臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度簡字第00234號

• 裁判案由: 勞動基準法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 10 月 28 日

臺北高等行政法院簡易判決
94年度簡字第00234號原　　　告　陳森源即臺灣永安企業社
被　　　告　臺北市政府
代　表　人　甲○○市長）住同
上列當事人間因勞動基準法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國94年1月21日（發文日期：94年1月28日）勞訴字第0930059126號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係從事電話清潔業務，僱用勞工18人，為適用勞動基準法之行業。經被告所屬勞工局民國（下同）於93年3月31日派員實施勞動檢查結果，發現原告未依規定按月
提撥勞工退休準備金專戶存儲，違反勞動基準法第56條第1
項之規定，遂移由被告查處。嗣經被告審查結果，以93年10月26日府勞二字第09310214500號勞動基準法罰鍰處分書（
下稱原處分），依同法第79條第1項第1款規定，處原告罰鍰銀元2,000元（折算新台幣6,000元）。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
原告是否係勞動基準法第2條第2款所稱之雇主？
㈠原告主張之理由：
⒈查原告從事電話清潔業務，因屬於業務不定性，必須向外招募業績的服務業。時有新招入或退回之電話清潔客戶，業務起伏變化幅度大。當初原告為計算電話清潔工資之發放，煞費苦心。「若以固定薪酬聘僱員工，當電話清潔客戶激增時，固然原告佔盡便宜，但卻苦了員工。時有員工怨聲載道或突然辭職，因此員工流動率極高，為此原告仍參酌政府亦有約聘「按件計酬」之制度，多年來原告即全面改採「按件計酬」約聘員工，由於計算薪酬透明、公平、公開，賓主盡欣已相安多年，惟被告所屬勞工局並不了解原告「按件計酬」實際操作情形致有誤判情事。「按件計酬」主要的精神就是做一件事算一件，有做有錢，無做無錢。原告以臺北市每擦拭1支電話清潔工資5元，臺北縣每支工資7元發給約聘人員，而約聘人員也不用天天來報
到，臨時有事也不用請假。因此約聘人員與原告之間僅係包工不包料之承攬關係（按坊間亦流行有包工包料之包工，如裝璜木工、土水匠等˙˙˙，但這種包工屬於比較紮實的包工）。原告以金錢形式支付員工，做為其所做工作之報酬收入，約聘人員既然為雇用計件不帶料之承攬工，原告自應供給材料。材料不足隨時回原告處補充。約聘人員可不定期回原告處繳款結算。然因原告既然提供相同資本財的支出自然作有限度指導，約聘人員服務態度一定要親切和藹，如「街道賣冰水的臨時包工亦有義務倒一杯冰水給顧客，再向顧客收錢給雇主，而且態度一定要和藹可親，善盡一切服務之義務」。
⒉原告所雇用之約聘人員不用每天到公司報到，住家較遠之約聘人員大概每週至少1次，住家較近之約聘人員約2、3
天回原告處1次。臨時原告有緊急客戶要電話清潔，原告
如指派約聘人員前往服務時約聘人員可以拒絕，再由原告委派其他人員前往電話清潔。約聘人員如果請假沒有薪水可領，因為是按件計酬，工作減少，領的錢自然減少，事實上原告亦沒有請假制度，約聘人員請假等於將原來工作慢1至2天由約聘人員自行決定，故約聘人員並無特別休假，亦不用簽到、簽退。
⒊原告與承攬工契約性質為何，究竟為僱傭契約或承攬契約是否具有從屬性而為勞動基準法所稱之勞動契約，而有該法之適用？
⑴按僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此二者區別之所在（請參照最高法院88年度台上字第628號判決意旨）。故原告雇用之約聘
人員無須每日來公司上、下班，更無每日工時每月工時之約定，而關於報酬之計算則係以所完成之電話清潔支數為據，承攬契約著重在於承攬工依原告要求至客戶處完成電話清潔工作，再按所清潔之電話支數計算報酬，而以電話清潔工作之完成為契約之目的，其性質應屬於民法所定承攬契約，實毋庸置疑。
⑵次依勞動基準法第2條第6款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，又勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」亦為同條第1款、第2款明文規定者。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬勞動性質者，縱有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨）。而原告承攬契約或僱傭契約，固有爭執，依上述說明倘為勞務給付之契約，而具有從屬性質者，不論其為僱傭契約、承攬契約，即可認為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法之適用，反之則否。
⑶勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：
①人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相同期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權。例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等。
②經濟上從屬性，此係指受僱人完全納入僱主經濟與生產結構之內，受僱人並為自己之營業勞動，即係從屬於他人，為他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。
③組織上從屬性在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機組織，此即為組織上從屬性。承前，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；不論勞務關係，形式上為承攬或僱傭契約之外形，實質上確存在使用從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。至於是否具備使用從屬關係則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，按酬對勞動本身是否具有對價性等因素，作一綜合判斷。
⑷勞務給付契約，欠缺人格上從屬性：
①原告為約聘員工投勞健保或申報，為所得稅扣繳單位等僅得引為參酌，在判斷當事人間之契約性質部分，仍應就其等相關權利義務內容等，並以實質上之從屬性有無判定之。
②觀諸勞動基準法施行細則第12條規定：「採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8小時之生產額或
工作量換算之。」可知勞動基準法上所謂按件計酬之勞工，應係指每日需持續；規律上班之勞工而言，僅其薪資之計算方式係採按件計酬，並不包括非持續性工作之勞工。原告約聘人員並未約定每日工時、每月工時等固定時數，均係約聘人員直接至電話清潔用戶處，清潔電話支數之後再「按件計酬」，約聘人員住較遠之住所，大概每週至少來原告處1次，住所較近
人員以2、3天來回1次。而且回原告處並沒限定要待
多久。上、下班並無需打卡，顯見原告與約聘人員並無須在特定時間內提供一定勞務，故原告與約聘人員所提供勞務之專屬性程度尚低，其「勞工性」頗低。③事實上原告之約聘人員依指派工作內容至客戶處進行電話清潔工作時，僅需在要求之期間內將電話清潔工作完成即可（每輪次清潔服務的日期約需12至15天左右為一輪次）。所需清潔用品，例如紗布、酒精、蠟、刷子、紫外線殺菌燈等則係由原告所提供，足見原告對約聘人員電話清潔工作之遂行，包括工作應在期間內完成，是否確實至客戶處工作有相當之指揮監督；但同時因原告對於約聘人員何時至客戶處進行電話清潔工作乙節有相同之選擇空間，原告並未限定約聘人員應在特定時間內（特定日期）工作，因此原告指揮監督程度即相對減低，故原告之約聘人員從事清潔電話工作時，非嚴格地受原告指揮監督。
④再者，在勞動法，由於勞動契約當事人間具有從屬性之特質，因此排除民法上之原則，基於社會性考量予以規範，最具體規定在於勞工請假規則，我國在此係以行政命令方式訂立；而由此規則則可看出雇主「工資續付義務」之色彩。工資續付原則係勞動契約基本原則之一，勞動者即使未提供勞務給付，但在一定條件下其對雇主之工資請求權仍繼續存在，此時對雇主而言，即有工資續付義務（此可參考德國工資續付法、奧地利工資續付法等），此義務之存在實屬對民法「對價等值」原則之修正，換言之，勞工勞務之提供與雇主給付之兩項主給付義務在勞動法上為相當之修正。因此，在勞動契約中會有例假、休假、特別休假、請假等情形存在時，雇主仍負有給付工資之義務。以上勞動基準法第39條、第43條規定亦可得此結論。約聘人員只要在期限內將工作服務簿子及前往客戶電話清潔的服務費交回公司，公司就按約聘人員所做的件數「按件計價」，並沒有例假、休假、特別休假等，及請假扣薪水的問題發生。由此論述，更彰顯出電話清潔人員之約聘契約與一般約聘人員不同之處。
⑤另約聘之電話清潔人員若拒絕原告所指派之工作，原告並不會對約聘人員加以處罰，原告可另外委請其他人員前往完成，原告亦未因此減少約聘人員原來之工作量。按人格從屬性尚擴及秩序上的懲戒權問題，一般雇主懲戒權的性質，效力向來頗有爭論，但一般而言，雇主懲戒權存在應無疑問、雇主對勞工之意向等內心活動過程均能達成某程度之干涉與強制，此點仍人格從性效果最強之處亦為根本所在，原告對約聘人員並無懲戒權存在。
⑥勞動契約之人格上從屬性，仍相對之概念，綜前所述，原告與約聘人員間之勞務給付契約，及關於約聘人員對於勞務之提供有決定是否接受原告指派之自由，而約聘人員對原告勞務給付時期，其規制程度並非高度嚴謹（此一如前面論述街道賣冰水的臨時包工一樣）。約聘人員勞務提供具有可代替性、專屬性亦低。總而言之，原告對約聘人員指揮監督權應屬輕微，使用縱屬關係相對而言亦屬弱化，人格上從屬性極低，原告與約聘人員，勞務給付契約自因人格上從屬性極低，應非屬於勞動基準法所規定之勞動契約，故原告與約聘人員所訂之契約並無該法之適用，應足堪認定。
⒋綜上論述，原告與約聘人員雖存有承攬契約，但確缺乏人格上從屬性，非勞動基準法所稱勞動契約而無該法之適用，從而原處分及訴願決定實為無理由。
㈡被告主張之理由：
⒈按勞動基準法第56條第1項規定：本法施行後，雇主應按
月提撥勞工退準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保。˙˙˙。又「有左列行為之一者，處2千
元以上2萬元以下罰鍰：一、違反˙˙˙、第56條第1項」為勞動基準法第79條第1款所明定。原告從事有線通信機
械器材製造業業務，屬製造業，該業經行政院勞工委員會指定自73年8月1日起為適用勞動基準法之行業。
⒉被告所屬勞工局勞動檢查處於93年3月31日派員實施勞動
檢查，發現原告未按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，違反勞動基準法第56條第1項規定屬實，此有原告會同檢
查之實際經營負責人莊璇珠認簽之臺北市政府勞工局勞動檢查處勞動條件檢查會談紀錄可稽，違反事實洵堪認定，且原告直至被告所屬勞工局罰鍰處分書送達日仍未設置勞工退休準備金監督委員會，並按月提撥勞工退休準備金專戶存儲，被告依法論處，當屬合法妥適。
⒊原告辯稱「原告既然要提供相同資本財的支出自然作有限度指導˙˙˙；原告所雇用之約聘人員˙˙˙住家較遠之約聘人員大概每週至少1次，住家較近之約聘人員約2、3
天回原告處1次；˙˙˙原告可另外委請其他人員前往完
成。」惟查：
⑴按行政院勞工委員會88年11月18日（88）台勞資二字第0049975號函釋略以「有關僱傭關係有無之判定標準，
向以「人格之從屬」、「勞務之從屬」、「勞務之對價」及「其他法令之規定」為依據，「人格之從屬」係指（一）對雇主所為工作只是是否有承諾與否之自由（二）業務遂行過程中有無雇主之指揮監督（三）拘束性之有無（四）代替性之有無；勞務對價之報酬係指，在指揮監督之下因「工作所獲得之工資」；「其他法令之規定」如勞工保險之適用對象、薪資所得扣繳對象、事業單位規則適用對象˙˙˙」，準此，查原告辯稱工作時需作有限度之指導、需每週1至2天回工作場所，原告與其工作人員間顯有其拘束性及承諾與否之自由限縮性存在。
⑵另按原告知實際負責人莊璇珠於被告所屬勞工局勞動檢查處93年3月31日所製作之談話記錄中表示「˙˙˙林
寶珠於93年5月份至本公司服務，擔任電話清潔人員˙
˙˙」、「˙˙˙有工作時即手機通知員工去客戶端擦拭、清潔電話˙˙˙」、「˙˙˙於僱用時雙方言明薪資係採按件計酬˙˙˙」基上談話記錄，原告與其工作人員顯有「人格之從屬」、「勞務之從屬」、「勞務之對價」及「其他法令之規定」等判斷僱傭關係存在依據之事實。
⑶是以，原告與勞工已具有「勞工需親自履行勞務，不得使用第三人代替履行」、「經濟上從屬」及「勞工屬雇主生產之組織且與其他勞工為分工合作狀態」等勞動關係之特徵，故原告所稱承攬關係顯係為規避勞動基準法規範雇主之義務自明。而原告迄未依勞動基準第56 條
第1項規定設立勞工退休準備金監督委員會，並按月提
撥勞工退休準備金，專戶存儲，顯違反其公法上之作為義務，違規事實至為明確，尚不得以公司虧損主張免責。
⒋綜上論結原告違反首揭法條之事實至為明確，被告據以科處罰鍰，並無不當，原告所訴顯無理由，請鑒核駁回原告之訴。
理 由
一、按勞動基準法第56條第1項規定：「雇主應按月提撥勞工退
休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保之標的；其提撥之比率、程序及管理等事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」第79條第1項第1款規定：「有下列行為之一者，處2千元以上2萬元以下罰鍰：一、違反第56條第1項……規定者。」第2條第1、2款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」
二、本件兩造不爭原告從事有線通信機械器材製造業業務，屬製造業，業經行政院勞工委員會指定自73年8月1日起為適用勞動基準法之行業，原告未按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，參加勞工保險之人數為6人等情，並有全國勞工行政資
訊管理整合應用系統、營業登記資料、台北市政府勞工局勞動檢查處勞動條件檢查會談紀錄及莊璇珠談話筆錄附於原處分卷可稽，堪認為真實。是本件之爭執，在於原告是否係勞動基準法第2條第2款所稱之雇主？
三、經查：
㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」民法第482條及第528條分別定有明文。又關於僱傭契約存在與否之判斷標準，行政院勞工委員會曾於90年5月9日台90勞保2字第0017758號函示謂：「僱傭關係是否存在，除依書面契約判斷外，仍應依其實際之工作型態予以認定，可依一、人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主指揮，並有接受懲戒或制裁之義務。二、專屬性，即親自履行，不得使用代理人。三、經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於雇主，為該雇主之目的而勞動。四、組織上之從屬性，即被納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態之原則認定。」上開認定標準依循民法上所採之契約自由原則，不囿於書面契約之約定，且與上開民法關於僱傭契約及委任契約之定義均無違，可資適用。
㈡查原告實際負責人莊璇珠於被告所屬勞工局勞動檢查處93年3月31日陳述「（問：林寶珠自何時於貴公司服務？起迄時
間為何？任何職務？）林寶珠於87年5月份至本公司服務，
擔任電話清潔人員，至92年12月份即未再到公司服務，就是於貴局開協調會後就自行離職也未跟公司講明要離職。……（問：公司是否減少給林寶珠之工作？）因為景氣不好，所以公司業績下滑，較少客戶願意將電話清潔外包，當然工作量會減少。公司之員工之工作量皆減少。並非僅是林寶珠之工作量。（問：公司是否要求並規定林寶珠之上班時間？）公司係案件計酬，沒有規定林寶珠之上班時間，有工作作時即手機通知員工去客戶端擦拭、清潔電話，員工工作結束後即可自行離去，不需再回公司。（問：公司是否與林寶珠簽定書面契約？）沒有契約。於僱用時雙方言明薪資係採案件計酬，亦未言明每個月公司得提供多少工作給林寶珠，因為公司也不知道可以招攬到多少生意。（問：請公司提供林寶珠之薪資單，為何92年5及6月薪資為16,000元以上，92年7
月為何僅2,000多元？）……因為去年（92）5、6月為SARS
時期，所以工作較多，薪資也跟著較多。……（問：公司為其勞保加保額度為何？）1萬7千多元。……（問：公司是否制定工作規則報本局？）本公司目前僅僱用18位員工。……」等語，此有談話記錄附於原處分卷可按。由以上可見原告所僱請之林寶珠等人，仍在人格上、經濟上及組織上具從屬性，且其提供之勞務亦具專屬性，而不具委任契約之特徵，是被告認原告與林寶珠等人間屬僱傭契約關係，原告即係勞動基準法第2條第2款所稱之雇主即屬有據。
五、綜上所述，原告之主張，尚無可採，原處分依勞動基準法第第79條第1項第1款處被告以最低度之罰鍰銀元2,000元，認
事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，於法無據，應予駁回。又本件屬應適用簡易程序事件，爰不經言詞辯論逕行判決之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　28　　日第三庭法 官　王　碧　芳
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　28　　日書記官 葉 瑩 庭