臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度簡字第658號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 07 月 29 日

臺北高等行政法院判決
94年度簡字第658號
原　　　告　富祐貿易股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　周嬿容　律師
被　　　告　乙○○○○○
代　表　人　許明鴻（處長）
訴訟代理人　李志澄　律師
複代理人　　林美伶　律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國93年7月20日訴930209號採購申訴審議判斷，提起行
政訴訟。本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：原告參與被告民國（下同）93年2月19日「金門
縣身心障礙者紙尿褲補助」採購案之投標，惟經被告發現原告與其他投標廠商富堡工業股份有限公司 (下稱富堡公司)
、日通商行之押標金均由富邦商業銀行匯入被告指定帳戶，且通匯序號連號，被告遂認本件有政府採購法第50條第1項
第5款：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之
情形。乃依投標須知54、（8）規定認原告有影響採購作業
公正之違反法令行為情形者而沒收其押標金新臺幣 (下同)5萬元，經原告向被告提出異議，被告於93年5月13日以物一
字第0930001030號異議處理結果，以原告於93年4月22日已
接獲該通知，未依政府採購法第75條第1項規定於10內提出
異議，已逾法定期限，而不予受理，原告再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭申訴以相同理由駁回，遂提起本案行政訴訟。
二、原告起訴略以下述理由請求原處分及申訴判斷均撤銷。
㈠本案被告之原處分書，並未依行政程序法第96條第1項規定
為救濟期間及救濟管轄機關之教示，致原告不但遲誤救濟之法定期間且向無管轄權之機關為提出異議。且被告於為處分後，非但未補行通知原告應有之權益，尚且於為異議決定時，仍認定原告所提之救濟為逾期；其後之工程會仍以此為由，於程序上駁回原告之申訴。可見，原處分及申訴判斷顯然違反行政程序法第98條第3項規定，應予撤銷。
㈡本案被告依據92年11月6日工程企字第09200438750號函（下稱系爭函釋）做成原處分顯屬不當：
⒈系爭函釋略以：有關廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號，顯有本法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，工程會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳云云。
⒉首先，系爭函釋之背景事實（下稱甲案）與本案之背景事實（下稱乙案）並不相同，工程會於做成系爭函釋之同時必已考量甲案之其他相關情狀；而乙案之情狀未必與甲案之情狀相同，惟被告卻於以93年3月24日物一字第0930000606號函請工程會回覆就乙案是否沒收押標金同時，未並
就乙案之全部事實予以陳述，因此工程會於93年4月13日
工程企字第09300144390號函請求被告比照辦理之回覆，
即有明顯之瑕疵。
⒊況，系爭函釋所針對者係「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形，而本案之情形為「均由富邦商業銀行匯入本處指定帳號內，通匯序號連號」本屬兩種不同情況。前者，押標金由同一銀行同一戶頭開出且為連號，工程會之所以認此種情形屬「內容有重大異常關聯者」，蓋以此種情形之押標金很有可能是由同一人支付；惟後者即本案，僅通匯單連號非由同一戶頭匯出，充其量僅可推認是由同一時間匯款，如何想像推定押標金是由同一人所支付。推認「為同一人」所匯與推認「同一時間」所匯其結果有天壤之別，被告於請求工程會就疑義說明時及工程會回覆被告所請時皆未及注意此點，顯有不當。
⒋實則，本案通匯序號之所以連號，乃原告委託訴外人富堡公司，先行墊付押標金。蓋由於原告與富堡公司為兄弟公司，兩家公司不僅辦公地點位於同一處，且基於節省行政開支之理由，兩家公司部分行政作業人員常互有支援。本次投標作業進行時，適逢原告之法定代理人因公滯留國外，而押標金又涉及公司現金之支出，因此乃由富堡公司之法定代理人先行代為處理；押標金以外之其他投標事宜（包括標價之決定）則仍由原告辦理，惟無論如何原告皆是基於委託人地位以委託富堡公司辦理押標金匯付之意思為之，尚非由他人代為支付押標金，更非借用他人名義或任由他人借用原告名義而為投標。原告與日通商行及富堡公司皆是以自己之意思而投標，並無任何相互借用他人名義投標之情事，被告若欲認定原告之投標文件與其他廠商於內容有重大異常關聯，應有更積極之事證始可。
㈢縱認本案與系爭函釋之情形類同，可比附援引，惟系爭函釋內容亦有違法之處：不論是「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」或是本案「通匯序號連號」，其所推認之事實皆為「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，進而認定當事人有本法第87條等圍標情事，使當事人面臨刑事處罰，因此被告應本其行政權作用依法調查證據，例如被告可請求當事人到場說明其中詳情等，皆屬被告據以做成處分之正當依據；惟被告不僅未依職權進行任何查證，甚且僅憑一紙背景事實不相同之函釋即做成原處分，被告之舉顯已違反行政程序法第36條規定，原處分顯有瑕疵應予撤銷。㈣原處分之內容亦違反行政程序法第5條之「明確性原則」：
⒈本案原處分僅表明「經查有本法第50條第1項第5款：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，至於「投標文件內容有重大異常關聯」所指為何？其具體之重大異常內涵又為何？皆未見被告於原處分有任何之說明，是原處分違反明確性原則甚明。
⒉再者，所謂內容明確並不限於行政處分，縱為行政命令亦不得違反本明確性原則。惟觀系爭函釋之內容（「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」），其表面意義雖非難以理解，惟並無法為一般受規範者所得預見，蓋押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號之實質內涵為何？所象徵之意義為何？皆無法直接從上開函釋中得知；依一般人之經驗法則，押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號之情形，或基於借貸墊付緣故或基於贈與，凡法律未禁止之法律關係皆應容許其存在，無論如何都無法由系爭函釋直接預見沒收押標金之理由，因此系爭函釋實已違反明確性原則，且亦有不當限制人民權利之嫌。
⒊再者，所謂「投標文件內容有重大異常關聯」乃屬不確定之法律概念，亦非涉不受審查之「判斷餘地」，因此司法仍得加以審查，併予敘明。
㈤被告認本案性質屬私經濟行政故無行政程序法之適用，因此
被告無庸為救濟期間及救濟機關之教示云云，實屬違誤：查
本法不論係依「利益說」、「從屬說」、「舊主體說」或「
新主體說」標準判斷，其性質蓋屬「公法」法規無疑，而系
爭之「追繳」押標金乃國家居於統治主體地位適用公法法規
（本法）所為之單方高權決定，實則，政府機關為「追繳」
押標金之行為，乃片面之決定，且係基於強制法規所定之法
律效果而為，相對人全無參與意見之機會，兩者顯然係處於
不平等之關係，因此系爭事實為公權力行政無疑，而所使用
之行政作用方式為行政處分。
三、被告答辯則引下述理由請求駁回原告之訴。
㈠查政府採購法第75條第1項第3款規定：「對於採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10
日，其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得知悉之次日起10日，但至遲不得逾決標日之次日起15日。」、「異議逾越法定期間者，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」本法施行細則第105條亦定有明文，故參與本法之
程序者，對此程序處理之規定，自當知悉甚明，不得諉為不知。且查「採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為，不適用行政程序法。」亦經工程會89年8月17日（89）工程法字第8902374 1號，及法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋在案，從而原告引據行政程序法第96條及第98條第3項為據，指稱被告未依
規定為救濟期間及救濟機關之教示，從程序上駁回原告之申訴，為違法不當云云，實殊有誤解！
㈡次查，依本法第50條第1項第5款規定：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」屬應不予開標或不予決標之情形，又本法第31條第8款亦規定：「其他經主管機關認
定有影響採購公正之違反法令行為者」機關得於招標文件中規定不予發還押標金，而本案投標須知第54條第（8）款即
已為此規定，又本案原告與其他廠商間發生前述押標金均由同一銀行匯入指定帳戶，且通匯序號相連，甚至電子繳交憑據亦均重復之情形，足以顯示該投標係同一廠商所為，此一情形與「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形幾屬雷同，且工程會對「押標金由同一人或同一廠商繳納」及「其他顯係同一人或同一廠商所為」之情形亦令行得依本法第50條第1項第5款規定處理，被告因此函請主管機關即工程會認定，經工程會以93年4月13日工程企字第09300144390號函認定情形同系爭函釋之情形，請比照辦理，則被告依之辦理，揆之前述法條自無不合，原告指稱情況不同，係委託訴外人先行墊付云云，不足採信！
㈢又本案情形乃係以本法第50條第1項第5款、第31條第8款為
處理之依據，相關事證已甚明確，且亦為原告所不爭執，則被告依法處理，當無不合。至於有無違反本法第87條乃另一問題，原告竟執以可能涉該87條規定為由，認被告未依職權查證，係違反行政程序法第36條規定云云，亦屬曲解！
㈣又政府採購乃屬私經濟行政，不適用行政程序法已如前述，原告指稱「原處分之內容違反明確性原則」云云，亦屬曲解！而無論前述被告之函文或工程會之釋示函，內容均已說明相關法令依據，亦無所謂不明確之情形，原告亦自知所指為何，而先後提出異議及申訴，尤顯不生違反明確性原則之問題，其此之所論，亦顯無可採！
三、本院之判斷：
㈠被告代表人原為丙○○，93年9月1日變更為許明鴻，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按91年2月6日修正政府採購法第74條明確規定「廠商與關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，另同法第85條之1第1項第1款則規定「關與廠商因履
約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。足徵立法者對於採購爭議之解決，已採「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序而決之，倘訂約前之爭議，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至訂約後履約之爭議，始屬私權之爭議，自應循民事訴訟程序以濟之。㈢本件原告因與其他投標廠商之押標金均由富邦商業銀行匯入被告指定帳戶，且通匯序號連號，致遭被告以原告有政府採購法第50條第1項第5款：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形。乃依投標須知54、（8）規定認原告
有影響採購作業公正之違反法令行為情形者而沒收其押標金，且被告於93年2月19日開標亦因最低標廠商報價低於底價
百分之80而辦理決標保留，此為二造所不爭執，復有被告93年3月24日函附處分卷可稽，應可認定。從而本件自尚未進
入訂約程序，因而揆諸前述說明，自屬公法事件之爭議，而應循行政爭訟程序以濟之。至被告固舉工程會89年8月17 日（89）工程法字第89023741號函認政府機關之採購行為屬私經濟行為，而非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為云云，惟查政府採購法既採雙階理論，對屬訂約前之爭議屬公法事件，已如前述，從而對訂約前之爭議，自仍應有行政程序法之適用。前開工程會雖未敘及此部分屬公法爭議應適用何種程序，惟基於前述雙階理論理論，自仍應有行政程序法之適用。至被告復引法務部92年3月3日法律字第
0920005479號函稱追繳廠商押標金，似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分云云，惟查該函釋僅稱「似」非屬行政處分，尚非肯定，且乃係基於前開工程會函釋基礎下所為，而前開工程會因未慮及政府採購法所採雙階理論，故未敘及訂約前公法上爭議所適用行政程序法之適用，從而法務部上開函就未慮及訂約前沒收押標金屬公法爭議部分即不應引用，併予敘明。
㈣經查本件審議判斷及異議結果對原告異議為不受理，無非以原告於93年4月22日已接獲沒收押標金之通知，卻未依政府
採購法第75條第1項規定於10內提出異議，已逾法定期限，
為由，惟查被告並未於該通知為救濟期間之教示，此有該函影本附卷可稽，且為被告所不爭執，惟按處分機關未告知救濟期間，致相對人遲者，如自處分書送達後一年內聲明不明時，視為於法定期間內為之，為行政程序法第98條第3項所
明定，本件被告既未於沒收押標金之通知內教示救濟期間，原告於93年4月22日收受沒收押標金之通知，固於逾該救濟
期間之93年5月5日始提出異議，惟因有未予為教示期間之疏失，揆諸前述說明，其提出異議，自仍屬合法，異議處理結果及申訴審議判斷徒以原告提出異議逾期為由而為不受理及申訴駁回，顯有未當，原告主張為有理由，自應由本院予以撤銷，著由被告就實體予以審究，而本件既應另由被告重為處理，原告實體主張，則應俟被告重為處理結果倘有不利於原告，再由原告起訴，由本院另行審酌，附此敘明。
四、本案訴訟標的為5萬元為簡易訴訟事件，爰不經言詞辯論，
逕為判決。
據上論結，本案原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第233條第1項、第236條，判決如主文。
中　 華　 民 　國　 94　　年　7 　　月　　29　日
第七庭 法 官 鄭小康
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　7　　月　 29 　 日書記官　黃倩鈺