臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度簡字第00145號

• 裁判案由: 食品衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 07 月 14 日

臺北高等行政法院判決
94年度簡字第00145號原　　　告　杜蓮國際開發股份有限公司
代　表　人　甲○○
被　　　告　臺北市政府衛生局
代　表　人　宋晏仁（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國93年12月8日府訴字第09325057900號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
㈠原告進口銷售「BOWS」食品，於民國92年9月27日（原處分
書誤植為93年9月25日，業經被告以93年11月22日北市衛七
字第09338138600號函更正在案）在蘋果日報第B6版刊登系
爭食品廣告，內容載有「纖體的保養品BOWS在日本這兩年，有個極轟動又熱門的瘦身健康營養食品．．．BOWS．．．能淨化腸內長期滯留的煤焦油、殘渣、毒素剝離，並防止油份再附著，能促進腸內活性化，增強免疫力，抗氧化作用．．．請洽（02）00000000」等詞句，其整體所傳達消費者之訊息，已涉及易生誤解或誇大不實，案經行政院衛生署中醫藥委員會辦理「92年度平面媒體監視計畫」時查獲，經該署以92年10月9日衛署食字第0920402256號函檢附系爭違規廣告
移由被告查處。被告乃以92年10月15日北市衛七字第09236782200號函囑臺北市中山區衛生所調查取證。經該所向中華
電信股份有限公司台灣北區電信分公司台北北區營運處查得系爭廣告之電話係由原告所申請使用後，以92年11月11日北市中衛2字第09260970200號函請臺北市松山區衛生所辦理。㈡另原告所印製系爭食品之宣傳單張，內容述及「身體改造計畫．．．諮詢專線：00-00000000請想想自己瘦身成功的模
樣．．．『臉蛋變小了咧』『．．．小腹縮進去了．．．』看到妳的人都會說『妳瘦下來啦？』．．．我們能幫您實現這個夢想．．．杜蓮國際開發有限公司　服務電話：[phone]網址．．．」等詞句，其整體所傳達消費者之訊息，
涉及易生誤解或誇大不實，案經民眾於92年10月23日向行政院衛生署檢舉後，經該署以92年10月29日衛署食字第0920057320號函移請被告查處。原處分機關爰以92年11月10日北市衛七字第09237394800號函請臺北市松山區衛生所調查取證。
經該所以92年11月20日北市松衛二字第09260878500號函檢
附原告92年11月18日傳真書函等資料報請被告核處。
㈢嗣被告於93年2月25日訪談原告之代理人劉振琨並製作調查
紀錄表後，以93年4月5日北市衛七字第09332127400號函請
行政院衛生署釋示原告系爭食品廣告內容是否違反食品衛生管理法規定，經該署以93年4月13日衛署食字第0930014486
號函復被告略以：「主旨：有關『BOWS』產品廣告疑義乙案，復如說明．．．說明．．．二、案內蘋果日報．．．中之『【纖體】的保養品BOWS』廣告內容整體表現涉及誇大易生誤解，違反食品衛生管理法之規定。雖該公司宣稱刊登該則廣告時，並未販售該產品，惟已達到廣告之目的，仍應處分。三、案內有關『身體改造計畫』單張宣傳文件內容，整體表現亦涉及誇大易生誤解，請貴局依法處置．．．」。
㈣被告復以93年4月27日北市衛七字第09332573200號函請原告依限陳述意見，該函於93年4月28日送達原告，惟原告並未
提出說明。被告乃審認原告違反食品衛生管理法第19條第1
項規定，爰依同法第32條第1項規定，以93年6月23日北市衛七字第09334351100號行政處分書（該處分書之受處分人誤
繕為「杜蓮國際股份有限公司」，業經被告以93年11月30日北市衛七字第09338734700號函更正為「杜蓮國際開發股份
有限公司」），處以原告新台幣（以下同）3萬元罰鍰。原
告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造主張：
甲、原告起訴意旨略以：
㈠程序部分：
⒈被告台北市政府衛生局北衛七字第09334351100號處分書以原
告接獲通知要求說明而未再提供說明一事，殊屬誤會。經訴願決定書第2頁倒數第4行記明「三、嗣原處分機關於93年2
月25日訪談原告之代理人劉振琨並製作調查紀錄表後．．．」。可知台北市政府衛生局所言，與事實上原告收受通知（或處分書）之後，從未置之不理。此一事上，台北市政府衛生局所言有所出入。絕非原處分書所指摘之「約談惟未到案」，合先述明。
⒉本件裁罰依據主要係原告公司內部之資料，並非如原處分書所稱對外發送之宣傳單。且被告所取得之上開文件係利用原告公司職員一時不查，謊稱要進一步了解原告資料，而取得之原告內部文件，並非自公開場合取得之宣傳單。
⒊又原處分書指稱之另一則廣告，就其所稱宣傳內容如何先暫且不論，但就連絡的電話為00000000（25開頭之電話根本非屬松山區之電話─請參酌原處分書第1頁說明欄二、事實項
中第4行。）上開電話與本公司之電話即不同（附上本公司
營利事業登記證影本及4支27開頭之電話帳單影本），倘若
真為本公司所做之廣告，斷無不用自己公司電話號碼之理。然訴願決定書之理由：二、本件訴願理由中第5頁第2行記明「（二）至另一則蘋果日報之廣告所載聯絡電話[phone]並非松山區之電話，且與原告公司4支之電話不同，此有電話
帳單可證，倘真為原告所刊廣告，焉有不用自己公司電話號碼之理，是系爭蘋果日報廣告並非原告所刊登．．．」。
原訴願決定書中亦先言明：１、蘋果日報之廣告所載聯絡電話[phone]並非松山區（本公司位於松山區）之電話。２、與原告公司4支之電話不同，此有電話帳單可證。３、原訴
願決定書中亦依經驗推論「倘真為原告所刊廣告，焉有不用自己公司電話號碼之理，是系爭蘋果日報廣告並非原告所刊登．．．」。原訴願決定書最後卻突然轉折要求原告舉證電話[phone]並非松山區（本公司位於松山區）之電話。此等一望便知或常識性問題還要舉證，著實有欠公平。
㈡實體部分：
⒈本件裁罰的證據，不是取自原告所做的廣告。由於刊登廣告的費用龐大，原告對此一產品根本沒有在報紙刊登任何廣告的計畫。所謂某媒體介紹BOWS產品，不能無任何證據。且在自行推論下均不可能發生情況下，便付指摘一定是原告在做廣告。
⒉原告原所經銷之BOWS產品係由日本生產，原告負責進口、行銷，因此在一切形象、圖案、顏色、計畫等，均需依照日方所定之標準，以符合產品的同一性。所以原告按照日方指示，有必要做出一系列日方所規定的文件、形象、圖案、計畫等送請核准。而最方便與最不會出錯的方法，就是將日方文件原原本本的翻譯出來，以做為內部教案，實無必要將其廣傳於不相干之人。然調查單位謊稱需要進一步了解原告公司資料，原告公司職員一時不查，基於坦然配合心態，將內部並不對外公開之文件，甚至僅在翻譯未經總公司核准階段，即送交調查單位，而該文件竟被認定為宣傳單，殊屬冤枉。㈢被告認為原告公司有做廣告，應負積極舉證責任。
㈣被告所指摘之蘋果日報廣告非原告公司刊登，且其內容為真實：
⒈BOWS此一產品確實係在日本走紅近兩年的瘦身健康營養品。⒉蘋果日報所報導之成分在醫學上屬事實，除非能證明蘋果日報所報導之成分功效是假的，則蘋果日報所做之報導，並無涉及「誇大易生誤解」。再就BOWS產品而言，倘若根本無蘋果日報所報導之成分，係該產品有「誇大易生誤解」之嫌。倘若真有蘋果日報所報導之成分，應係單純報導行為。被告將蘋果日報所發表之醫學成分資料，套入原告公司之內部翻譯文件，應屬不當連結。按行政法之原則，行政處分之作成應注意並遵守「不當連結之禁止」，本件處分顯有不當。
⒊退一步言、不能因為蘋果日報所報導在日本已經發生之功效，與當時台灣原告公司正好有進口該商品，就順勢推論原告有做該產品廣告。更強加原告舉證自己沒做廣告之責，就像三國時代劉備下令禁止釀酒，否則給予嚴重懲罰，有一戶人家被官員查獲整套釀酒設備，論者以為應處之以刑。劉備猶疑不決。正好當天和蘭雍共同巡視郡中，見一男一女同行，簡雍對劉備說：「這兩個人將行淫事，請速逮捕之。」劉備驚訝表示：「先生何以知之？」簡雍對答說：「他們兩人不是都擁有行淫用的器具嗎？這和擁有釀具是同樣道理啊！」聞者莫不大笑。
⒋另就松山區衛生所取得原告公司內部之資料，係基於謊稱要進一步了解原告資料，而取得的內部文件。並非原告主動對外發送之廣告。依照證據取得之理論，出於非法所取得者，不得採為證據。其基於設下陷阱，以類似釣魚的方式，騙取證據，按「毒樹果實理論」非法取得之證據。不得為有罪判決之依據。本案證據之取得，亦不得採為處分之依據。
㈤要之，原告並未在蘋果日報刊登廣告，退一萬步言、該蘋果日報報導，與事實並無出入，亦即BOWS產品確含某種成分，該成分確實在醫學上有某種功效。如該報導為「虛偽」或「誇大易生誤解」，應由被告調查清楚 提出有利佐證方式。
被告在尚未調查清楚之際，就以非法取得原告公司之內部資料，拼湊出原告有為「誇大易生誤解」之廣告，實屬誤解。為此謹提起行政訴訟，請求撤銷原行政處分及訴願決定。
乙、被告答辯意旨略以：
㈠按食品衛生管理法第9條規定：「本法所稱主管機關︰在中
央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第19條第2項規定：「食品不得為醫療效
能之標示、宣傳或廣告。」第32條第1項規定：「違反第19
條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣20萬元以上100百萬元以下罰鍰；1年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對
其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」
㈡行政院衛生署88年7月31日衛署食字第88037735號公告：「
食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表．．．二、詞句未涉及醫藥效能但涉及虛偽誇張或易生誤解：涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。．．．排毒素。分解有害物質。涉及改變身體外觀者：例句．．．減肥。」；行政院衛生署93年4月13日衛署食字第0930014486號函釋：「主
旨：有關『BOWS』產品廣告疑義乙案，復如說明．．．說明．．．二、案內蘋果日報．．．中之『【纖體】的保養品BOWS』廣告內容整體表現涉及誇大及易生誤解，違反食品衛生管理法之規定。雖該公司宣稱刊登該則廣告時，並未販售該產品，惟已達到廣告之目的，仍應處分。三、案內有關『身體改造計畫』單張宣傳文件內容，整體表現亦涉及誇大易生誤解，請貴局依法處置．．．」
㈢臺北市政府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告：「
主旨：公告本府主管業務委任事項，並自90年9月1日起生效。依據：一、行政程序法第15條。二、臺北市政府組織自治條例第2條第2項。公告事項．．．六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之．．．（七）食品衛生管理法中有關本府權限事項。．．．」
㈣卷查本件係原告進口銷售「BOWS」食品，刊登有如事實欄所述食品宣傳廣告詞句，整體表現涉及誇大不實或易生誤解之違規事實，有行政院衛生署92年10月9日衛署食字第0920402256號函所附系爭蘋果日報食品廣告、92年10月29日衛署食
字第0920057320號函所附系爭食品宣傳單張、中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北北區營運處92年10月30日北北服字第9200601359號函及被告93年2月25日訪談原告代
理人劉振琨之調查紀錄表等影本附卷可稽。按食品衛生管理法第19條第1項規定，對於食品、食品添加物或食品用洗潔
劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。查本件原告刊登系爭二則「BOWS」食品廣告，內容載有影射系爭產品具有淨化腸內長期滯留的煤焦油、殘渣、毒素剝離、防止油份再附著、促進腸內活性化、增強免疫力、抗氧化及瘦身等功效之詞句，核屬涉及生理功能及改變身體外觀之廣告詞句，依行政院衛生署88年7月31日衛署食字
第88037735號公告之食品廣告標示詞句涉及虛偽誇張或醫藥效能之認定表規定，其整體所傳達消費者之訊息，已涉及誇大不實或易生誤解，並經行政院衛生署93年4月13日衛署食
字第0930014486號函釋審認系爭廣告內容為涉及誇大不實易生誤解之宣傳及廣告，已違反前揭食品衛生管理法第19條第1項規定，是本件原告違規事證明確，洵堪認定。
㈤至本件原告主張系爭宣傳單並非被告自公開場合取得，而係被告謊稱要進一步了解原告，利用原告公司職員一時不察，所取得之原告公司內部教案資料，其並未對外發送，故該傳單係被告非法取得之證據，不得採為處分之依據云云。卷查本件系爭宣傳單張係由民眾於92年10月23日向行政院衛生署檢舉後，經該署移請被告查處，且被告並於93年8月2日北市衛七字第09335289900號訴願答辯書理由3內敘明，系爭宣傳單張係由民眾持該宣傳單正本向行政院衛生署檢舉。準此，系爭宣傳單張既係由民眾持向行政院衛生署檢舉，徵諸一般經驗法則，應足以推定原告有對外發送系爭宣傳單張之事實。
㈥又原告提出電話帳單主張系爭蘋果日報之廣告所載聯絡電話[phone]並非松山區之電話，且與原告公司4支27開頭之電
話不同乙節。經查系爭蘋果日報廣告上所載之電話號碼「00000000」，係由臺北市中山區衛生所向中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北北區營運處函查用戶資料，經該處提供該電話號碼之客戶名稱及其營利事業統一編號等資料顯示，該電話號碼係由原告申請使用，至於原告提出4個該
公司所使用之電話號碼乙節，縱令屬實，惟亦僅能證明原告確實使用該4個電話號碼，並不能證明原告未使用系爭廣告
上所載「00000000」之電話號碼。
㈦另原告主張系爭蘋果日報之廣告內容為真實，系爭食品確實含有某種成分，該成分確實在醫學上有某種功效，並無誇大或易生誤解云云。惟查食品成分本身所具備之功效，與將該食品成分及其他原料經加工後之特定食品所具備之功效，並非當然一致。對於消費者以商品型態銷售而具有明顯營利目的之宣傳，如確有具體研究報告能證明其所銷售經加工後之特定食品確實具備其廣告所宣稱之效果，自應循健康食品管理法之規定，提具相關研究報告報請行政院衛生署核准，始得宣稱該等加工食品具有該等功效，否則如特定之加工食品廣告以該食品具備之某項成分具備有益健康之效果，大肆宣傳或影射該項產品亦具有相同功效，然該項食品是否確實含有有益健康之成分及所含比例多少或有無經加工過程而破壞等情事，若無經政府機關或相關公正專業團體檢驗認證並經核准，即會產生誤導消費者而有虛偽、誇張或易生誤解之情形，此即前揭食品衛生管理法第19條第1項規定之立法意旨
。是縱令原告所為之宣傳及廣告內容為真正，亦無解其違法之行為，是原告之訴願主張，顯係誤解法令，核不足採。從而，被告依首揭規定、公告及函釋意旨，處以原告法定最低額新臺幣3萬元罰鍰，並無不合，應予維持。
㈧綜上論結，本件訴訟為無理由，爰請求判決駁回原告之訴。理 由
一、按食品衛生管理法第9條規定：「本法所稱主管機關︰在中
央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第19條第1項規定：「對於食品、食品添
加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第32條第1項規定：「違反第
19條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，違反同條第2項規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」。
二、本件係原告進口銷售「BOWS」食品，於92年9月27日在蘋果
日報第B6版刊登系爭食品廣告，內容載有「纖體的保養品
BOWS在日本這兩年，有個極轟動又熱門的瘦身健康營養食品．．．BOWS．．．能淨化腸內長期滯留的煤焦油、殘渣、毒素剝離，並防止油份再附著，能促進腸內活性化，增強免疫力，抗氧化作用．．．請洽（02）00000000」等詞句；被告認原告業已違反食品衛生管理法第19條第1項規定，爰依同
法第32條第1項規定，處以原告3萬元罰鍰。原告則表不服，為如事實欄所載之主張。
三、經查：
㈠原告所進口銷售「BOWS」食品，於92年9月27日在蘋果日報
第B6版刊登系爭食品廣告，內容載有「纖體的保養品BOWS在日本這兩年，有個極轟動又熱門的瘦身健康營養食品．．．BOWS．．．能淨化腸內長期滯留的煤焦油、殘渣、毒素剝離，並防止油份再附著，能促進腸內活性化，增強免疫力，抗氧化作用．．．請洽（02）00000000」等詞句之事實，有行政院衛生署中醫藥委員會「平面媒體監視計畫」平面媒體廣告監視紀錄表及蘋果日報食品廣告等影本各一紙及該食品宣傳單在卷足憑，洵堪認定。
㈡至原告主張系果日報之廣告所載聯絡電話[phone]，並非松山區之電話，且與原告公司4支27開頭之電話不同乙節。查
蘋果日報廣告上所載之電話號碼「00000000」，係由原告申請使用，此由中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北北區營運處以92年10月30日北北服字第9200601359號函，所提供該電話號碼之客戶名稱及其營利事業統一編號等資料足證，是原告主張系爭廣告上所載之電話號碼「00000000」非其所有，自不足採。
㈢按食品衛生管理法第19條第1項所謂對於食品、食品添加物
所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。其立法意旨係以食品成分本身所具備之功效，與將該食品成分及其他原料經加工後之特定食品所具備之功效，並非當然一致；對於消費者以商品型態銷售，而具有明顯營利目的之宣傳，如確有具體研究報告能證明其所銷售經加工後之特定食品確實具備其廣告所宣稱之效果，自應循健康食品管理法之規定，提具相關研究報告報請行政院衛生署核准，始得宣稱該等加工食品具有該等功效，否則如特定之加工食品廣告以該食品具備之某項成分具備有益健康之效果，大肆宣傳或影射該項產品亦具有相同功效，然該項食品是否確實含有有益健康之成分及所含比例多少或有無經加工過程而破壞等情事，若無經政府機關或相關公正專業團體檢驗認證並經核准，即產生誤導消費者而有虛偽、誇張或易生誤解之情形。是即使原告所為之宣傳及廣告內容為真正，亦應循健康食品管理法之規定，報請主管衛生機關核准，始得宣稱該等加工食品具有該等功效。
㈣行政院衛生署88年7月31日衛署食字第88037735號公告：「
食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表．．．：二、詞句未涉及醫藥效能但涉及虛偽誇張或易生誤解：⑴涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。．．．排毒素。分解有害物質。⑵涉及改變身體外觀者：例句．．．減肥。」查本件原告刊登系爭二則「BOWS」食品廣告，內容載有影射系爭產品具有淨化腸內長期滯留的煤焦油、殘渣、毒素剝離、防止油份再附著、促進腸內活性化、增強免疫力、抗氧化及瘦身等功效之詞句，核屬涉及生理功能及改變身體外觀之廣告詞句，依上開行政院衛生署公告之食品廣告標示詞句涉及虛偽誇張或醫藥效能之認定表規定，其整體所傳達消費者之訊息，已涉及誇大不實或易生誤解之情；從而，被告認原告已違反前揭食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第
32條第1項規定，處以原告3萬元罰鍰，依法並無不合。
四、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件依卷內資料，事證已臻明確，爰不經言詞辯論為之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第236條、
第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　14　　日
第七庭 法 官　 黃 秋 鴻
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　14　　日
書記官 王琍瑩