臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度簡字第00668號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 10 月 28 日

臺北高等行政法院判決
94年度簡字第00668號原　　　告　富堡工業股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　周嬿容　律師
被　　　告　乙○○○○○
代　表　人　丙○○（處長）
訴訟代理人　李志澄　律師
複代理人　　林美伶　律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國93年7月20日訴930210號申訴審議判斷決定，提起行
政訴訟。本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告參與被告機關辦理之「金門縣身心障礙者紙尿褲補助」採購案，被告機關認為原告有政府採購法第50條第1項第5款之情形，於93年4月19日物1字第0930000803號函通知原告沒收所繳納之押標金。原告不服，向被告機關提出異議，復不服被告機關93年5月13日物1字第0930001031號函異議處理結果，於93年5月27日向行政院公共工程委員會提出申訴，
遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈申訴審議判斷、異議結果及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關依政府採購法第50條第1項第5款沒收原告所繳納之押標金，是否適法？
㈠原告主張之理由：
⒈程序事項：
按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：……。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間
內所為。」分別為行政程序法第96條第1項及第98條第
3項定有明文。本件被告所為之原處分書（見證2），並未依規定為救濟期間及救濟管轄機關之教示，致不諳法律之原告不但遲誤救濟之法定期間且向無管轄權之機關為提出異議。被告機關於為處分後非但未補行通知原告應有之權益，尚且於為異議決定時，忽視前揭「處分機關未告知救濟期間，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內
所為」之規定，仍認定原告所提之救濟為逾期。其後之行政院公共工程委員會（下稱公程會）仍重蹈被告所犯之錯誤，對被告之違失非但不予糾正，仍循之前異議決定之理由，於程序上駁回原告之申訴。綜上所述，被告機關與受理申訴之公程會之決定，因違反行政程序法第98條第3項之規定，顯有違法不當之處。
⒉實體事項：
⑴本件被告依據92年11月6日工程企字第09200438750號函做成原處分顯屬不當：
查公程會92年11月6日工程企字第09200438750號函略以：有關廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號，顯有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳云云。
首先，前揭函釋之背景事實（下稱甲案）與本件之背景事實（下稱乙案）並不相同，公程會於做成前揭函釋之同時必已考量甲案之其他相關情狀，始做成該函釋；而乙案之情狀未必與甲案之情狀相同，惟被告機關卻於以93年3月24日物1字第0930000606號函請工程會回覆就乙案是否沒收押標金同時，未並就乙案之全部事實予以陳述（證5），因此公程會於93年4月13日工程企字第09300144390號函請求被告機關比照辦理
之回覆，即有明顯之瑕疵。
況，工程企字第09200438750號函所針對者係「押標
金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形，而本件之情形為「均由富邦商業銀行匯入本處指定帳號內，通匯序號連號」本屬兩種不同情況。前者，押標金由同一銀行同一戶頭開出且為連號，公程會之所以認此種情形屬「內容有重大異常關聯者」，蓋以此種情形之押標金很有可能是由同一人支付（換言之，有假借他人名義投標等圍標之情形之可能性很大）；惟後者即本件，僅通匯單連號非由同一戶頭匯出，充其量僅可推認是由同一時間匯款，如何想像推定押標金是由同一人所支付。推認「為同一人」所匯與推認「同一時間」所匯其結果有天壤之別，被告機關於請求公程會就疑義說明時及工程會回覆被告機關所請時皆未及注意此點，顯有不當。
實則，本件通匯序號之所以連號，乃原告受其他兩家廠商之委託，先行墊付（借貸）押標金，又基其中一家廠商即日通商行第一次參與投標之故，恐其因不熟悉投標程序以致喪失商機，故由原告基於協力廠商之情誼先行墊付並代為匯款。至於另一家廠商即富祐公司，乃與原告為兄弟公司，兩家公司辦公地點位於同一處，基於節省行政開支之理由，不僅本次投標事務之辦理，縱使其他事務，由原告公司人員承辦富祐公司事務之情形亦屢見不鮮，惟無論如何原告皆是基於受託人地位代富祐公司辦理押標金之匯付。以上情形法律並無明文禁止不得為之，因此原告所為合情合理合法。原告與日通商行及富祐公司皆是以自己之意思而投標，並無任何借用他人名義投標之情事，被告若欲認定原告之投標文件與其他廠商於內容有重大異常關聯，應有更積極之事證始可。
⑵縱認本件與工程企字第09200438750號函釋之情形類
同，可比附援引，惟前揭函釋內容亦有違法之處：查「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利不利事項一律注意」為行政程序法第36條所明定。不論是「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」或是本件「通匯序號連號」，其所推認之事實皆為「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，進而認定當事人有政府採購法第87條等圍標情事，使當事人面臨刑事處罰，因此被告機關應更慎重，本其行政權作用依法調查證據，例如被告可請求當事人到場說明其中詳情等，皆屬被告機關據以做成處分之正當依據；惟被告機關不僅未依職權進行任何查證，甚且僅憑一紙背景事實不相同之函釋即做成原處分，被告之舉顯已違反前揭行政程序法之規定，原處分顯有瑕疵應予撤銷。
⑶原處分之內容亦違反「明確性原則」：
查「行政行為之內容應明確」為行政程序法第5條所
明定。又司法院大法官對此原則均迭有解釋，如第491號解釋。本件原處分僅表明「經查有政府採購法第
50條第1項第5款：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，至於「投標文件內容有重大異常關聯」所指為何？其具體之重大異常內涵又為何？皆未見被告機關於原處分有任何之說明，被告違反本原則顯而易見，是原處分自有應予撤銷之原因。
再者，所謂內容明確並不限於行政處分，縱為行政命令亦不得違反本明確性原則。惟觀之前揭工程企字第09200438750號函釋之內容（「押標金為同一銀行同
一戶頭開出且為連號」），其表面意義雖非難以理解，惟並無法為一般受規範者所得預見，蓋押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號之實質內涵為何？所象徵之意義為何？皆無法直接從上開函釋中得知；依一般人之經驗法則，押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號之情形，或基於借貸墊付緣故或基於贈與，凡法律未禁止之法律關係皆應容許其存在，無論如何都無法由前揭函釋直接預見該函釋沒收押標金之理由，因此前揭工程企字第09200438750號函釋實已違反明
確性原則，且亦有不當限制人民權利之虞。
再者，所謂「投標文件內容有重大異常關聯」乃屬不確定之法律概念，亦非涉不受審查之「判斷餘地」，因此司法仍得加以審查，併予敘明。
⑷被告舉公程會89年8月17日（89）工程法字第89023741號及法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋
，說明系爭案件其性質屬私經濟行政故無行政程序法之適用，因此被告機關無庸依前開規定為救濟期間及救濟機關之教示云云。惟：
①查前開公程會之工程法字第89023741號函釋內容係針對「採購行為」所為，而所謂「採購行為」究何所指？語意不明，因此不得據上開函釋逕認依政府採購法第31條規定所為之「追繳」押標金為私經濟行政而無行政程序法之適用。反之，由於「政府採購法」不論係依「利益說」、「從屬說」、「舊主體說」或「新主體說」（又稱特別法規說）標準判斷，其性質蓋屬「公法」法規無疑，而系爭之「追繳」押標金乃國家居於統治主體地位適用公法法規（政府採購法）所為之單方高權決定，所使用之行政作用方式為行政處分。因此本件系爭事實要屬公權力行政無疑。實則，德國行政府上之「雙層理論」已進入我國之法制體系（附件1），其中政府採
購法之規定即為上開理論之展現，詳言之，政府採購事件應可分屬2階段適用法則；即關於採購契約
訂定前之前階段招標、審標等行為，政府採購法將之定位為行政處分，適用行政爭訟作為救濟途徑，而後階段之履約，如有爭議自屬民事爭執之一種。綜上，被告所舉之前開函釋，因過份簡約政府採購行為之內涵，並不足以確認本件系爭之「追繳」押標金之行為屬所稱之「採購行為」而排除行政程序法之適用。
②再查，被告另舉法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋，認「追繳」押標金之行為非屬行政處分。惟觀之前揭函釋說明三內容，亦無法肯認上開結論，皆以「似不生行政程序法之適用問題」及「似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分」（詳附件2螢光筆所示部分）。簡言之，即連主管機
關仍無法肯定「追繳」押標金之行為非屬行政處分；而如此困難之區別問題，如有懷疑時，基於Ａ國家機關或其他行政主體行使公權力畢竟為正規之行為方式；Ｂ公權力行政受較多之法律羈束等2項理
由，應推定行政機關之作為係行使公權力之性質（附件3）。實則，政府機關為「追繳」押標金之行
為，乃片面之決定，且係基於強制法規所定之法律效果而為，相對人全無參與意見之機會，兩者顯然係處於不平等之關係，因此系爭事實為公權力行政無疑。
㈡被告主張之理由：
⒈查政府採購法第75條第1項第3款規定：「對於採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日，其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得知悉之次日起10日，但至遲不得逾決標日之次日起15日。」又「異議逾越法定期間者，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」政府採購法施行細則第105條亦定有明文，故參與政府採購法之程序者，對此程
序處理之規定，自當知悉甚明，不得諉為不知。且查「採購行為，其性質屬私經濟行攻，非屬行政程序法第2
條第1項所規範之行政行為，不適用行政程序法。」亦
經公程會89年8月17日（89）工程法字第89023741號，
及法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋在案（被證6），從而原告引據行政程序法第96條及第98條第
3項為據，指稱被告未依規定為救濟期間及救濟機關之
教示，從程序上駁回原告之申訴，為違法不當云云，實殊有誤解！
⒉次查，依政府採購法第50條第1項第5款規定：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」屬應不予開標或不予決標之情形，又同法第31條第8款亦規定：
「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」機關得於招標文件中規定不予發還押標金，而本件投標須知第54條第㈧款即已為此規定（被證7），又本
件原告與其他廠商間發生前述押標金均由同一銀行匯入指定帳戶，且通匯序號相連，甚至電子繳交憑據亦均重復之情形（請參被證2、3）足以顯示該投標係同一廠商所為，此一情形與「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形幾屬雷同，且公程會對「押標金由同一人或同一廠商繳納」及「其他顯係同一人或同一廠商所為」之情形亦令行得依前述第50條第1項第5款規定處理（被證8），被告因此函請主管機關即公程會認定，經
公程會以93年4月13日工程企字第09300144390號函認定情形同92年11月6日工程企字第09200438750號函之情形，請比照辦理（被證9），則被告依之辦理，揆之前述
法條自無不合，原告辯稱情況不同，係委託訴外人先行墊付云云，顯屬諉責之詞，不足採信！又本件情形乃係以前述採購法第50條第1項第5款、第31條第8款為處理
之依據，相關事證已甚明確，且亦為原告所不爭執，則被告依法處理，當無不合。至於有無違反同法第87條乃另一問題，原告竟執以可能涉該87條規定為由，認被告未依職權查證，係違反行政程序法第36條規定云云，亦屬曲解！
⒊又政府採購乃屬私經濟行政，不適用行政程序法已如前述，原告指稱「原處分之內容違反明確性原則」云云，亦屬曲解！而無論前述被告之函文或公程會之釋示函，內容均已說明相關法令依據，亦無所謂不明確之情形，原告亦自知所指為何，而先後提出異議及申訴，尤顯不生違反明確性原則之問題，其此之所論，亦顯無可採！理 由
一、本件被告於93年4月19日以物1字第0930000803號函沒收原告所繳納之押標金新台幣5萬元，數額在20萬元以下（司法院
曾依行政訴訟法第219條第2項之規定，將行政訴訟法第229
條第1項之簡易案件金額提高為20萬元，並自93年1月1日起
施行），係屬行政訴訟法第229條第1項第3款規定之涉訟事
件，應依簡易訴訟程序進行之，先予敍明。
二、本件原告參與被告機關辦理之「金門縣身心障礙者紙尿褲補助」採購案，被告機關認為原告有政府採購法第50條第1項
第5款之情形，於93年4月19日物1字第0930000803號函通知
原告沒收所繳納之押標金，原告不服，向被告機關提出異議，復不服被告機關93年5月13日物1字第0930001031號函異議處理結果，乃向行政院公共工程委員會提出申訴，遭審議判斷駁回，循序起訴意旨如事實欄所載。
三、按政府採購法第74條明確規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，另同法第85條之1第1項第1款則規定「機關與廠商因履約爭議未能
達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。足徵立法者對於採購爭議之解決，已採「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序而決之，倘訂約前之爭議，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至訂約後履約之爭議，始屬私權之爭議，自應循民事訴訟程序以濟之。查本件原告因與其他投標廠商之押標金均由富邦商業銀行匯入被告指定帳戶，且通匯序號連號，致遭被告以原告有政府採購法第50條第1項第5款：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，乃依投標須知54、（8）規定認原告有影響採
購作業公正之違反法令行為情形者而沒收其押標金，且被告於93年2月19日開標亦因最低標廠商報價低於底價百分之80
而辦理決標保留，此為兩造所不爭執，復有被告93年3月24
日物一字第0930000606號函及開標紀錄附處分卷可稽，自堪認定。從而，本件兩造並未進入訂約程序，於訂約前因被告沒收原告所繳押標金而生爭執，揆諸前述說明，自屬公法事件之爭議，而應循行政爭訟程序以濟之。至被告固舉工程會89年8月17日（89）工程法字第89023741號函認政府機關之
採購行為屬私經濟行為，而非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為云云，惟查政府採購法既採雙階理論，對屬訂約前之爭議屬公法事件，已如前述，從而對訂約前之爭議，自仍應有行政程序法之適用。前開工程會雖未敘及此部分屬公法爭議應適用何種程序，惟基於前述雙階理論，自仍應有行政程序法之適用。至被告復引法務部92年3月3日法律字第0920005479號函稱追繳廠商押標金，似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分云云，惟查該函釋僅稱「似」非屬行政處分，尚非肯定，且乃係基於前開工程會函釋基礎下所為，而前開工程會因未慮及政府採購法所採雙階理論，故未敘及訂約前公法上爭議應有行政程序法之適用，從而法務部上開函就未慮及訂約前沒收押標金屬公法爭議部分即不應引用。
四、次按「對於採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日，其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得知悉之次日起10日，但至遲不得逾決標日之次日起15日。」政府採購法第75條第1項第3款規定甚明；又「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時
，視為於法定期間內所為。」亦為行政程序法第98條第3項
所明文。經查本件審議判斷及異議處理結果，對原告異議為不受理，無非以原告於93年4月22日已接獲沒收押標金之通
知，卻未依政府採購法第75條第1項規定於10內提出異議，
已逾法定期限為由；惟查被告並未於該通知為救濟期間之教示，此有該函影本附卷可稽，且為被告所不爭執；則被告機關既未告知處分之救濟期間，致相對人遲誤救濟期間者，依上揭行政程序法第98條第3項規定，如相對人自處分書送達
後1年內聲明不明時，視為於法定期間內為之。被告既未於
沒收押標金之通知內教示救濟期間，原告於93年4月22日收
受沒收押標金之通知，而於93年5月5日提出異議，固已逾收受處分書送達日起10日之救濟期間，惟因原通知函有未為教示期間之疏失，揆諸前述說明，原告於收受送達後一年內提出異議，自仍屬合法，異議處理結果及申訴審議判斷徒以原告提出異議逾期為由，自程序上為不受理及駁回申訴，顯有未當。原告執此指摘為有理由，自應由本院撤銷申訴審議判斷及異議處理結果，著由被告就原告提出之異議，予以實體審究，以資適法。而本件既應另由被告就原告提出之異議重為處理，程序未行，結論未定，則原告請求判決撤銷原處分（被告93年4月19日物1字第0930000803號沒收押標金5萬元
之通知函）部份，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第104條、民事訴訟法第79條但書，判
決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 10　　月　 28 　 日第六庭 法 官 許瑞助
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由書（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 10　　月　 28 　 日書記官 吳芳靜