－違法行為對交易秩序危害程度（嚴重、1.4 分）：被告並未調查供貨廠商之正常經營利潤為何、亦未調查「補充固定退佣」加上「固定退佣」之比例，佔供貨廠商之營業成本為何，即謂「補充固定退佣」剝削供貨廠商正常經營利潤云云，自屬恣意。㈣第4 項－違法行為危害交易秩序持續期間（一般、0.5 分）：原告自86年起即與部分供貨廠商於全國性合約約定補充固定退佣。如被告認原告收取「補充固定退佣」有違當時公平交易法第24條規定，應依同法第41條規定限期改正。惟被告於86年、87年間既未認原告收取「補充固定退佣」違法並限期改正，則其於88年間處分時自不得溯及認原告違法已達3 年。㈤第5 項－違法行為所得利益（高、0.9 分）：原告累計87年及88年所收取「補充固定退佣」總金額雖為2 億8 千萬餘元，但相較於原告於87年之營業額即為430 億餘元，仍屬少數。況且，被告完全未調查原告之營業成本並予以扣減，遂認原告收取「補充固定退佣」所得利益高云云，顯屬無據。㈥第6 項－違法事業之規模、經營狀況、營業額（高、0.9 分）：原告之事業規模、經營狀況及營業額本身，與原告之違法程度，並無關連性。㈦第7 項－違法行為之市場地位（高、0.9 分）：原告於量販店業之市場占有率，與原告之違法程度，並無關連性。㈧第8 項－違法類型曾否經導正或警示（曾經導正或警示、0.9 分）：被告從未認定流通業者收取「補充固定退佣」違反公平交易法第24條規定，亦未就此對原告為任何之導正或警示。㈨第9 項－事業或經營者以往違法次數（2 次以上、0.6 分）：該5 件處分案例中，其中有3 件係因原告賣場中商品價格標示作業疏忽，遭被告認定為不實廣告而予處分；1 件是被告認定原告之桃園春日店開設在工業區內，會造成其他商店之不公平競爭而予處分；另1 件則是原告與供貨廠商民承實業有限公司間，因未向該公司進貨而向他公司進貨糾紛所生糾紛，而遭被告處分。上述5 件案例中，無一件是與「附加費用之收取」有關者，被告欲將此作為原處分正當化之依據，並不可採。㈩第10項－事業或經營者以往違法類型（全非屬同一類型、0.4 分）：說明同上。 第11項－事業或經營者以往違法間隔時間（3 年未滿、0.6 分）：說明同上。 查被告內部單位依前揭考量項目填列裁處罰鍰額度參考表，加總全部分數為8.1 分：被告並未證明作成原處分前曾經填列「裁處罰鍰額度參考表」，並經被告委員會議討論決議。乙、被告主張之理由：一、原處分係依據公平交易法第24條規定，認定原告恃其相對之市場優勢地位，向供貨廠商收取對促進商品銷售並無直接助益之附加費用，利用供貨廠商處於期待維持既有業務關係之壓力下，迫使供貨廠商負擔該項附加費用，而使市場競爭本質受到傷害：㈠揆諸本案原處分之主文所載「被處分人濫用相對優勢地位，於其單方制定之定型化全國性補充合約中，訂立補充固定退佣之交易條款，向供貨廠商不當收取附加費用，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。」以及前揭處分書理由第4點所載「綜上所述，本案被處分人恃其相對競爭優勢地位，於其單方制定之定型化全國性補充合約中，訂立補充固定退佣之交易條款，並利用供貨廠商普遍處於期待維持既有業務關係之壓力下，迫使供貨廠商負擔該項附加費用，為足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。」足證係依公平交易法第24條處分。㈡被告所訂定之「處理原則」，為被告本於公平交易法執法機關之法定職掌，對於流通事業收取附加費用行為是否構成公平交易法第19條第6 款及第24條規定所為「解釋性行政規則」，除可作為內部處理相關案件之準則，對外亦可提供流通事業為收取附加費用相關行為時，據以作為判斷是否適法之參考，另司法院釋字第548 號意旨亦肯認被告基於執行法律之職權，就法律中以不確定之法律概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。再者，參據司法院釋字第287 號解釋意旨，行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，應自法規生效之日起有其適用。本案系爭事實發生於88年間，而公平交易法係自81年2 月4 日施行，徵諸前述論理，自無所謂違反「法律不溯及既往」原則之情事。㈢所謂裁量，係指決策與否或多數法律效果之選擇，並非構成要件事實之裁量，經檢視系爭「處理原則」規定之內容，係在說明流通事業收取附加費用之行為在何種情況下違反公平交易法特定法條構成要件，乃屬事實涵攝至構成要件之過程，並非提供屬官對於事業違反公平交易法之行為應科予何種法律效果，因此前揭「處理原則」之性質為解釋性之行政規則，而非如原告所稱之裁量性或指示性之行政規則。原告所稱顯斷章取義、故意曲解被告原處分與答辯之意旨，洵不足採。二、被告處理大型流通業收取附加費用案之背景經過：㈠被告自83年起即針對大型流通業收取附加費用乙事進行了解，並辦理多場公聽會以聽取學者專家、流通業界及供貨廠商之意見，會中並建立共識，復於84年1 月25日第173 次委員會議依前開公聽會共識訂定「導正內容」，旋依前開「導正內容」辦理多次宣導說明會，原告並多次派員參加。惟期間流通業者與供貨業者仍糾紛頻傳，遂於87年3 月成立專案小組，就大型流通業收取附加費用進行檢討，並參考國外競爭法主管機關之執法方向，研訂具體明確規範，以期規整流通業者與供貨業者之交易秩序。徵諸本案發生背景，被告事前已與學者專家及相關業界包括流通業界、供應商溝通意見，並已加強宣導被告之執法態度。㈡按競爭法之基本原則之一，係對於擁有市場力量，進而濫用其市場力量，致侵害競爭機能本身的行為，原則上均應加以禁止。而針對具市場優勢地位事業之管制，乃在於該具市場優勢地位事業在若干交易相對人對其有所依賴的情況下，其影響力對於交易相對人而言可能與獨占事業並無二致。因此競爭之排除或損害，如果是導因於市場力之濫用者，競爭法原則上均應加以規範，以期形成一套規範不同市場力量事業之體系架構，而避免留下規範漏洞，此為管制相對市場力量之主要理由。流通事業向供貨廠商不當收取附加費用，增加供貨廠商之成本負擔，將反映至商品之最終零售價格，對交易秩序與消費者利益均有負面影響。嚴格而言，流通事業本無任何理由向供貨廠商收取特殊費用，其營業利益應由銷售商品而來，其欲謀求獲利之增加，應經由調高零售價或降低進貨成本，被告考量流通事業實際運作情形，爰發布「導正內容」導正計畫，依該計畫之精神，流通事業並非毫無限制可收取附加費用。㈢經查被告所訂定之「導正內容」，大型流通業向供貨廠商收取附加費用之行為，「原則為除風險之轉嫁及事後攤派費用兩種附加費用應予禁止外，其他屬於經營成本費用之轉嫁附加費用，其收取須：⒈事先於契約訂明；⒉銷售金額超過預定目標可要求提供獎勵金；⒊共同辦理推廣，對供應商名稱或產品加以廣告促銷，有助於供應商或產品商譽或知名度提升，其所實際支出之廣告支出，屬於該廠商應支付部分，可收取，但應於該期間完成後，對支付之廠商提出書面報告」，否則涉有違反公平交易法之嫌。㈣前揭「導正內容」或「處理原則」所稱之流通業，係指前揭「導正內容」或「處理原則」之適用對象，與界定市場無涉： ⒈原告訴稱公平交易法及前揭「導正內容」對於事業所處之「相關市場範圍之界定」，係指範圍較大之「大型流通業」。復依原告之公司執照中所營事業項目之記載，原告係屬於「流通事業」，迺被告竟以範圍較小之「量販店業」市場為範圍而對原告作不利之處分，則其就市場概念之判斷自有判斷濫用之違法云云。 ⒉依「中華民國行業標準分類」（第7 次修訂，90年1 月），該分類區分成大類、中類、小類，於綜合商品零售業項下分成百貨公司業、超級市場業、連鎖式便利商店業、零售店量販業以及其他綜合商品零售業，其用途主要係供統計分類用，以呈現國內經濟活動狀況。雖「中華民國行業標準分類」於綜合商品零售業項下區分5 類，惟此並不表示被告在界定市場時應依各小類之行業類別劃分市場區域。縱「經濟部商業動態統計月報」係依據前述「中華民國行業標準分類」將4 種通路置於綜合商品零售業項下，惟「經濟部商業動態統計月報」之功能亦與「中華民國行業標準分類」相同，統計各產業之營運動態與興衰變化，此非劃分市場之依據，不容原告將二者劃上等號。蓋行業標準分類或商業動態統計係供作統計行業活動狀況，被告界定市場，除須自供給者角度、需求者角度考慮產品或服務替代性外，尚須依具體個案之產業特性判斷，方可深入了解以競爭法介入對該產業之實益何在。原告所稱顯不了解市場概念，率爾指摘，並無憑據。 ⒊前揭「導正內容」及「處理原則」，所指「流通事業」乃指該導正計畫或處理原則所適用對象，而非在於界定市場，原告辯稱處理原則或導正內容已界定本案市場為流通事業而非量販事業，純屬混淆視聽之詞。另被告提供就量販店、便利商店、超級市場之市場分析資料，乃供鈞院作為本案之參考資料，用以輔助說明「市場」定義及觀念，並佐證原處分理由並無違誤，蓋前揭市場分析資料所闡述之量販店、便利商店、超級市場特性，自該產業發展之初即已存在，並非被告於行政訴訟階段始提出之新事實、新證據，足見原處分及歷次就市場問題所為答辯顯非被告杜撰，實有客觀實證資料可稽。三、至於就本案有關市場界定問題，被告答辯如下：㈠原處分以「量販店業」界定為本案相關市場範圍，並進而認定原告具有相對優勢地位並無違誤，且被告於原處分理由及歷次答辯狀已充分說明量販店業與其他零售業，如超級市場、連鎖性便利商店之市場特殊區隔之處。 ⒈原告主張量販店與便利商店、超級市場等零售業者之商品通路相似程度甚高，彼此間具有高度之替代可能性，亦即彼此間具有零售業者間之競爭關係，如以整體綜合零售業為市場範圍時，原告其市場占有率僅有1.017%，在相關市場並未具有相對優勢地位云云。 ⒉按市場範圍之界定，應涵蓋所有競爭可及之區域及範圍，包括商品或勞務之潛在供給者與需求者，及可能交易之區域空間與時間範圍，而在實務運作上界定市場範圍有眾多考量因素，須衡量供需層面及商品或勞務特性等諸多方面，以界定適當之市場範圍。市場範圍之界定，由被告考量市場實際狀況依公平交易法第5 條及同法施行細則第4 條規定「實質」認定之，以因應各種經濟情勢之變化。原告從事者雖係零售業之一環，惟就其所經營賣場面積、商品品項及座落地點、營業方式等因素以觀，原告之賣場面積廣大，所販售商品內容具有多樣性，且藉由數量來降低價格，以增加消費者之購買意願，實有別於一般零售市場、超級市場或便利商店；另消費者至原告之營業處所之目的乃在於1 次可購足所欠缺之物，且量販店均設有大型停車場以方便消費者全家購物之需求，此乃量販店業異於其他零售店業之特徵。 ⒊復參照臺灣連鎖暨加盟協會「超市產業動態分析」所述，超級市場主要乃服務社區居民，以販賣生鮮食品、一般乾貨及日用品為主，並採取開架式的陳列，「對於超市業者而言，生鮮三品除了是主要的集客利器之外，同時也可以說是與大型量販倉儲業者區隔之有力要項」。至於便利商店業，依黃憲彥先生等人所著「行職業展望－便利商店業」一文，認為「便利商店屬於綜合零售服務業之一員，其與同屬綜合零售業的百貨公司、超市、量販店之間仍有差異之處。便利商店以滿足消費者之即刻需求為理念，故其在店舖設計、店舖設點規劃、商品結構、消費客層、交易特性以致財務結構上均有其特殊之處。其中在商品結構上，便利商店為滿足消費者之即刻需求，其商品有高緊迫及即時消費的特性，商品包裝以少容量為主，而在為使商品週轉率提高，在商品的陳列上，以各品類的暢銷品加上少量多樣來達成。」如前揭所述，本案考量量販店業之特徵與其他零售業之特性，決定以量販店業為本案之相關市場範圍，並無違誤。㈡按事業是否濫用市場地位，並非以事業之市場占有率達一定標準，即不得為任何限制競爭行為，仍須依其限制競爭行為所生之效果衡酌有無違反公平交易法之情事： ⒈查本案之行為態樣，於競爭法上係屬於垂直限制競爭之行為類型，並非水平競爭之態樣，所謂垂直限制競爭關係，即指是具有上、下游交易關係的事業者間所為之限制競爭行為，本案原告對供貨廠商不當收取附加費用類型即屬之。量販店業係為流通業之一環，亦即流通業包含量販店業在內，惟經審視本案所涉及之違法行為類型、原告所處之市場結構及特性，原告所處之量販店業所存在之特殊性乃是其他通路如便利商店、超級市場所不可完全取代的，並參諸原告之營業規模，顯見供貨廠商對原告通路之仰賴甚高，即使原告所收取之附加費用過高，為供貨廠商之一大負擔，惟基於維持業務往來，避免一旦談判破裂，商品將同時於20家下櫃，對其營運勢必造成重大打擊之考量下，其不得不接受，此即為公平交易法之所以對垂直限制競爭行為介入之基礎，是以，原處分以原告在國內量販市場之占有率達30.75%為由，認定相較於以中小企業占多數之個別供貨廠商而言，原告顯屬具有相對優勢地位之事業，此論證並無違誤。 ⒉承前所述，本案自供貨廠商方面（供給者）而言，通路性質之不同，供貨業者之考量與選擇自有所不同。本案因原告消費者至其營業處所目的係在1 次購足所欠缺之物，因此供貨廠商所提供之商品均為大包裝，品項選擇較為多樣化，且價格較為低廉，此均為原告與便利商店、超級市場可區隔之處。再者，一般消費者係依其需求商品之品牌、價格及購物環境而選擇消費地點，加以量販店、超級市場及便利商店所設定之行銷目標市場亦異，吸引購物之消費客層並不相同。觀諸原告賣場所提供之品項選擇性不僅多樣化，且因為商品係採大包裝，故單項之價格低於超級市場及便利商店，甚至量販店設有停車場已屬必要之設施，吸引消費者開車前往大量購物，藉以增加消費者單次臨店採買之金額。職是，經自供貨廠商與消費者之角度綜合觀察，顯示量販店與便利商店、超級市場目標市場迥異，所提供之商品與服務品質特性具有高度差異性，是三者之間縱有需求替代性，其替代性亦屬有限，應非屬同一市場。原告顯對市場觀念認知錯誤，其所辯不足採信。四、有關以市場占有率推論具有相對優勢地位乙節︰㈠按「流通事業不當收取附加費用，將使供貨廠商無法成為有效的競爭主體，傷害市場公平競爭本質，且所增加供貨廠商之成本負擔將反映於商品最終零售價格，對消費者利益產生負面影響。」最高行政法院94年度判字第1786號判決理由參照。又「多數相對經濟力量薄弱之中小企業廠商，縱使對本身將造成顯著不利益之情形下，亦不得不同意負擔該等附加費用．．．，則被上訴人是否以其具有優勢交易地位侵害競爭秩序所欲實現資源分配之效率性及競爭行為賴以存立之健全交易社會，而違反公平交易法第24條之規定，並非無再探求之餘地。」最高行政法院94年度判字第542 、543 號判決理由參照。㈡判斷流通事業是否具有相對優勢地位，尚無須以該流通事業具市場支配地位為前提，僅須以其與垂直之交易相對人之關係上，居於「相對優勢」即可。所謂事業間「相對優勢」之產生，係因供需雙方彼此活動之結果，由於供貨廠商與流通事業係屬於繼續性之交易關係，上下游間持續且穩定之交易，對供貨廠商而言有助掌握未來銷售數量，以便於事前規劃原料採購、生產規劃及庫存作業，而對流通事業則可收穩定供貨來源、避免價格波動及節省庫存管銷成本等功效，是以，供貨廠商及流通事業均可從穩定交易關係中獲取利益；然而，當交易之一方相對較依賴該交易關係，例如當通路市場集中程度較高，而供貨廠商市場集中度相對較於分散時，表示供貨廠商可選擇之替代較少，而流通事業可選擇之貨品來源較多；此外，當供貨廠商與流通事業建立長久以來之交易關係，形成「交易關係專屬投資」（包含商業模式、市場情報、配送網路等無法移作他用的資產），就供貨廠商而言，即便有其他替代通路存在，轉換交易對象將面臨前述專屬投資的損失，則他方即有可能利用對方之依賴性，進行所謂之機會主義行為榨取對方（例如要求重新議訂或新增附加費用項目）。故判斷流通事業是否具有相對優勢地位，除於所屬市場之占有率外，尚須斟酌考量供貨業者對該流通事業交易上之依賴程度、相關流通業者於市場上所擁有之地位、供貨廠商變更其交易相對人之可能性，以及該當商品的供需關係等各項要素，予以綜合性判斷，準此，被告原處分亦未以原告市場占有率作為認定相對優勢之唯一依據。㈢原告於大型量販業界具相當顯著之知名度，以貨色齊全著稱，而消費者普遍存有「1 次購足」之消費習慣，消費者如有採買需要，原告應為其所考慮之購買地點之一，因此對於供貨廠商而言，消費者是否在原告所經營之賣場可買到其所生產或經銷之商品之期待性，必為供貨廠商於事業經營所考量之因素之一，復以大型量販業商品週轉率迅速，以致供貨廠商對此類大型連鎖量販店依賴程度日深，原告於86年起開始向供貨廠商收取補充固定退佣等附加費用，對因依賴原告之行銷通路程度高而居於相對弱勢之供貨廠商，若於年度合約屆期前未完成議約，其商品將在原告所屬之數十家連鎖量販賣廠遭到下架處置，故不得不勉強同意原告收取「補充固定退佣」等之附加費用，原告以其相對優勢地位，不當壓抑交易相對人。原告雖辯稱臺灣史谷脫公司未曾簽訂系爭「補充固定退佣」協議，而原告87年及88年所收取「補充固定退佣」總額高達2 億8 千萬元，更凸顯多數談判力量相對薄弱之中小型供貨商，因懾於原告之優勢地位，反而被迫負擔「補充固定退佣」等額外之附加費用，是以，原告收取「補充固定退佣」附加費用，構成足以影響交易秩序之顯失公平情事，洵屬明顯。五、有關原告訴稱「補充固定退佣」係基於供貨廠商之要求而簽訂乙節︰㈠原告之採購部門於簽立年度合約時，向供貨廠商提出增加附加費用之要求，供貨廠商普遍處於期待維持業務往來之壓力下，多數中小企業廠商皆難抗拒其要求，而衍生許多新增附加費用項目，本案系爭「補充固定退佣」（業界俗稱之機密退佣）即為原告於86年起新增之附加費用項目。㈡關於原告收取「補充固定退佣」之事證如下︰ ⒈原告與訴外人來雅公司所簽立之全國性補充合約即訂有「供應商同意按家福公司全部商店累計之總進貨金額計算之1%，作為補充固定優惠退佣，另支付予家福公司。補充固定退佣之比率係參照市場狀況及供應商過去之銷售實績、銷售價格等因素而決定」之「補充固定退佣」條款，另原告於89年5 月1 日提供之補充說明資料，亦自承渠於88年度向來雅公司所收取「補充固定退佣」金額為104 萬餘元。 ⒉被告於調查階段所取得原告與紙類廠商所簽訂之合約內容顯示，正大造紙廠1999年合約有「補充固定退佣」（0.6%）、金百利公司1998年合約有「補充固定退佣」（1%），另被告曾分別於89年7 月及8 月間分別派員至相關紙業廠商訪查，渠等業者表示原告於86年前開始向供貨廠商收取「補充固定退佣」，當時原告採購部門告知「收取該項附加費用係家福公司經營政策要求」，且議約過程中並未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的，爾後年度之議約時，原告則要求循例辦理，亦未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的。 ⒊原告89年5 月1 日提供之補充說明資料亦表示，該公司87年及88年所收取「補充固定退佣」總金額達2 億8 千萬元。㈢綜合前述事證，洵堪認「補充固定退佣」係原告新增之附加費用項目，而支付附加費用之供貨廠商並不知悉加收該項附加費用之用途及目的。原告既無法舉證證明加收「補充固定退佣」係應供貨廠商之要求，故原告所稱「供貨廠商乃要求將原簽訂於全國性合約之固定優惠退佣中之一部分，以補充固定退佣之名義簽訂於全國性補充合約．．．」等語，顯無可採。六、原告訴稱被告認為有違法之處，乃原告不當收取「補充固定退佣」，然「補充固定退佣」僅屬於「固定優惠退佣」，被告既認後者係屬合理，何謂前者竟成不合理之約定云云，惟查：㈠原告係經營大型量販店之流通事業，自須投入資金以規劃賣場硬體設施、從事商品採購管理之相關事項，及促銷活動以增加消費者購買意願，而其經營之最終目的即銷售商品以獲取利潤，是以前揭「處理原則」第5 點規定附加費用之收取須事先與供貨廠商進行協商，並訂立書面契約；另第7 點規定流通事業所收取之附加費用須與商品銷售間有直接關聯性及比例性原則。換言之，對於流通事業收取附加費用，被告並不認為只要流通事業收取附加費用即違反公平交易法，而是該附加費用之收取與促進商品銷售無直接關係，或其他違反一般交易習慣或商業倫理之不當收取行為，始有違反公平交易法第19條第6 款或第24條規定之虞。㈡就本件情形，被告於89年7 月及8 月間分別派員至相關紙業廠商訪查瞭解情形，原告係於86年間開始向供貨廠商收取「補充固定退佣」，當時原告採購部門人員表示「收取該項附加費用係原告經營政策要求」，且議約過程中並未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的，爾後年度之議約情形，原告則要求依循前例辦理，亦未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的。顯見本案系爭「補充固定退佣」費用係原告巧立名目所新增之附加費用，供貨廠商並不知悉該項附加費用之用途及目的，顯非原告所辯稱「實係供貨廠商為避免雙方間就固定優惠退佣之約定外洩」之目的。㈢原告於89年4 月17日到被告處補充說明書陳稱「補充固定退佣為固定退佣之一種，乃是依照供應商之業績高低決定折扣之標準。有時供應商為避免雙方交易條件外洩，而造成同業惡性競爭等不必要之困擾，因而希望原告以補充協議之方式來約定，此與固定退佣同義，並非因此而新增退佣項目，因此如供應商一旦已另行約定補充固定退佣，則不會再有固定優惠退佣及有條件退佣之約定」。惟經檢視被告於調查階段所取得之紙類廠商與原告所簽訂之合約內容，發現正大造紙廠與原告88年合約、金百利公司與原告87年合約、來雅公司與原告88年合約，均同時收取「固定優惠退佣」及「補充固定退佣」，已偏離前揭原則，核原告就此「補充固定退佣」之用途及目的之主張，說詞反覆，前後矛盾，足見系爭附加費用之目的及用途顯屬卸責、強辯之詞，是以，系爭「補充固定退佣」費用與促進商品銷售並無直接關係，在供貨廠商不知悉該項附加費用用途及目的之情況下，強迫其接受不公平之交易條款，係屬市場優勢地位之濫用。七、原告與供貨廠商洽談次年度之各項交易條件，雖訂有書面契約，惟此並不代表所有供貨廠商均可自由選擇收取部分特定項目附加費用：㈠原告訴稱其向供貨廠商收取「補充固定退佣」均有事先協商，並簽訂有書面契約，且就特定項目之附加費用是否應納入契約，供貨廠商亦有自由選擇之權云云。㈡惟查原告雖與各供貨廠商事先進行協商，惟此並非代表收取「補充固定退佣」此項附加費用之用途及目的，供貨廠商並無異議且完全同意。而實際上，在原告與供貨廠商就「補充固定退佣」該項費用之用途及收取目的之協商過程，來雅公司於89年1 月6 日陳稱：「家福公司自86年起收取1%之補充固定退佣，即業界所謂機密退佣，作法可議。」復於同年7 月29日證稱：「家福公司並無說明收取補充固定退佣之內容，只說明是總公司決策，至於收取該項附加費用之理由、用途或目的亦無相關說明。」正大造紙廠於同年8 月9 日陳稱：「家福公司人員表示收取該項補充固定退佣係公司經營政策要求，至於收取該項附加費用之理由、用途或目的並無相關說明。」正隆公司更於同年1 月14日指稱：「議約內容其中附加費用，目前本公司已看到，其中有很多不合理處，正努力協商中。」足證原告雖與供貨廠商就年度供貨合約內容進行協商，但就「補充固定退佣」之用途及收取目的，並未如原告所稱已充分與供貨廠商溝通，並獲供貨廠商同意原告收取「補充固定退佣」此項附加費用，始議定新約，並無濫用市場相對優勢地位之情事。㈢原告自76年登記設立以來，即積極開拓營業據點，迄今該公司所經營之量販店已有20家之多，該公司營業額亦逐年快速成長，88年之營業額為397 億7 千萬餘元，按經濟部商業動態統計月報之市場資料計算（88年度國內量販市場之營業額為1,293 億餘元），該公司於國內量販市場之占有率達30.75%，職是，原告於量販店業已具有相當之市場地位。又對供貨廠商而言，因大型量販業商品週轉率迅速，以致供貨廠商對此類大型連鎖量販店依賴程度日深，因此供貨廠商在諸多考量後，亦難以抗拒原告之要求，不得不同意負擔該附加費用。原告濫用市場相對優勢地位，構成公平交易法第24條之違反。八、本案並非如原告主張乃屬單一個別非經常性之交易糾紛，無涉公共利益：事業之行為是否危害公共利益，自應以公平交易法第1條所揭櫫「為維護交易秩序與消費者權益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」之立法目的加以判斷。原告恃其市場優勢地位，向流通事業不當收取附加費用之行為，強迫交易相對人接受不公平交易之條款，業已涉有違反公平交易第24條足以影響交易秩序之顯失公平行為。流通事業向供貨廠商不當收取附加費用，增加供貨廠商之成本負擔，將反映至商品之最終零售價格，對交易秩序與消費者利益均有負面影響。為避免流通事業濫用市場優勢地位，向供貨廠商不當收取附加費用，破壞價格或品質導向的效能競爭原則，造成反競爭效果，被告爰依公平交易法第26條規定本於職權發動調查處理，況本案除有當時立法委員林明義來函檢舉外，並有寄件人為愷仲國際有限公司，署名被壓榨廠商業者之檢舉函以及中華民國商品批發流通聯合會向被告表示原告不當收取附加費用，是原告主張此係屬單一個別非經常性之交易糾紛，應尋求民事救濟云云，實不足採信。九、另被告調查期間雖始於86年，然原告不當收受上開附加費用仍持續至88年，是被告仍得適用原告違法期間之法律為處罰，非謂被告違反行政罰從輕從新原則，被告仍係適用行為時之法律，亦即以88年2 月修正公布之公平交易法第41條規定課予原告行政責任。十、有關本案被告裁處原告罰鍰金額，及於被告裁處罰鍰額度參考表考量項目之具體考量因素部分，說明如下：㈠按公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」、同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」㈡依被告之組織條例第11條至第15條規定，被告為一置有委員9 人，且經由合議方式行使職權之合議制機關。同條例第14條第3 款規定，有關公平交易法處分案件之審核，依法係被告委員會議職權。又據同條例第5 條至第7 條及行為時被告辦事細則第7 條至第10條規定，被告內部設有業務單位第一、二、三處，渠等法定職掌事項，為調查各類涉有違反公平交易法規定之行為，並彙整相關事證，研擬處理意見以供委員會議審議。渠等性質核為分擔被告部分職掌為被告內部單位，所擬意見亦僅為行政內部行為，對外不生法律效果，非屬行政處分，人民對之並不得提起撤銷訴訟。易言之，本案被告內部單位擬具議案提委員會議審議之初，雖就原告違法行為審酌相關情狀，擬具處理意見，惟該等處理意見僅為行政內部行為，非為被告合議制機關之意思表示，該等裁處決定，自仍須經被告委員會議討論決議後，方為被告最終之意思表示，而對外發生法律效果。此與自然人對外為意思表示前之意識形成過程，殊無二致，合先陳明。㈢行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條分別規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」、「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」所謂「逾越權限」應係指行政機關裁量結果超出法律授權範圍；所謂「濫用權力」則係指行政機關作成裁量與法律授權之目的不符、出於不相關之動機、或違背一般法律原則之謂。本案被告依公平交易法第41 條及同法施行細則第36條規定，對於違反公平交易法之事業，本於法律授權，於審酌事業違法情狀後，於5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰額度內，依法裁處罰鍰。雖前開施行細則第36條所定審酌因素多為不確定法律概念，為利被告罰鍰執行以及裁罰標準明確化，被告復定有裁處罰鍰額度參考表以為裁處之參考。本案原處分作成之過程，被告內部業務單位，於綜合原告等違法情狀，審酌法規規定應審酌事項後為裁處罰鍰之意見，然此意見僅具參考性質，仍須經被告委員會議決議通過後方生效力。嗣經被告具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議上衡酌相關違法情節，且對原告等違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等等審酌因素，就被告內部業務單位所提評分建議是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定。此決定過程恪遵相關程序，實無上開行政訴訟法所稱權力濫用或逾越權限之情形。據上，本案原處分罰鍰之裁處既無權力濫用或逾越權限，屬行政機關之裁量範圍。㈣就本案被告裁處罰鍰額度參考表各考量項目之具體考量因素，說明如次： ⒈第1 項－違法行為之動機（普通、0.5 分）：倘如原告自稱「固定優惠退佣」及「補充固定退佣」皆為保密之用，何必巧立名目，新增退佣項目，況原告具相當市場優勢地位，供貨廠商依賴程度深，其不得不同意負擔該附加費用，爰勾選普通選項。 ⒉第2 項－違法行為之目的及預期之不當利益（不論是否為預謀，但預期不當利益大、0.9 分）：原告恃其相對優勢地位，利用供貨廠商處於期待維持既有業務關係之壓力下，單方訂定定型化之年度供貨合約，據以收取補充固定退佣（機密退佣）之附加費用，足證原告預期不當利益甚大。 ⒊第3 項－違法行為對交易秩序危害程度（嚴重、1.4 分）：上述系爭費用造成國內供貨廠商新增之額外成本負擔，此將增加供貨廠商之營業成本，從而剝削其正常經營利潤，爰勾選嚴重選項。 ⒋第4 項－違法行為危害交易秩序持續期間（一般、0.5 分）：原告自86年即以單方訂定定型化之年度供貨合約，向供貨廠商收取補充固定退佣之附加費用，至88年處分時共達3 年，爰勾選一般選項。 ⒌第5 項－違法行為所得利益（高、0.9 分）：原告累計87年及88年原告所收取補充固定退佣之附加費用總金額即高達2 億8 千萬餘元，造成國內供貨廠商新增之額外成本負擔，爰勾選違法行為所得利益高之選項。 ⒍第6 項－違法事業之規模、經營狀況、營業額（高、0.9 分）：據查，原告87年營業額為430 億餘元，88年資本額為16億5 千萬餘元，爰勾選規模高之選項。 ⒎第7 項－違法行為之市場地位（裁處罰鍰額度標準表載「具領導地位、0.5 分」，答辯狀誤載「高、0.9 分」）：88年該公司於國內量販市場之占有率達30.7 5% ，是以原告於量販店業此一特定市場內，應已具有相當之市場地位，爰勾選市場地位高之選項。 ⒏第8 項－違法類型曾否經導正或警示（曾經導正或警示、0.9 分）：被告事前已與學者專家及相關業界包括流通業界、供應商溝通意見，並加強宣導被告之執法態度，故於本項勾選曾經導正或警示選項。 ⒐第9 項－事業或經營者以往違法次數（3 次以上、0.6 分）：自被告81年正式成立並依據公平交易法審理公平交易相關案件，至本案於88年裁處間，原告已違反公平交易法規定而課與行政處分共計5 案，爰勾選2 次以上之選項。 ⒑第10項－事業或經營者以往違法類型（全非屬同一類型、0.4 分）：上開處分係違反公平交易法第21條規定或第24條規定，是勾選全非屬同一類型選項。 ⒒第11項－事業或經營者以往違法間隔時間（3 年未滿、0.6 分）：上開處分於84年、85年及87年各有1 案，88年計二案，故勾選3 年未滿選項。 ⒓被告內部單位依前揭考量項目填列裁處罰鍰額度參考表，加總全部分數為8.1 分，建議裁處罰鍰金額為400 萬元，被告違法等級暨罰鍰額度以積分對照罰鍰額度，應處罰鍰為301 至500 萬元之間，惟承前所述，該裁處罰鍰僅為被告內部單位之處理意見，該處理意見，自需經被告委員會議討論決議後，方為被告之意思表示，為對外發生法律效力之行政處分。本案綜合審酌被告違法情狀，為裁處原告400 萬元之罰鍰處分，被告依法既無拒絕裁量亦無濫用裁量權限之情事，原處分並無任何不當之處。理由壹、程序方面：本件原告起訴後，原告之代表人已由高伯壽變更為甲○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。貳、實體方面：一、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」「為公平交易法第24條及第41條所明定。次按被告第117 次委員會議所通過「公平交易法第24條之適用原則」（嗣被告於本件原處分後之90年12月20日決議將「公平交易法第24條之適用原則」修正為「第24條案件處理原則」，並於91年1 月9 日發布實施），本法所稱之交易秩序，係指符合社會倫理及效能競爭原則之交易秩序，包括交易相對人間不為欺罔或顯失公平之交易秩序，以及不阻礙競爭者為公平競爭之交易秩序，所謂不公平競爭，係指行為具有商業競爭倫理之非難性，亦即違反社會倫理，或侵害以品質、價格、服務等效能競爭本質為中心之公平競爭。至於事業行為是否構成不公平競爭，可從交易相對人間之交易行為，以及從市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷；所謂對交易相對人為顯失公平之行為，係指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款；行為構成顯失公平者，不必以發生實質交易行為為要件，只須在客觀上構成顯失公平即可。二、再按基於憲法第23條保護經濟生活中其他參與者能免於因競爭功能減弱或畸形發展而受害，以及基於憲法第142 條、第144 條及第145 條第1 項規定對國計民生平衡發展之目標的追求，積極規整與維護白由公平的競爭秩序，以獨占、聯合、垂直限制競爭等限制競爭行為及仿冒、竊取營業秘密等不公平競爭行為為規制對象之公平交易法無疑即是實踐此等任務的法制度。公平交易法乃規範事業市場競爭行為之經濟法規，正因社會及經濟之變化演進，各式交易行為及限制競爭、妨礙公平競爭行為態樣亦隨之日新月異，勢難針對各類行為態樣一一規範，始有公平交易法第24條概括條款規定。該條文之立法說明為：「本法初創，而不公平競爭行為態樣繁多，無法一一列舉，除本法另有規定者外，其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為亦禁止之，以避免百密一疏，予不法者可趁之機會」。由上開立法理由及條文要件以求適用範圍不受過度拘束的含意以觀，即可知立法者有意藉本條作為公平交易法履行維護競爭任務之最後一道防線，重要性不言可諭。被告使其適用具體化明確化，特訂定「第24條案件處理原則」，解釋公平交易法第24條不確定法律概念「欺罔」、「顯失公平」、「足以影響交易秩序」之內容；而在法適用上，公平交易法第24條遵守所謂「窮盡規範原則」，亦即若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別規定已充分評價該行為之不法性，或該個別規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再就本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定評價該違法行為後仍具剩餘的不法內涵，即有以本條加以補充規範之餘地。三、本件被告以原告係以其所訂定之全國性合約及其附件供應商之經銷商、全國性共同商品及服務費、全國性之促銷協議暨全國性補充合約為基礎，與供貨廠商進行1 年期供貨交易條件之議價及協商，原告即依據上揭相關合約規定，向供貨廠商收取各項附加費用，因雙方所簽立合約係以1 年為期，交易雙方當事人須年年議價。查原告自76年登記設立以來，積極開拓營業據點，迄今其所經營之量販店已有23家，其88年之營業額為397 億7 千萬餘元，於國內量販市場之占有率達30.75%，相較於以中小企業占多數之個別供貨廠商而言，原告顯屬具有相對優勢地位之事業，並藉由採購部門於簽立年度合約時，向供貨廠商提出增加附加費用之要求，供貨廠商普遍處於期待維持業務往來之壓力下，多數中小企業廠商皆難抗拒其要求，不斷衍生許多新增加附加費用項目，如「補充固定退佣」即係原告於86年起新增附加費用項目，且自86年起原告即以單方訂定定型化之全國性補充合約，向供貨廠商收取「補充固定退佣」之附加費用，累計87年及88年兩年所收取「補充固定退佣」總金額達2 億8 千萬餘元，該項退佣並非原告與少數特定交易相對人間之爭議問題，而係其與供貨廠商間之整體性問題，雖非全部供貨廠商皆須支付該項費用，惟多數相對經濟力量薄弱之中小企業廠商則於原告利用供貨廠商普遍處於期待維持既有業務關係之壓力下，迫使供貨廠商負擔該項附加費用，使市場競爭本質受到傷害，其行為不僅已具有商業競爭倫理之非難性，且已妨礙交易相對人自由決定是否接受負擔該附加費用，足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，有違公平交易法第24條之規定，乃依同法第41條前段規定，命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處原告罰鍰400 萬元。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟，並以如事實欄所示各節，據為爭議。茲以原告確有自86年間起至88年間止，分別與正大造紙廠、來雅公司、金百利公司等供貨廠商簽訂補充性合約，收取金額不等之「補充固定退佣」之行為，為兩造所不爭，並有原告代理人於被告調查時之陳述紀錄及到會補充說明書、正大造紙廠、來雅公司、金百利公司全國性補充合約等在卷可按，自堪信為真正。惟原告認上揭補充性退佣之收取乃屬經營成本費用之轉嫁的附加費用，其收取附加費用與商品銷售間具有直接關聯性及比例性，該收取完全符合被告「導正內容」規定，被告以事後頒佈之「處理原則」咨意認定，違反法律授權明確性原則，原處分違法，又被告對於界定「量販業」所屬市場範圍，應以整個零售業為其市場範圍，被告界定有誤，原告並無濫用優勢地位情形云云。經查：㈠原告認被告所訂「處理原則」及「導正內容」相關規定，實際上為被告具體化公平交易法第24條之抽象不確定之法律概念內容所頒布之行政規定，惟其違反法律授權明確性原則云云。查本件被告對於原告所為之原處分，其主文為：「被處分人（即原告）濫用相對優勢地位，於其單方制定之定型化全國性補充合約中，訂立補充固定退佣之交易條款，向供貨廠商不當收取附加費用，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定」，又處分書理由第4 點：「綜上所述，本案被處分人恃其相對競爭優勢地位，於其單方制定之定型化全國性補充合約中，訂立補充固定退佣之交易條款，並利用供貨廠商普遍處於期待維持既有業務關係之壓力下，迫使供貨廠商負擔該項附加費用，為足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。」被告乃將本件原告行為（事實）涵攝至公平交易法第24條構成要件，認定原告此舉合致公平交易法第24條構成要件，且違反公平交易法希促進事業間公平競爭之精神，並非以被告公布之「處理原則」與「導正內容」作為原處分法律依據，則原處分適用法律乃為公平交易法第24條合先敘明。次按競爭法之基本原則之一，係對於擁有市場力量，進而濫用其市場力量，致侵害競爭機能本身的行為，原則上均應加以禁止。而針對具市場優勢地位事業之管制，乃在於該具市場優勢地位事業在若干交易相對人對其有所依賴的情況下，其影響力對於交易相對人而言可能與獨占事業並無二致。因此競爭之排除或損害，如果是導因於市場力之濫用者，競爭法原則上均應加以規範，以期形成一套規範不同市場力量事業之體系架構，而避免留下規範漏洞，此為管制相對市場力量之主要理由。流通事業向供貨廠商不當收取附加費用，增加供貨廠商之成本負擔，將反映至商品之最終零售價格，對交易秩序與消費者利益均有負面影響。嚴格而言，流通事業本無任何理由向供貨廠商收取特殊費用，其營業利益應由銷售商品而來，其欲謀求獲利之增加，應經由調高零售價或降低進貨成本，被告考量流通事業實際運作情形，爰發布「導正內容」導正計畫，依該計畫之精神，流通事業並非毫無限制可收取附加費用。經查被告84年所定之「導正內容」，就大型流通業收取附加費用係明文禁止風險轉嫁及事後攤派費用兩種附加費用之收取，至於其他屬於經營成本費用轉嫁之附加費用收取須⑴事先於契約中訂明⑵銷售金額超過預定目標可要求提供獎勵金⑶共同辦理推廣，對供應商名稱或產品加以廣告促銷，有助於供應商或產品商譽或知名度提升，其所實際支出之廣告支出，屬該廠商應支付部分，可收取，但應於該期間完成後對支付之廠商提出書面報告。此規定方式係採正面表列之方式，告知流通業者可適度收取經營成本轉嫁之附加費用，期使減少流通業者與供貨廠商之糾紛。而被告另於89年11月間訂定之「處理原則」，就事業不當收取附加費用之行為類型，係改採負面表列之方式，明定所謂不合理風險轉嫁之類型，將原導正內容之正面表列方式予以調整，目的在於使流通業者與供貨廠商更能充分了解何謂不當收取附加費用概念，被告對流通事業收取附加費用之執法態度並無改變。又被告所訂定之「處理原則」，為被告本於公平交易法執法機關之法定職掌，對於流通事業收取附加費用行為是否構成公平交易法第19條第6 款及第24條規定所為「解釋性行政規則」，除可作為內部處理相關案件之準則，對外亦可提供流通事業為收取附加費用相關行為時，據以作為判斷是否適法之參考，另司法院釋字第548 號意旨亦肯認被告基於執行法律之職權，就法律中以不確定之法律概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。雖本件原告係於88年間收取附加費用遭檢舉，惟依司法院釋字第287 號解釋意旨，行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，應自法規生效之日起有其適用。查公平交易法係自81年2 月4 日施行，從而，上開被告84年所訂定之「導正內容」，與89年訂定之「處理原則」，均係就公平交易法第24條「足以影響市場交易秩序」、「顯失公平」情形，予以正面或負面列表方式闡明其意，就本件原告88年間違章行為之處分，於尚未確定之前，均得予以適用，此自無所謂違反「法律不溯及既往」原則之情事。再行政程序法第167 條第1 項雖規定：「行政機關對相指導者等事項」，但並非行政機關為任何行政處分或行政行為時，均應訂定行政指導，作為法律依據。而上揭「處理原則」之性質為解釋性之行政規則，而非如原告所稱之裁量性或指示性之行政規則。從而，原告以被告在未依上開條文之規定，為明確之行政指導前對原告為科罰之行政處分，有違行政法明確性原則，係誤解前開公平交易法第24條及行政程序法第167 條規定意旨，亦委不足取。㈡原告主張被告以「量販店業」作為「相關市場範圍」之劃定標準，違反行政法之「行政行為明確性及可預測性」原則，且被告對市場範圍之界定過於狹隘，致誤認其具有市場優勢地位，事實上供貨廠商於相關市場之優勢地位遠勝於原告云云。惟按市場範圍之界定，應涵蓋所有競爭可及之區域及範圍，包括商品或勞務之潛在供給者與需求者，及可能交易之區域空間與時間範圍，而在實務運作上界定市場範圍有眾多考量因素，須衡量供需層面及商品或勞務特性等諸多方面，以界定適當之市場範圍。市場範圍之界定，由被告考量市場實際狀況依公平交易法第5 條及同法施行細則第4 條規定「實質」認定之，以因應各種經濟情勢之變化。原告從事者雖係零售業之一環，惟就其所經營賣場面積、商品品項及座落地點、營業方式等因素以觀，原告之賣場面積廣大，所販售商品內容具有多樣性，且藉由數量來降低價格，以增加消費者之購買意願，實有別於一般零售市場、超級市場或便利商店，茲超級市場主要乃服務社區居民，以販賣生鮮食品、一般乾貨及日用品為主，並採取開架式的陳列，對於超市業者而言，生鮮三品除了是主要的集客利器之外，同時也可以說是與大型量販倉儲業者區隔之有力要項。至於便利商店，屬於綜合零售服務業之一員，其與同屬綜合零售業的百貨公司、超市、量販店之間仍有差異之處。便利商店以滿足消費者之即刻需求為理念，故其在店舖設計、店舖設點規劃、商品結構、消費客層、交易特性以致財務結構上均有其特殊之處。其中在商品結構上，便利商店為滿足消費者之即刻需求，其商品有高緊迫及即時消費的特性，商品包裝以少容量為主，而在為使商品週轉率提高，在商品的陳列上，以各品類的暢銷品加上少量多樣來達成，可知量販店、超級市場、便利商店等雖同屬零售業，然其特性確屬有異，加以量販店、超級市場及便利商店所設定之行銷目標市場亦異，吸引購物之消費客層並不相同。觀諸原告賣場所提供之品項選擇性不僅多樣化，且因為商品係採大包裝，故單項之價格低於超級市場及便利商店，甚至量販店設有停車場已屬必要之設施，吸引消費者開車前往大量購物，藉以增加消費者單次臨店採買之金額，又其商品週轉率迅速，消費者至原告之營業處所之目的乃在於1 次可購足所欠缺之物，方便消費者全家購物之需求，對此類大型連鎖量販店依賴程度日深，此乃便利商店或超級市場所無法滿足消費者之點，亦係量販店業異於其他零售店業之特徵。就供貨廠商方面（供給者）而言，通路性質之不同，供貨業者之考量與選擇自有所不同。職是，經自供貨廠商與消費者之角度綜合觀察，顯示量販店與便利商店、超級市場目標市場迥異，所提供之商品與服務品質特性具有高度差異性，是三者之間縱有需求替代性，其替代性亦屬有限，應非屬同一市場。因此本案被告考量量販店業之特徵與其他零售業之特性，決定以量販市場作為市場界定之範圍並無違誤。原告對市場觀念認知乃有錯誤，不足採信。至依「中華民國行業標準分類」（第7 次修訂，90年1 月），該分類區分成大類、中類、小類，於綜合商品零售業項下分成百貨公司業、超級市場業、連鎖式便利商店業、零售店量販業以及其他綜合商品零售業，然其用途主要係供統計分類用，以呈現國內經濟活動狀況。雖「中華民國行業標準分類」於綜合商品零售業項下區分5 類，惟此並不表示被告在界定市場時應依各小類之行業類別劃分市場區域。縱「經濟部商業動態統計月報」係依據前述「中華民國行業標準分類」將4 種通路置於綜合商品零售業項下，惟「經濟部商業動態統計月報」之功能亦與「中華民國行業標準分類」相同，統計各產業之營運動態與興衰變化，此非劃分市場之依據。蓋行業標準分類或商業動態統計係供作統計行業活動狀況，被告界定市場，除須自供給者角度、需求者角度考慮產品或服務替代性外，尚須依具體個案之產業特性判斷，方可深入了解以競爭法介入對該產業之實益何在。又前揭「導正內容」及「處理原則」，所指「流通事業」乃指該導正計畫或處理原則所適用對象，而非在於界定市場，原告主張「處理原則」或「導正內容」已界定本案市場為流通事業而非量販事業，應係誤解。㈢又查判斷流通事業是否具有相對優勢地位，尚無須以該流通事業具市場支配地位為前提，僅須以其與垂直之交易相對人之關係上，居於「相對優勢」即可。所謂垂直限制競爭關係，即指是具有上、下游交易關係的事業者間所為之限制競爭行為。所謂事業間「相對優勢」之產生，係因供需雙方彼此活動之結果，由於供貨廠商與流通事業係屬於繼續性之交易關係，上下游間持續且穩定之交易，對供貨廠商而言有助掌握未來銷售數量，以便於事前規劃原料採購、生產規劃及庫存作業，而對流通事業則可收穩定供貨來源、避免價格波動及節省庫存管銷成本等功效，是以，供貨廠商及流通事業均可從穩定交易關係中獲取利益；然而，當交易之一方相對較依賴該交易關係，例如當通路市場集中程度較高，而供貨廠商市場集中度相對較於分散時，表示供貨廠商可選擇之替代較少，而流通事業可選擇之貨品來源較多；此外，當供貨廠商與流通事業建立長久以來之交易關係，形成「交易關係專屬投資」（包含商業模式、市場情報、配送網路等無法移作他用的資產），就供貨廠商而言，即便有其他替代通路存在，轉換交易對象將面臨前述專屬投資的損失，則他方即有可能利用對方之依賴性，進行所謂之機會主義行為榨取對方（例如要求重新議訂或新增附加費用項目）。故判斷流通事業是否具有相對優勢地位，除於所屬市場之占有率外，尚須斟酌考量供貨業者對該流通事業交易上之依賴程度、相關流通業者於市場上所擁有之地位、供貨廠商變更其交易相對人之可能性，以及該當商品的供需關係等各項要素，予以綜合性判斷。經審視本案原告對供貨廠商不當收取附加費用之行為態樣，於競爭法上係屬於垂直限制競爭之行為類型，並非水平競爭之態樣，原告之量販店業所存在之市場結構及特殊性乃是其他通路如便利商店、超級市場所不可完全取代的，並參諸原告之營業規模於大型量販業界具相當顯著之知名度，且賣場分布各地，以貨色齊全著稱，而觀其消費者普遍存有「1 次購足」之消費習慣，消費者如有採買需要，原告應為其所考慮之購買地點之一，因此對於供貨廠商而言，消費者是否在原告所經營之賣場可買到其所生產或經銷之商品之期待性，必為供貨廠商於事業經營所考量之因素之一，復以大型量販業商品週轉率迅速，以致供貨廠商對此類大型連鎖量販店依賴程度日深，顯見供貨廠商對原告通路之仰賴甚高，即使原告所收取之附加費用過高，為供貨廠商之一大負擔，惟基於維持業務往來之順利，避免一旦談判破裂，商品將同時於其他原告經營之多家賣場下櫃，對其營運勢必造成重大打擊之考量下，其不得不接受，此即為公平交易法之所以對垂直限制競爭行為介入之基礎。是以，原處分以原告在國內量販市場之占有率達30.75%為由，認定相較於以中小企業占多數之個別供貨廠商而言，原告顯屬具有相對優勢地位之事業，此論證並無違誤，而被告以量販店為市場之界定亦無不合。況原告於86年起，即以單方訂定之定型化之全國性補充合約向供貨廠商收取固定退佣之附加費用，對須依賴原告之高度行銷通路而居於相對弱勢經濟地位之供貨廠商而言，若年度合約無法及時完成議約，供貨商品將遭原告所經營之23家大賣場同時下架處置，對正常經營勢必造成相當程度之影響，因此供貨廠商在諸多考量後，亦難以抗拒原告之要求，不得不同意負擔該附加費用，應認原告居於優勢地位。準此，被告辯以原處分並未以原告市場占有率作為認定相對優勢之唯一依據，乃無不合。㈣至有關原告主張「補充固定退佣」係基於供貨廠商之要求而簽訂，「補充固定退佣」僅屬於「固定優惠退佣」之一種，被告既認後者係屬合理，何以前者竟成不合理之約定云云。茲查： ⑴原告與來雅公司所簽立之全國性補充合約訂有「供應商同意按家福公司全部商店累計之總進貨金額計算之1%，作為補充固定優惠退佣，另支付予家福公司。補充固定退佣之比率係參照市場狀況及供應商過去之銷售實績、銷售價格等因素而決定」之「補充固定退佣」條款，另原告於89年5 月1 日提供之補充說明資料，亦自承渠於88年度向來雅公司所收取補充固定退佣金額為104 萬餘元等情；又依被告於調查時所取得原告與紙類廠商所簽訂之合約內容顯示，正大造紙廠1999年合約有補充固定退佣（0.6%）、金百利公司1998年合約有補充固定退佣（1%）；另被告曾於89年7 月及8 月間分別派員至相關紙業廠商訪查，渠等業者表示原告於86年前開始向供貨廠商收取「補充固定退佣」，當時原告採購部門告知「收取該項附加費用係家福公司經營政策要求」，且議約過程中並未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的，爾後年度之議約時，原告則要求循例辦理，亦未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的等語。再據原告89年5 月1 日提供之補充說明資料亦表示，該公司87年及88年所收取「補充固定退佣」總金額達2 億8 千萬元等情。則綜上述事證，洵堪認「補充固定退佣」係原告自86年起新增之附加費用項目，而支付附加費用之供貨廠商並不知悉加收該項附加費用之用途及目的。原告雖主張「供貨廠商乃要求將原簽訂於全國性合約之固定優惠退佣中之一部分，以補充固定退佣之名義簽訂於全國性補充合約．．．」等語，然就此並無法舉證證明加收「補充固定退佣」係應供貨廠商之要求，又其此項主張亦顯與上揭證據不符，無可採信。 ⑵至何以原告收取「補充固定退佣」係屬違反公平交易法第24條規定一節。查原告係經營大型量販店之流通事業，自須投入資金以規劃賣場硬體設施、從事商品採購管理之相關事項，及促銷活動以增加消費者購買意願，而其經營之最終目的即銷售商品以獲取利潤，是以前揭「處理原則」第5 點規定附加費用之收取須事先與供貨廠商進行協商，並訂立書面契約；另第7 點規定流通事業所收取之附加費用須與商品銷售間有直接關聯性及比例性原則。換言之，對於流通事業收取附加費用，被告並不認為只要流通事業收取附加費用即係違反公平交易法，而是該附加費用之收取與促進商品銷售無直接關係，或其他違反一般交易習慣或商業倫理之不當收取行為，始有違反公平交易法第19條第6 款或第24條規定之虞。而就本件情形，被告於89年7 月及8 月間分別派員至相關紙業廠商訪查瞭解情形，原告係於86年間開始向供貨廠商收取「補充固定退佣」，當時原告採購部門人員僅表示「收取該項附加費用係原告經營政策要求」，且議約過程中並未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的，爾後年度之議約情形，原告則要求依循前例辦理，亦未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的。則依此顯見本案系爭「補充固定退佣」費用係原告巧立名目所新增之附加費用，此由供貨廠商所稱並不知悉該項附加費用之用途及目的等語即明，苟如原告所辯該費用「實係供貨廠商為避免雙方間就固定優惠退佣之約定外洩」之目的，參以該費用金額並非小數目，供貨廠商豈有不知何以收取該費用之理。又參以原告於89年4 月17日到被告處補充說明書陳稱「補充固定退佣為固定退佣之一種，乃是依照供應商之業績高低決定折扣之標準。有時供應商為避免雙方交易條件外洩，而造成同業惡性競爭等不必要之困擾，因而希望原告以補充協議之方式來約定，此與固定退佣同義，並非因此而新增退佣項目，因此如供應商一旦已另行約定補充固定退佣，則不會再有固定優惠退佣及有條件退佣之約定」等語，惟經檢視被告於調查階段所取得之紙類廠商與原告所簽訂之合約內容，發現正大造紙廠與原告88年合約、金百利公司與原告87年合約、來雅公司與原告88年合約，均同時收取固定優惠退佣及補充固定退佣，依此顯已偏離原告所自陳之上揭原則，核原告就此「補充固定退佣」之用途及目的之主張，說詞反覆，前後矛盾，無法自圓其說，足見系爭附加費用之目的及用途顯屬事後卸責之詞，委不足取。是以，難認系爭「補充固定退佣」費用與促進商品銷售有何直接關係可言，在供貨廠商不知悉該項附加費用用途及目的之情況下，原告以其市場相對優勢地位，強使供貨廠商接受不公平之交易條款，即屬市場優勢地位之濫用，此自與「固定優惠退佣」之收取性質不同，不可等同而論。㈤至原告主張其向供貨廠商收取「補充固定退佣」均有事先協商，並簽訂有書面契約，且就特定項目之附加費用是否應納入契約，供貨廠商亦有自由選擇之權，並不違反公平交易法第24條規定云云。惟查原告雖與各供貨廠商事先進行協商，然此並非代表收取「補充固定退佣」此項附加費用之用途及目的，供貨廠商並無異議且完全同意。實際上，在原告與供貨廠商就「補充固定退佣」該項費用之用途及收取目的之協商過程，來雅公司人員於89年1 月6 日於被告調查時陳稱：「家福公司自86年起收取1%之補充固定退佣，即業界所謂機密退佣，作法可議。」等語；復於同年7 月29日陳稱：「家福公司並無說明收取補充固定退佣之內容，只說明是總公司決策，之前就有補充固定退佣條款，至於收取該項附加費用之理由、用途或目的亦無相關說明。」等語；正大造紙廠人員，於同年8 月9 日被告調查時陳稱：「家福公司人員表示收取該項補充固定退佣係公司經營政策要求，至於收取該項附加費用之理由、用途或目的並無相關說明。」等語；正隆公司人員於同年1 月14日於被告調查時陳稱：「議約內容其中附加費用，目前本公司已看到，其中有很多不合理處，正努力協商中。」等語（以上陳述紀錄均參見原處分卷），足證原告雖與供貨廠商就年度供貨合約內容進行協商，但就「補充固定退佣」之用途及收取目的，並未如原告所稱已充分與供貨廠商溝通，並獲供貨廠商同意原告收取「補充固定退佣」此項附加費用，始議定新約，並無濫用市場相對優勢地位之情事，故原告此項主張亦不足取。茲以原告自76年登記設立以來，即積極開拓營業據點，迄今該公司所經營之量販店已有20餘家之多，該公司營業額亦逐年快速成長，88年之營業額為397 億7 千萬餘元，按經濟部商業動態統計月報之市場資料計算（88年度國內量販市場之營業額為1,293 億餘元），該公司於國內量販市場之占有率達30.75%，職是，原告於量販店業已具有相當之市場地位。又對供貨廠商而言，因大型量販業商品週轉率迅速，以致供貨廠商對此類大型連鎖量販店依賴程度日深，因此供貨廠商在諸多考量後，亦難以抗拒原告之要求，不得不同意負擔該附加費用。原告濫用市場相對優勢地位，收取「補充固定退佣」附加費用，對於該項費用之收取行為，供貨廠商雖不知悉該費用之用途及目的，但於期待維持既有業務關係之壓力下，而同意負擔該項附加費用，原告對於該項附加費用之收取行為，已使市場競爭本質受到傷害，不僅具有商業競爭倫理之非難性，且已妨礙供貨廠商自由決定是否接受負擔該附加費用，係足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，構成公平交易法第24條之違反，洵屬明顯。四、又原告主張此乃屬單一個別非經常性之交易糾紛，無涉公共利益云云。惟事業之行為是否危害公共利益，自應以公平交易法第1 條所揭櫫「為維護交易秩序與消費者權益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」之立法目的加以判斷。原告恃其市場優勢地位，向流通事業不當收取附加費用之行為，強迫交易相對人接受不公平交易之條款，業已涉有違反公平交易第24條足以影響交易秩序之顯失公平行為。流通事業向供貨廠商不當收取附加費用，增加供貨廠商之成本負擔，將反映至商品之最終零售價格，對交易秩序與消費者利益均有負面影響。為避免流通事業濫用市場優勢地位，向供貨廠商不當收取附加費用，破壞價格或品質導向的效能競爭原則，造成反競爭效果，被告依公平交易法第26條規定本於職權發動調查處理，況據被告陳稱本案除有當時立法委員林明義來函檢舉外，並有寄件人為愷仲國際有限公司，署名被壓榨廠商業者之檢舉函以及中華民國商品批發流通聯合會向被告表示原告不當收取附加費用等情，有檢舉函在卷可按，可見此並非僅屬單一個別非經常性之交易糾紛，原告認此乃單一糾紛，非公平交易法規範範疇，應尋求民事救濟云云，實不足採信。五、另被告調查期間雖始於86年，然原告不當收受上開附加費用仍持續至88年，已如上述，是被告仍得適用原告違法期間之法律為處罰，非謂被告違反行政罰從輕從新原則，被告仍係適用行為時之法律，亦即以88年2 月修正公布之公平交易法第41條規定課予原告行政責任，亦無不合。六、再依公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。被告為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級予以配分，彙整加總後再對照違法等級暨罰鍰額度。據此，本案被告依裁罰基準及考量事項如下：⒈違法行為之動機：倘如原告自稱「固定優惠退佣」及「補充固定退佣」皆為保密之用，何必巧立名目，新增退佣項目，況原告具相當市場優勢地位，供貨廠商依賴程度深，其不得不同意負擔該附加費用，爰勾選普通選項，等級為Ｂ（0.5 分）；⒉違法行為之目的及預期之不當利益：原告恃其相對優勢地位，利用供貨廠商處於期待維持既有業務關係之壓力下，單方訂定定型化之年度供貨合約，據以收取補充固定退佣（機密退佣）之附加費用，足證原告預期不當利益甚大，不論是否為預謀，但預期不當利益大，等級為Ａ（0.9 分）；⒊違法行為對交易秩序之危害程度：上述系爭費用造成國內供貨廠商新增之額外成本負擔，此將增加供貨廠商之營業成本，從而剝削其正常經營利潤，爰勾選嚴重選項，等級為Ｂ（1.4 分）；⒋違法行為危害交易秩序持續期間：原告自86年即以單方訂定定型化之年度供貨合約，向供貨廠商收取補充固定退佣之附加費用，至88年處分時共達3 年，爰勾選一般選項等級為Ｂ（0.5 分）；⒌違法行為所得利益：原告累計87年及88年原告所收取補充固定退佣之附加費用總金額即高達2 億8 千萬餘元，造成國內供貨廠商新增之額外成本負擔，爰勾選違法行為所得利益高之選項，等級為Ａ（0.9 分）；⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額：據查，原告87年營業額為新臺幣430 億餘元，88年資本額為16億5 千萬餘元，爰勾選規模高之選項。等級為Ａ（0.9 分）；⒎違法事業之市場地位：88年該公司於國內量販市場之占有率達30.7 5% ，是以原告於量販店業此一特定市場內，應已具有相當之市場地位，具領導地位，等級為Ｂ（0.5 分）｛此部分被告所提答辯狀誤載為等級Ａ（0.9 分）｝；⒏違法類型曾否經導正或警示：被告事前已與學者專家及相關業界包括流通業界、供應商溝通意見，並加強宣導被告之執法態度，故於本項勾選曾經導正或警示選項，等級為Ａ（0.9 分）；⒐事業以往違法次數：自被告81年正式成立並依據公平交易法審理公平交易相關案件，至本案於88年裁處間，原告已違反公平交易法規定而課與行政處分共計5 案，爰勾選2 次以上之選項，等級為Ａ（0.6 分）；⒑事業以往違法類型：上開處分係違反公平交易法第21條規定或第24條規定，是勾選全非屬同一類型選項，等級為Ｂ（0.4 分）；⒒事業以往違法間隔時間：上開處分於84年、85年及87年各有1 案，88年計2 案，故勾選3 年未滿選項，等級為Ａ（0.6分）；⒓悛悔實據及配合調查等態度：尚可，等級為Ｂ（0 分）；⒔綜合其他判斷因素，等級為Ａ（不另調整），綜上，被告依上開考量項目填列「裁處罰鍰額度參考表」罰鍰分數總計為8.1 分，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」⒌「7.6 至8.9 分，罰鍰301 萬元至500 萬元」規定罰鍰級距應為301 萬元至500 萬元間，爰建議罰鍰400 萬元，並經委員會充分討論並就前揭要點併與考量後，被告處分原告400 萬元罰鍰，經核被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，並無裁量瑕疵亦無濫用裁量權限之情事，原處分亦無不當之處，尚屬合法。七、綜上所述，原告之主張，尚無可採。原處分認原告恃其相對優勢地位，於其單方制定之定型化全國性補充合約中，訂立「補充固定退佣」之交易條款，並利用供貨廠商普遍處於期待維持既有業務關係之壓力下，迫使供貨廠商負擔該項附加費用，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，經考量該違法行為曾經被告導正，而原告仍未落實遵守，復經衡酌原告之行為動機、目的、預期利益，其行為對交易秩序之危害程度、行為期間、所得利益、其營業規模、狀況、市場地位，以及本案調查期間原告之配合情形，依同法第41條前段之規定命原告應立即停止上開足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處原告400 萬元罰鍰，認事用法，均無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，於法無據，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　31　日第三庭審判長法官　姜素娥法官陳國成法官陳秀媖上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　31　日書記官呂美玲

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴更一字第00244號

關鍵資訊

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)93年度訴更一字第00244號