臺北高等行政法院判決

原告

法堤酥油燈開發有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

李恬野律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

法提佛教文物有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

黃斐旻律師

　　　　　　蘇靖雅律師（兼送達代收人）

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94 年2月3 日經訴字第09406121350 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國86年12月23日以「法提及其設計圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）作為註冊第574162號「法提及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第4 類之燈油、蠟燭及蠟蕊等商品，向被告前身即中央標準局（88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經其核准列為審定第0000000 號聯合商標。嗣原告於92年3 月13日以其有違異議審定時商標法第37條第7 、14款之規定提起異議後，現行商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第86條第1 項及第89條第1 項規定，系爭商標逕予註冊，並視為獨立註冊商標，且依同法第90條規定辦理。本件原提出異議主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第12、14款。案經被告審查，為異議不成立之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被告應就系爭商標為異議成立之處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。三 、兩造之爭點：系爭商標是否有違修正前商標法第37條第14款（現行商標法第23條第1 項第14款）之規定，而應為異議成立之審定？

㈠原告主張之理由：

1.參加人之行為顯已構成搶註：商標權之範圍及權利優先順序，以所涉商品為認定基準，此已為我國及世界各國所承認之原則。參加人之商號或已有之商標在不影響既有商標權之條件及情形下，就該商號登記經營之商品及商標註冊指定之商品，有商標權，此有商業登記法第8 條第1 項及第3 項，商標法第29條第1 項可稽。但參加人商號（現為公司）擴增登記所售商品，使用原商號或已有之商標作為商標，並非毫無限制，仍應受制於既存之商標權（不論是否已註冊），否則商號之權益即可包山包海，造成偷渡之情形，商標法所維護之商標識別標識即被架空。是參加人以其商號或公司名稱或其既有之商標作為商標，使用於嗣後增加之商品註冊，並非當然不成立惡意搶註。

2.系爭商標係惡意搶註，違反前揭商標法第37條第14款、商標法第23條第1 項第14款規定，不得註冊：

⑴原告早於參加人使用「法堤」（土部）及註冊第623850號「法提FATI及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖二）：

①「法提」（手部）佛器企業社於79年10月18日成立至83年1 月27日另成立法提佛教文物有限公司前，其使用「法提」（手部）為商號登記及商標註冊時，並未經售原告「法堤」（土部）之商品，該商品亦未登記為其營業範圍或為註冊商標指定使用之商品。「法提」（手部）企業社登記營業項目為一般佛教文物之「批發」服務，而非以自己名稱販售該等商品。按當時商業登記法第8條第3 項及第33條之規定，從事批發服務之參加人，當然不可能亦不得以「法提及圖」（手部）為商標，從事原告所營產業領域「燈油、酥油（包含固體及液體）、蠟燭、蠟蕊」等商品的產製經營。

②本地廠商所稱之酥油是指不含鉛之全植物性油，包含有固態的酥油蠟燭及液態的酥油液，為80年由八國宗教文物開發公司（下稱八國公司）發明。當時因為受限於相關技術之缺乏，除原告以外，均無其他廠商有能力產製酥油。參加人當時自然無能力亦不可能將「法提」（手部）用於酥油或燈油上。

③雖然83年左右，市場上開始有能力產製酥油，但鑒於八國宣稱握有酥油專利，並且已對原告提起侵害專利之刑事告訴及違反公平法等訴訟，故無人敢進入該市場。直至84年原告獲不起訴處分確定及85年時公平會對原告作成不處分決定後，業界方依循原告之產製模式進入市場。因之，85年以前，參加人亦不可能以其「法提」（手部）商標從事原告所營產業。

④原告早於81年10月成立時，即以「法堤」（土部）開始從事「酥油、燈油、蠟燭及蠟蕊」之產製販售。再者，按原告於異議時所提呈之「82年至89年營業銷售額與稅額申報書」可知，原告於81年成立後即以「法堤」對外營業；又原告於82年至89年間即以「法堤」為酥油、燈油之商標，遭八國公司告發違反專利法，由該公司之網頁宣稱「所以目前還沒有人敢以純正酥油作為原料來仿冒，法堤酥油也一樣，這有當時取締法堤涉嫌仿冒案，彰化地檢署起訴書為證」，以及原告於84年4 月即以「法堤」商標進行廣告可知，原告早於參加人使用「法堤」（土部）及據爭商標。此外，原告目前能找到最早的使用證據係84年在普門雜誌的第7 頁上有刊載「法堤酥油燈」的廣告；於82年在彰化地方法院被控侵權時有查扣相關證據，該案亦有原告使用據爭商標圖樣販賣酥油燈的證據。

⑤惟被告未查參加人與原告原所營業之領域不同，據認參加人在一般佛教文物用品使用之商標，即同於在原告所營商品（即酥油、燈油等）上之使用，不但就事實上有明顯之錯誤，更不當擴張系爭商標權範圍。又商標使用商品類別雖可擴張，但不可無限擴張。

⑥即使參加人有比原告先行使用「法提及圖」商標於其他商品上，但就原告所先行使用的商品上，參加人仍然不能跨足，仍有第14款的問題。

⑵參加人所提供之證據不過係證明其於80年間至83年間曾經營佛教文物之批發，並無法證明於該期間曾販售以「法提及圖」為商標之商品（如油燈、燈油及酥油），且其所批發販售之各家佛具商品亦不包括燈油或酥油：

①按參加人所提供其與人與新展工藝社、伯明佛具聯合倉儲等出貨、銷貨憑證，皆為他人提供貨物予參加人，而非參加人販售商品予他人，而所涉之商品僅為功德箱、佛像，不包括油燈、燈油及酥油。於本件中根本不能證明參加人曾有行銷之事實，反可證參加人僅係從事批發事業，販售各家佛教物品，並未販售以系爭商標為商標之商品。

②80年8 月出版之「佛教文物月刊」無法證明參加人係以何商標對外營業。果若參加人係以「法提及圖」對外營業，亦僅係證明參加人以「法提」為名從事佛教文物批發事業，販售各家佛教物品，無法證明參加人販賣掛有系爭商標之商品。況所記載之商品僅限佛像、油燈等一般佛教文物，不包括「燈油」或「酥油」。

③參加人於80年10月1 日與「鴻源百貨股份有限公司永和分公司」簽定臨時設櫃同意書無法證明參加人以何種商標設櫃營業，所販售之商品是否皆掛「法提及圖」商標亦或參加人僅係代理他人販售各家商品。且契約所述商品僅包括「佛珠、佛像、佛具」而不包括「油燈」、「油燈」或「酥油」。

④參加人於81年10月20日與「廣盟發開股份有限公司」之銷售商品合約書影本不可採，理由同2 ⑵③，且契約所述商品僅包括「油燈及供杯」等一般佛教文物商品，不包括「燈油」或「酥油」。

⑤81年出版之「佛教文物年鑑」僅係證明參加人以「法提及圖」為商標從事佛教文物批發事業，販售各家佛教物品，無法證明廣告中之商品係以「法提及圖」為商標，況所販售之商品僅有「油燈」而無「燈油」或「酥油」。

⑥參加人所提供商品展售之照片無任何關於系爭商標之使用情形，無法知悉是否為參加人所設櫃位，亦無法證明係於遠東愛買百貨、來來百貨拍攝，照片上所示之日期，是否為真亦令人懷疑，該等證據無證明力。

⑦參贊持華梵建校地藏滅罪燃燈供佛大會照片數張無法看出任何日期，亦無法證明該法會係使用參加人之商品，該商品是否掛有「法提及圖」之商標，亦屬不明，故無證明力。且依原告之查訪，華梵大學之燈油、杯燈似皆為八國公司提供，而非參加人。

⑧參加人與新加坡、九龍及香港之業務往來信件內容多有不清，其真實性令人懷疑。多項文件並未敘明批發之商品為何，或批發之商品數量甚小，其交易有無完成亦屬不明，況皆不能證明參加人是否以「法提及圖」從事批發事業，所批發之商品是否以「法提及圖」為商標，且所涉之商品為供杯、蓮花燈（燈具）、佛像而不包括「燈油」。

⑨參加人雖於80年間開始使用「法提」的商標圖樣，如所提註冊第574162號商標所示，但係使用於線香、環香等一般佛教用品，並沒有使用於酥油類。

⑩參加人於82年2 月8 日接受台灣電視股份有限公司專訪之相關物證內容不明，無法證明參加人係以何商標從事何產業，不具證據力。

⑪參加人於83年才改登記營業登記項目將油燈納入，但油燈與酥油不同。而關於「改良的油燈燈心」專利，由於「油燈燈心」乃係油燈燈具之一部，並非燈油，所涉技術、產製行業亦與燈油不相同，參加人不能以此證明自己有能力研製酥油或燈油。況該項專利是否成為商品，掛上「法提及圖」之商標販售，亦屬不明，故無證明力。又油燈與燈油不同，油燈僅為一種燈具，而燈油為油。油燈或可填裝燈油，但與燈油為二種完全不同之技術、商品，多為不同之商家所產製，如同「燈具」與「燈泡」之製作商家多有不同。蓋燈具或油燈，事涉造型美觀與設計，製作牽涉打模，材料涉及金屬或塑膠等。反之，燈油為油，事涉燃燒之安定性與安全性，及各類油水等化學比例之調配。此二種完全不同技術領域之商品，當非據稱販賣油燈之參加人可輕易跨足。是以，參加人當不能以販賣油燈即推證已有販售燈油或酥油。此外，參加人所提證據中有提到燈芯，既然有提到燈芯，依據經驗法則，有燈油的話也會註記。

⑫如果參加人所提文物年鑑為81年的版本，那於82年才申請燈芯的專利，如果其意思是於81年將燈芯的專利標明的話，則82年申請時就不應允許。所以可以證明當時只有販賣燈芯及佛具，並沒有販賣燈油。

⑶參加人於申請系爭商標前，即已知悉原告「法堤」（土部）相關商標：

①參加人係因惡意而以「法提」（手部）用於原告所營產業上。由於供燈象徵「燃燒自己，照亮別人」的佛佗精神，是佛教徒重要的修行之一，然而傳統的燈油、蠟燭含牛油或含鉛，不完全符合佛教的規範，故八國公司及原告一推出全植物性的酥油與相關商品時，即獲佛教界與相關消費者的重視與支持，迅速建立廣大商譽及市場。當時同業包含參加人莫不知八國公司及原告的「法堤」研發一突破性且具極大商機的酥油商品。82年至84年間八國對原告「法堤」酥油的刑事相關訴訟，更是在閉鎖且範圍狹小平靜的佛教產業，造成極大轟動，報紙亦有相關記載，同業無人不知，八國公司更每每對外宣稱其對原告之訴訟，以證明自己為唯一純正之酥油商，至今八國公司的網站上，都可見其對外宣稱曾對原告提起訴訟一事。此外，原告更曾長期在佛教著名雜誌上刊登廣告，參加大型博覽會，並多次承辦全國級的年度大型法會，法會中上千盞的酥油，皆由原告所提供，其酥油及燈油在市場上之佔有率僅次於八國，而為全國第二大的酥油及燈油供應商，原告在相關市場之年營業額，可高達2 千萬新臺幣。是參加人於86年申請系爭商標前，不可能不知悉原告的「法堤」商標及酥油商品。由於原告為酥油、燈油、蠟燭；參加人為一般佛教文物商品之批發、買賣服務，故原告之「法堤」與參加人之「法提」在各自的領域中原本相安無事，消費者亦無混淆誤認之虞。惟參加人因覬覦原告「法堤」酥油及燈油之產值及所建立之聲譽，竟於84年利用近似而在不同領域經營之「法提及圖」商標指定用於「點燈油」嗣列為審定號第729659號商標，以達其竊占原告商譽及市場之目的。故原告於84年間以審定號第729659號商標與本件據爭商標及註冊第729766「法堤」商標近似為由，對之提起異議，該商標之審定並因而被撤銷。適時，參加人當然知悉系爭商標。

②再者，於84年間，參加人於據爭商標及審定第729766號商標評定案之行政訴訟時，自承於84年間曾託人協商處理參加人及原告間就「法提及圖」和法堤間之權利爭議，此有最高行政法院91年度判字第1728號判決書可稽。

③惟參加人竟再度以「法提及其設計圖」在原告所營領域提起系爭商標申請。其為獲商標註冊，以達搶註目的，竟主張原告之「法堤」商標與其註冊第574162號「法提及其設計圖」商標近似，而廢止原告據爭商標及註冊第729766號「法堤」相關商標之註冊，致使原告近10年苦心經營之「法堤」商譽毀於一旦。

④從最高行政法院91年度判字第1728號判決，及參加人曾於84年註冊一個「法提及圖」的商標，經過原告評定予以撤銷的二個事實來看，可以證明最遲於84年間原告曾與參加人就「法堤及圖」的商標來作一處理。所以於本件申請前參加人確實已經知悉原告的商標。而最高行政法院91年度判字第1728號判決雖然撤銷據爭商標，但只證明原告商品與參加人商品類似。

3.況有無違反商標法第23條第1 項第14款之規定，不以註冊商標為限。按商標法為維護商標間之公平競爭，保護消費者權益，為免他人搶註已建立一定商譽之未註冊商標，除禁止與他人註冊商標相同商品類似之商標註冊外，亦禁止不當搶註他人未註冊或已註冊之商標。若以一商標未註冊或已撤銷，即認無惡意搶註之情事，則惡意搶註之規定將形同具文，故商標法第23條第1 項第14款對商標之保護，不限於已註冊商標，尚包括未註冊商標。此見解亦可見於相關修法理由及歷年法院實務。否則參加人即可藉由其多年前不相關商品上之註冊，輕易占據原告多年來辛苦建立之商譽及市場，其不公平甚明。而商標權係以商標權人所註冊指定使用之商品或服務劃定之理，亦遭徹底否認。若容認系爭商標可於原告所營領域使用註冊，必造相關消費者的混淆誤認。是以，不論據爭商標有無註冊或其註冊是否已撤銷在案，皆無礙原告主張此條款保護自身之權利。

4.依原告之異議申請書，於聲明據爭商標時係以「異議人（即原告）先使用於同一商品及類似商品之「法堤」商標」，並於標的圖樣中另附註原註冊號數第623850號商標。是以，本件據爭商標應包括「法堤」（不論有無註冊）及註冊第623850號商標，而非僅限於註冊第623850號商標，故本院於判定系爭商標有無違反商標法相關規定時，應就原告所提之二商標予以審酌。

㈡被告主張之理由：

1.原告並無檢送證據資料證明據爭商標首先使用的日期，亦即並無證明原告前手時期對據爭商標之使用，是否早於原告公司81年10月成立當時。又依原告檢送之證據資料觀之，其中商標註冊證、82至89年「營業人銷售額與稅額申報書」、82至88年統一發票、「大願雜誌」廣告委刊請款單、「佛教文物」季刊、中華民國外銷廠商總覽、感謝狀、聘書等證據資料，或為靜態證據資料，或未標示有據爭註冊第623850號商標，均無法作為據爭商標使用之證明。至於86至89年出口報單、84至89年普門雜誌廣告、87至88年「金色蓮花」佛學月刊等證據資料，其中除86年9 月12日之出口報單，標示有據爭商標，且早於系爭商標申請註冊日86年12月23日外，其餘證據資料或未標示有據爭商標，或時間晚於系爭商標申請註冊日者。原告雖一再主張其早在81年至82年間已從事燈油燭、酥油燈之製造銷售，申准據爭商標，惟據爭商標雖於81年11月13日申請註冊，然而業經被告評決撤銷其註冊確定在案。再者，比較原告與參加人檢送之使用證據，系爭商標最早使用的日期為80年，顯然較據爭商標最早使用之日期為早，與前揭商標法第37條第14款及商標法第23條第1 項第14款規定之適用，據爭商標「先使用」的構成要件不符。況參加人之前手法提佛器企業社早於81年1 月14日即申請取得註冊第574162號「法提及圖」商標權，使用於線香、香末、環香、盤香、香爐、木魚、佛像、念珠、佛具、沉香等禮佛用品上，嗣移轉於參加人，參加人乃於86年12月23日以「法提及其設計圖」商標作為註冊第574162號「法提及圖」商標之聯合商標，指定使用於燈油、蠟燭及蠟蕊等商品，申准取得系爭商標權，尚難謂參加人係因與原告間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據爭商標存在，而申請相同或近似與他人先使用之同一或類似商品之商標，自無前揭商標法第37條第14款及商標法第23條第1 項第14款規定之適用。此外，原告不否認參加人於80年間已使用「法提」於禮佛用品上，即使沒有使用於酥油燈上，但如果日後擴展使用類別，酥油也不脫禮佛用品的範圍。

2.於判定是否近似時就會判斷是否會致公眾混淆誤認。除據爭商標外，還有「法堤」二字的據以異議商標，被告於審酌時已經審酌，關於此點沒有爭議。又無論是第7 款或第14款的規定，據爭商標均不以註冊為要件。參加人前手所登記的營業項目為何與商標是否使用為二回事，必須依照所提出的使用證據來認定實際使用的情形，與使用的項目是否為營業登記項目無關。

㈢參加人主張之理由：

1.本件依照原告當初異議時的書狀意旨，據爭商標應限於註冊第623850號商標。原告於異議階段及訴願階段，雖曾提及參加人違反前揭商標法第37條第7 及14款，惟於訴願階段及行政訴訟，原告並未就參加人有何違反前揭商標法第37條第7 款，即商標法第23條第1 項第12款部分提出任何理由依據，故訴願決定亦認定就該條項無庸審究，原告主張參加人所註冊系爭商標，違反前揭商標法第37條第7 款、商標法第23條第1 項第12款規定，洵無理由。又據爭商標業於91年11月16日即遭撤銷註冊在案，故並不該當前揭商標法第37條第7 款商標、商標法第23條第1 項第12款之規定。

2.原告援引前揭商標法第37條第14款、商標法第23條第1 項第14款規定，指稱參加人註冊之系爭商標為惡意搶註云云，亦屬無據：

⑴他人倘以前揭商標法第37條第14款及商標法第23條第1項第14款規定主張商標權利人之註冊商標有不得註冊之情形，當舉證證明「其與商標權利人於同一或類似商品或服務有相同或近似之商標」，且有較商標權利人「先使用」之事實。

⑵如前所述，據爭商標業於91年11月16日遭撤銷在案；審定第729726號商標，亦於91年11月16日遭撤銷在案，故本件並未該當「與商標權利人於同一或類似商品或服務有相同或近似之商標」此一要件。又參加人與原告間亦無任何「契約、地緣、業務往來或其他關係」，而原告所提之證2、證5 僅為廣告及廣告商請款單，與參加人無關，原告顯未依據前開規定盡舉證之責。

⑶參加人於79年就開始使用「法提及圖」商標，沒有前揭商標法第37條第14款及商標法第23條第1 項第14款搶註的問題。法提佛器企業社於79年10月18日即依法設立並向台北縣政府登記營業項目，其中即包含「油燈」一項，而中文「法提」及「法提及圖」標章，亦由法提佛器企業社先使用於佛像、唸珠、琥珀、油燈、供杯、水晶、及佛具等禮佛用品上，且法提佛器企業社隨即積極進貨該等禮佛用品，並於佛教刊物及各大百貨公司設點廣為宣傳：

①80年於鴻源百貨公司設專櫃展售，並於同年8 月間於佛教文物此雜誌之「廠商流通處總匯」刊登聯絡方式及營業內容，其中即包括油燈、香爐等禮佛用品；

②81年在桃園與廣萌開發股份有限公司簽訂銷售商品合約，並於雙方合約第4 條約定銷售商品包括唸珠、佛像、琥珀、佛教文物－卡帶書籍、油燈、供杯及水晶等；

③按參加人所提證4 第2 頁，81年佛教文物年鑑特刊廣告宣傳促銷，其中亦包括油燈、香爐、佛像等禮佛用品，既然販賣油燈就會販賣燈油，但礙於篇幅所以沒有辦法將所販賣的商品一一呈現；且可看出參加人確實有使用「法提及圖」商標的事實。

④遠東愛買百貨公司、來來百貨公司等地展示、出售；

⑤參贊護持華梵建校地藏滅罪燃燈供佛大法會；

⑥與新加坡、香港、九龍等地往來交易之憑證；

⑦與新展工藝社、伯明佛具聯合倉儲等進貨、銷貨憑證。

⑧由於參加人於佛教用品界頗負盛名，於82年2 月8 日台灣電視股份有限公司針對佛教文物等問題接受專訪。

⑨此外，參加人更因從事燈油、蠟燭等佛教商品之銷售而為此進行配套使用之一連串燈心研發，歷經四代潛心研究，於82年申請專利並業已取得專利號碼為00000000之「改良的油燈燈心」之新型專利權。

3.參加人的營業登記項目除了禮佛用品外，也包含酥油商品。況參加人既有銷售油燈、蓮花燈，豈有不銷售點燈燃料之理？所差別者，酥油燈僅為參加人眾多商品之一，非如原告僅單一製造生產酥油燈，原告以字面解釋強將酥油燈、蠟燭、燈油排除於參加人之禮佛用品外，主張參加人係為搶奪原告酥油燈之市場始跨足從事酥油燈之買賣云云，顯無理由。

4.原告與林國隆之違反專利刑事訴訟案，僅係針對原告自身所生產之「植物油凝固之燈燭」之製作方法涉嫌侵害林國隆中央標準局第49601 號之發明專利，不但與商標權無涉，更與本件爭議無任何關係，當不能逕為援引。再者，前開爭訟既為製作方法之爭議，則各家廠商製作方法或有差異，然原告豈能因其曾與林國隆曾發生訟爭，即遽為推論「當時因受限於相關技術之缺乏，除原告以外，均無其他廠商有能力製作酥油。被異議人（即參加人）當時自然無能力亦不可能將『法提』」（手部）用於酥油或燈油上。」，顯屬無稽。

理由

一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件係於92年11月28日商標法修正施行前，已經提出異議尚未異議審定之案件，原告於異議時係主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7、14款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12、14款。原告於言詞辯論期日已表明本件爭議條款限縮為修正前商標法第37條第14款（即現行商標法第23條第1項第14款）。因此，就原審定有關修正前商標法第37條第7款（即現行商標法第23條第1項第12款）之認定，兩造已不爭執，爰不予論究，應先敍明。次按，商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊，為修正前商標法第37條第14款所規定；商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，復為商標法第23條第1項第14款所明定。

二、原告雖以事實欄之陳述，主張系爭商標係惡意搶註，違反前揭商標法第37條第14款、商標法第23條第1 項第14款規定，不得註冊等等。經查，原告公司係於81年12月9 日核准設立登記，營業項目包括蠟燭、點燈油之製造及買賣，有營利事業登記證附於原處分卷可憑。因此原告主張其公司成立即以「法堤」開始從事「酥油、燈油、蠟燭及蠟蕊」之產製販售，最早開始時間亦在81年12月9 日之後。惟參加人之前手法提佛器企業社早於81年1 月14日即申請取得註冊第574162號「法提及圖」商標權，使用於線香、香末、環香、盤香、香爐、木魚、佛像、念珠、佛具、沉香等禮佛用品上，嗣於86年12月11日移轉商標權予參加人，並於87年5 月16日公告，參加人另於86年12月23日以「法提及其設計圖」商標作為註冊第574162號「法提及圖」商標之聯合商標，指定使用於燈油、蠟燭及蠟蕊等商品，申准取得系爭商標權，有審定卷所附商標專用權移轉契約書、商標註冊簿可憑。因此，參加人以之前所受讓取得註冊第574162號「法提及圖」商標權為正商標，使用近似於正商標圖樣且含有法提二字之商標圖樣申請系爭商標之註冊，既係延續自註冊第574162號「法提及圖」正商標之權源，自難謂係因與原告間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據爭商標存在，而申請相同或近似與他人先使用之同一或類似商品之商標。

三、原告雖主張參加人因覬覦原告「法堤」酥油及燈油之產值及所建立之聲譽，於84年利用近似而在不同領域經營之「法提及圖」商標指定用於「點燈油」嗣列為審定號第729659號商標，經原告對之提起異議，該商標之審定並因而被撤銷。當時參加人當然知悉系爭商標。而法提佛器企業社於79年10月18日成立至83年1月27日另成立法提佛教文物有限公司前，其使用「法提」為商號登記及商標註冊時，並未經售原告「法堤」之商品，該商品亦未登記為其營業範圍或為註冊商標指定使用之商品。「法提」企業社登記營業項目為一般佛教文物之「批發」服務，而非以自己名稱販售該等商品。85年以前，參加人不可能以其「法提」從事原告所營產業。參加人與原告原所營業之領域不同，即使參加人有比原告先行使用「法提及圖」商標於其他商品上，但就原告所先行使用的商品上，參加人仍然不能跨足酥油及燈油之商標，系爭商標之註冊仍有修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款規定之適用等等。

四、惟查，參加人之前手法提佛器企業社係於79年10月18日核准設立，營業項目包括「油燈」一項，有審定卷所附營利事業登記證可憑。又法提佛器企業社於81年1 月14日即申請取得註冊第574162號「法提及圖」商標權，使用於線香、香末、環香、盤香、香爐、木魚、佛像、念珠、佛具、沉香等禮佛用品上，該正商標於據爭商標使用前即已存在。因此，參加人受讓取得註冊第574162號「法提及圖」商標權後，依修正前商標法第22條規定，以近似正商標之圖樣（均有法提字樣）作為聯合商標使用於禮佛類似之商品即燈油、蠟燭及蠟蕊等商品，核屬合於法律規定之商標權申請，尚不能以原正商標係指定使用於線香、香末、環香、盤香、香爐、木魚、佛像、念珠、佛具、沉香等禮佛用品上，即謂其聯合商標（已依現行法現行商標法第86條第1 項規定，視為獨立註冊商標）不能指定使用於類似之燈油、蠟燭及蠟蕊等禮佛類似商品。且「法提」二字係於81年1 月14日申請，同年11月1 日註冊之第574162號「法提及圖」商標權即已使用，早於原告公司81年12月9 日核准設立登記及據爭商標81年11月13日申請，82年12月16日公告註冊之日期。因此，亦不能以系爭商標之原正商標指定使用之商品並未包括燈油、蠟燭及蠟蕊等商品，且據爭商標業以「法堤」使用於酥油及燈油，即謂系爭商標之註冊係因知悉據爭商標之存在，始以近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標申請註冊。

五、依上所述，原告主張系爭商標之註冊有違修正前商標法第37條第14款之規定（現行商標法第23條第1項第14款），非屬可採。被告據此而為異議不成立之處分，依法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。本件本院得心證之理由，已如前述，兩造其餘所為攻擊防禦，因與判斷結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法　官 姜素娥