臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度簡字第00993號

• 裁判案由: 食品衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 09 月 29 日

臺北高等行政法院判決
94年度簡字第00993號原　　　告　錠鋐有限公司
代　表　人　甲○○
被　　　告　台北縣政府
代　表　人　乙○○縣長）住同
上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國94年9 月30日衛署訴字第0940030516號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告因分別於聯合報民國（下同）94年4 月14日D5版、同年月18日D5版刊登「SOLO瘦身保證，7 天瘦1 吋，14天瘦5
公斤，重度肥胖30天瘦10公斤，本草綱目古法秘方加最新奈米破壁技術．．．江宏恩45天，暴減13公斤，王美雪45天，狂減13.8公斤．．．新一代瘦身明星CCBA，燒光你的頑固脂肪．．．」；中國時報94年4 月19日刊登「本草綱目古法秘方加最新奈米破壁技術，SOLO魔力，7 天瘦1 吋，14天瘦5
公斤，重度肥胖45天瘦15公斤．．．江宏恩45天，暴減13公斤，．．．王美雪45天，狂減13.8公斤．．．」等文詞之廣告3 則，分別經行政院衛生署中醫藥委員會及新竹市衛生局查獲，移送被告所屬衛生局查證認該等廣告涉及誇大、易生誤解，被告乃以原告違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項前段規定，於94年5 月24日以北府衛藥字第0940031525號行政處分書處原告每則廣告新台幣（下同）4 萬元，3 則計12萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)按食品衛生管理法第19條規定，對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，食品不得為醫療效能之標示、宣傳、廣告。同法第32條規定：違反第19條第1 項規定者，處3 萬元以上15萬元以下罰鍰。
(二)惟查原處分及訴願決定均有違誤無以維持：
１、查前揭原告廣告中從無提及關於任何食品之訊息，而消費者亦無法自廣告內容中推知原告所欲販售者為食品，實則原告為予消費者正確之減肥概念，排除傳統服用健康食品而不注重運動之錯誤概念，為教導消費者如何保持曲線及苗條身材，注重健康飲食及正確運動方法，令體重過重者之體重上昇獲得緩解或下降，並非以服用原告所販售之食品、食品添加物、食品用洗潔劑等產品。前揭3（誤載為7）則廣告從無提及原告所販售之產品為「食品」，既非食品、食品添加物或食品用洗潔劑，又何來受食品衛生管理法之拘束？
２、食品衛生管理法第19條之立法意旨，在於食品並非藥品並無療效，其成分應誠實告知，不得有隱匿或不實之宣傳，以免消費者因誤信廣告、宣傳或標示而產生誤解，致有誤購之嫌。
３、原告於前揭廣告中並未提到「SOLO 5日勁美膠囊」可以減肥或具有藥性療效之字詞，消費者亦不知有「SOLO 5日勁美膠囊」可以減肥或具療效之事，消費者當不會因原告之廣告或宣傳，致向原告指名購買「SOLO 5日勁美膠囊」，因而不能以事後之訪談結果，倒推原告之廣告內容即係販售「SOLO 5日勁美膠囊」。退步言之，原告所委託之鄧碧琴在被告所屬衛生局之訪談紀錄中，雖自承有販售「SOLO 5日勁美膠囊」，但所述內容係指原告為配合消費者接受原告減肥計畫時，所附帶之產品，消費者可決定是否接受並購買產品，以配合原告之減肥方法，原告並無在廣告中宣傳或推薦「SOLO 5日勁美膠囊」產品，廣告中既無直接販售「SOLO 5日勁美膠囊」，與一般直接在廣告中提及產品而違反食品衛生管理法之例，二者間並不能同日而語，原處分及訴願決定均有誤會。(三)退步言之，被告、訴願決定對於前揭3（誤載為7）則廣告處以12萬元（誤載為21萬元）罰鍰之依據有違信賴原則、法律保留原則：
１、行政院衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋：執行違規食品廣告案件之處分，應落實一行為一處罰，併案處罰應秉持公正原則處以倍數罰鍰，以達遏止違規食品廣告目的。其實不然，所謂一行為一處罰，應以自發覺處分之次數為行為次數始屬公允，否則行為人未受處罰之前，現行法未設置審核廣告之機關，在未設置審核廣告機關，又未受處分機關之警告或處分前，行為人何以知悉其廣告有違反食品衛生管理法之虞？
２、食品衛生管理法第19條規範內容，充斥諸多不確定法律概念，例如「不實」、「誇張」或「易生誤解」、「醫療效能」等字語，對於行為人而言實難以掌握，因此行為人對於所刊登之廣告在未受處分或警告之前，當然係自信「合法」而繼續刊登廣告，對於嗣後接獲多張之罰鍰處分，係可歸於行政機關之怠惰，竟將之加諸於行為人，成為行為人之負擔（罰鍰），實有違信賴原則；抑有進者，原處分及訴願決定均係按行政院衛生署89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋，並非法律竟加重原告負擔之處分，又未據法律授權，當有違反法律保留之原則。
二、被告主張之理由：
(一)按食品衛生管理法第19條之規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」行政院衛生署為保護消費者權益，於82年4 月29日衛署食字第8225211 號函（88年7 月31日衛署食字第88037735號函修訂）就有關食品廣告標示詞句是否涉及虛偽、易生誤解或涉醫療效能等加以認定。又行政院衛生署業以94年3
月31日衛署食字第0940402395號函，已修訂「食品廣告標示詞句是否涉及虛偽、易生誤解或醫療效能等之認定表」內容，並登載於行政院衛生署設置之食品資訊網公開網站供民眾參閱。
(二)查系爭廣告：「聯合報94年4 月14日D5版、同年4 月18日D5版、中國時報94年4 月19日D7版刊載販售「SOLO 5日勁美膠囊」食品廣告共3 則，其內容宣稱「Solo瘦身保證，7 天瘦1 吋、14天瘦5 公斤．．．，重度肥胖30天瘦10公斤．．．，本草綱目古法秘方加最新奈米破壁技術．．．江宏恩45天，暴減13公斤，王美雪45天，狂減13.8公斤．．．就像搭自由落體一樣，咻！63公斤馬上掉到49公斤．．．solo解決我多年便秘問題，瘦的健康不復胖．．．」等詞句，顯見原告產品為食品，又原告所委託之受託人鄧碧琴於94年5 月11日接受被告所屬衛生局人員訪談時已表示：「SOLO廣告確為本公司委請廣告公關公司製作刊載．．．「SOLO」產品正確品名為「5 日勁美膠囊」，屬性為食品，經衛生署食字第0930404296號函配方審查為食品，已向將圓企業有限公司（台中市南屯區○○○○路587 號2 樓）取得代理權．．．」等語，有經鄧碧琴確認後始簽章之台北縣政府衛生局食品衛生訪談紀錄表影本可稽，亦可證明原告所刊登販售之標的是名為「SOLO」食品。
(三)前揭3 則廣告中除以瘦身、減重為主軸，佐以藝人減重、瘦身經驗為宣傳，明顯誤導消費者認為其產品具有瘦身、減重等改變身體外觀之功效，然辯稱所述內容從無提及關於任何食品之訊息，消費者自無法從廣告內容中推知原告所欲販售者為食品，係為予消費者正確之減肥概念．．．等云云，顯為規避、卸責之詞。
(四)查一行為一罰原意，乃是僅在一媒體刊載或宣播廣告，其讀者或觀眾自然減少，影響層面範圍自亦較小，然如相繼在數種媒體刊載或宣播，則其宣傳效果，自非僅在一種媒體刊載或宣播所堪比擬，故而不論違規廣告刊登幾次，均以按次處分，即同一產品在3 種不同媒體各刊載一天則處以3 次，如在3 種媒體各刊登3 次，即須處以9 次。依據行政院衛生署分別於86年3 月3 日衛署食字第86003925號函釋「．．．即使為同一產品，但有多數之違規廣告行為時，仍應分別處罰」。89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函釋「．．．對於執行違規食品廣告案件之處分時應落實一行為一罰，併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰」。93年8 月17日衛署食字第0900050968號函說明段二釋示「有關於報紙媒體之違規次數的認定標準㈠同一版廣告於同一天在不同報紙刊登之廣告，視為多起違規行為，但均視為個別乙次之違規行為，應分別加以處分㈡同一版廣告於不同日期刊登於同一報紙，視為多起連續之違規行為」多次重申一行為一罰之處辦原則，且行政罰本質上即是對過去之違法行為所作之制裁，故自當依行為數決定裁罰數，此為法理之當然，與法律保留原則並無牴觸；又原告提起訴訟之違規廣告則數及金額與被告所屬衛生局所處辦之事實不符。本處分乃依據食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項規定，以每一行為（則）罰鍰4 萬元計算，3 次違規行為合計裁罰12萬元整，尚未逾越處3 萬元以上15萬元以下之裁量額度，乃依法有據，並無不合。又被告亦未做有任何意思表示，致原告有足資以信賴其違規行為係為合法之表徵，故其侈言「信賴保護」；表示違規行為在未受處分前即「自信」合法，完全扭曲「信賴保護」之內涵，實不足採。
(五)法律公布後，人民即有知悉並遵守之義務。原告既經營販售食品，自應了解食品衛生相關規定，並加以遵守，按原告所刊登「SOLO」食品廣告，以誇大不實訊息散發予消費者，其違規事實洵堪認定，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
壹、本件被告代表人於訴訟繫屬中由林錫耀變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，又本件訴訟標的之價額在20萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項、第1項第2款規定及司法院92
年9月17日院台廳行一字第23681號令，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判，合先敍明。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出廣告三則、平面媒體廣告監視紀錄表為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、系爭廣告所宣傳之對象是否為「SOLO 5日勁美膠囊」？是否應受食品衛生管理法第19條之規範？
二、系爭廣告於未受處分或警告之前，得否依廣告次數裁罰？
三、行政院衛生署89年9月7日衛署食字第0890014159號函，是否違反法律保留原則？原處分是否違反信賴原則？
參、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
(一)食品衛生管理法第19條第1項規定：「對於食品、食品添加
物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」。
(二)食品衛生管理法第32條第1項前段規定：「違反第19條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，．．．」。
二、系爭廣告所宣傳之對象係「SOLO 5日勁美膠囊」，應受食品衛生管理法第19條之規範：
(一)按違規廣告之認定，係就個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判後，再據以認定。本件系爭廣告內容載有「2004年5月古代宮廷
后妃的纖體秘方，終於問世了，SOLO團隊從1998年發現秘方後，‧‧讓有用物質能百分百純化，不但將漢方植物的精華完整保鮮，更能獎8 種頂級漢方藥理融合，在『進入人體』後，可使『人體吸收高達100倍以上』，完全展現中西合併
的外調內服優勢‧‧」（94年4月19日中國時報），其內容
雖未提到「5日勁美膠囊」字樣，但廣告總體觀之，其標的
顯然係為某種食用物，而非單純之「減肥方法」，其廣告復載有「第二季配額3400組，4/1新鮮到」，如果只是廣告減
肥方法，何謂「配額3400組」？又有何「新鮮」可言？該廣告復刊載「現在高科技的東西真的很神奇，大一家如果看到它只是『小小一粒』，打死也不會相信，它會這麼厲害」等字樣，更可証明係為SOLO某種粒狀食用物作廣告，縱使沒有明示「5 日勁美膠囊」字眼，但只要減肥之過程中有搭配此種商品，即難謂廣告對象並非「5 日勁美膠囊」。原告主張「其所販售之產品為教導消費者如何為健康飲食及正確運動之方法，足以使體重過重者之體重上昇獲得緩解或下降，並非服用原告所製作之『5 日勁美膠囊』」云云，不足採信。(二)又經原告委任之該公司職員鄧碧琴，坦稱系爭廣告「確為本公司委請廣告公關公司製作刊載．．．『SOLO』產品正確品名為『5日勁美膠囊』，屬性為食品，並經衛署食字第0930404296號函配方審查認定為食品」等語，有鄧碧琴簽章確認
之94年5月11日台北縣政府衛生局食品衛生訪談紀錄表影本
附卷可稽，可知系爭廣告所宣傳之對象「SOLO 5日勁美膠囊」係為「食品」，應受食品衛生管理法第19條之規範。其廣告內容「將18種頂級漢方藥理融合，在進入人體後，可使人體吸收高達100倍以上，完全展現出中西合併的外調內服優
勢」等語，顯有不實、誇張或易生誤解之情形，原告主張系爭廣告不受食品衛生管理法之拘束云云，不足採信。
三、系爭廣告於未受處分或警告之前，得依廣告之次數裁罰，行政院衛生署89年9月7日衛署食字第0890014159號函，並未違反法律保留原則，且原處分並未違反信賴原則：
(一)按行政罰係對過去違法行為所作之制裁，應依「行為次數」依次裁罰，原告若僅在一媒體刊載不實廣告，其讀者較少，影響層面範圍較小，若連續刊登，或在數種媒體同時刊載，則宣傳效果自然大於一次刊登或僅在一種媒體刊載，其每次刊登行為客觀上可視為一次違規行為，自應按刊登之次數處罰。行政院衛生署86年3 月3 日衛署食字第86003925號函稱「．．．即使為同一產品，但有多數之違規廣告行為時，仍應分別處罰」、89年9 月7 日衛署食字第0890014159號函稱「．．．對於執行違規食品廣告案件之處分時應落實一行為一罰，併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰」等語，就違規次數認定，與前揭行政法理相符，並未違反法律保留原則，行政機關予以適用，自無不法。
(二)原告雖主張在未受處分或警告之前，自信廣告「合法」，系爭三次廣告僅能視為一次違規行為裁罰云云，惟查原告是否自信廣告合法，僅每次違規刊登行為有無故意過失之問題（雖有違規，但無故意過失者不罰），與違規刊登行為次數之計算無關。本件原告就系爭廣告內容，迄未提出科學論証，以証明廣告內容確有療效並無誇張，其每次刊登，依一般社會觀念可認為有違規之故意，原告主張自信每次刊登之廣告均為合法云云，不過為其主觀見解，不足採信。其本於此種錯誤之自信所為之違規行為，亦無信賴保護之可言，原告主張原處分違反信賴保護原則云云，亦不足採信。
四、從而，原處分以系爭廣告違反食品衛生管理法第19條第1項
，依同法第32條第1項前段依刊登次數各處4萬元之罰鍰，三次合計12萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第236條、
第233條第1項、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如
主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　29　　日第四庭 法 官　 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　29　　日書記官 簡信滇