臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第01194號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 02 月 23 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01194號
原　　　告　青文出版社股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　莊佳樺律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年2
月16日經訴字第09406121480號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國92年10月9日以「電玩通」商標，指
定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「書籍、雜誌、...、卡片、書籤」等商品，向被告申
請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣與據以核駁之註冊第0000000號「電通」商標圖樣構成近似，復均指定使用於同
一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，乃以93年9月23日商標核駁第280264號審定書為核駁之處
分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應作成系爭商標應准予註冊之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠原告係台灣目前歷史最悠久之漫畫出版社，長期專營漫畫書以及電玩相關週邊作品之出版業務，近年並將業務擴展至流行時尚範圍。自93年2月起，出版雜誌「電玩通PS2」雜誌，專門介紹日本新力（SONY）公司電視遊樂器PS2之各式電玩
軟體。因「電玩通PS2」雜誌長期以來總在第一時間將最新
之電玩情報以及遊戲攻略介紹給PS2之玩家，因此成為廣受
玩家歡迎之暢銷雜誌，坊間遂漸有類似產品出現。為表彰原告之商品與服務，並與其他仿冒商品區隔，原告遂決定向被告提出本件「電玩通」之商標申請案。惟被告於93年9月間
以商標核駁第0000000號審定書，認原告所申請之「電玩通
」商標，與訴外人台灣電通股份有限公司於第16類註冊之「電通」有二字相同，屬商標法第23條第1項第13款所明定之
「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，並據此駁回原告之商標申請。
㈡原告之「電玩通」與已註冊之「電通」有顯著不同，原處分與訴願決定之裁量顯有不當：
1.按「當法律賦予行政機關職權使其成為主管機關或由法律明文授權應為一定行為時，行政機關即有裁量權限。但此非意味著行政機關可依己意而有任意的選擇自由，...故所謂行
政裁量應屬『合義務性之裁量』，而非行政機關任意的自由。對具體個案，上級行政機關為簡化行政裁量，對大量而易於發生之違反行政義務之行為，往往會頒布所謂『裁量性準則』... 故行政機關之裁量行為有違其行政慣例，而造成差別待遇時即應認該行政行為有違平等原則，即屬有裁量濫用情況...。」為高雄高等行政法院 90年度訴字第2148號裁判。今被告以93年4月28日經授智字第0932003035-0號公告之
「混淆誤認之虞審查基準」，即為商標申請審查中之裁量性準則，若被告於商標相關案件之裁量過程未以該「混淆誤認之虞審查基準」為據，則其裁量即有違平等原則，其以該裁量所作成之行政處分，亦應撤銷。
2.次按「混淆誤認之虞審查基準」第5.2.6.6中所述：「...惟應注意除非係惡意襲用他人商標，否則若字詞經組合或複合後，已形成一獨立之字義或構成一標語者，則不宜再將其割裂而取其中一二字詞為比對。」惟被告於訴願決定之理由竟以：「... 經查，本件商標與據以核駁商標圖樣，分別係由單純之中文『電玩通』、『電通』行列所構成，兩者相較，均有相同之中文『電』、『通』兩字，僅字中『玩』字有無之差異... 」，作為主要駁回原告商標申請之理由，明顯違反混淆誤認之虞審查基準所闡示之準則。
3.實論之，「電玩」二字經組合後，已有一般社會大眾均可直覺反應之獨立詞意，任何坊間字典或部頒之標準辭典中均可查閱。然被告堅持己意，不願就「電玩通」之整體意義作審查。原告於陳述意見與訴願書中一再強調，被告完全不予採納，依然以違反平等原則之方法駁回原告之申請與訴願，實屬裁量濫用而應予撤銷。
㈢原告之「電玩通」與據之評定之「電通」商標，依下列檢視他項商標混淆誤認之審查標準，亦完全沒有讓消費者混淆誤認之可能：
1.消費者混淆誤認之型態有一為誤認二商標為同一來源:
本件原告申請之商標類別，與「電通」註冊之類別同為第16類，但細觀「電通」之權利人為台灣電通股份有限公司，係原「日商電通株式會社」投資成立，乃一經營國內外報紙、雜誌、電台、電視、電影、幻燈、屋外印刷物及其他各種廣告體之承攬業務之廣告公司；原告乃經營出版業務之出版社，專職出版漫畫、電玩軟體週邊及流行雜誌。又「電通」之消費者多為公司團體等需要刊登廣告之營利事業；原告商品「電玩通PS2」之消費者，為使用電視遊樂器PS2之族群，以個人為主。兩者無論是所營業務或消費族群，均截然不同。再第16類內涵之商品，從事務用紙等至繪圖儀器製圖工具等，不下千種品項，而被告及被告竟僅依兩商標同為第16類之商品，即作成處分駁回原告之訴願與申請案。原處分與訴願決定實充滿瑕疵而應予撤銷。
2.商標誤認之第二類型，為消費者誤認二商品為同一來源，或為關係企業，或有授權關係：
惟查，除前述兩商標之消費族群完全不同外，「電玩通」明白向消費者表示該商品乃電視遊樂器之相關商品，而「電通」僅使消費者產生模糊之印象。相較下，反而是原告之「電玩通」具有較高之辨識度，亦顯示原告使用「電玩通」之商標，就是為了強烈向消費者表彰自己之商品及服務，消費者並不會將「電玩通」與「電通」相互聯想。否則，市場上以「電通」為名之廠商甚多，諸如「明碁電通」、「旭耀電通」等，豈非均應相互主張商標侵權責任？足證原處分與原訴願決定與一般社會之通念不符。
㈣再就他項指標分述「電玩通」與「電通」之差異：
1.最高行政法院87年度判字第2529號裁判，曾就「月旦」「月旦酥」兩商標作成裁判，法院認定由於「月旦酥」明顯可看出屬於食品類別，而「月旦」為出版社之商標，不但商品明顯不同，且不致使消費者誤以為該「月旦酥」食品為月旦出版社所生產或為關係企業，因此認為月旦酥與月旦非屬近似。反觀本案，電玩一詞亦強烈指出原告產品之特色與商品範圍，然被告竟堅持以「電」「玩」「通」三字分開觀察而枉顧其組合之意義，實屬認定之謬誤。
2.再就商標實際使用之情況而論:
「電通」之商標於日常生活並不容易看見，因為其商標雖用以表彰台灣電通股份有限公司，然受該公司自身業務性質之影響，「電通」商標並非日常生活可見。但是原告之「電玩通」雖尚未成為註冊商標，但已有實際使用於雜誌發行，並且，實際使用時乃與PS2合併使用為「電玩通PS2」（PS2部
分不專用），在消費者心中已建立PS2電視遊樂器遊戲軟體
雜誌專業之形象，在許多通路均有販售，從來沒有任何消費者將「電玩通」與「電通」混淆或誤認之情事發生。於原告使用及申請「電玩通」商標期間，台灣電通股份有限公司亦從未向原告主張商標侵害或向被告異議，被告卻過份擴張「電通」商標保護之範圍，足見原處分與原訴願決定不妥。
3.就判斷商標是否近似之另一「異時異地，隔離觀察原則」而言:
此原則乃是在提醒審查人員，應注意去設想一般實際購買行為態樣，... 。「混淆誤認之虞審查基準」5.2.4 項參照。依其方式，設想一實際買行為樣態，「電玩通」之消費者，為尋求一本PS2 之電玩雜誌而走進連鎖書店或書報攤；而「電通」之消費者為刊登廣告於各式媒體所以查閱工商型錄或上網搜尋。無論由何種樣態觀之，「電玩通」與「電通」之消費者，在其實際消費的樣態中，均沒有接觸對方商品或服務的機會，遑論「混淆誤認之虞」。由此觀之，被告顯無依其自身訂定之審查基準方式審查，才會做出如此錯誤之認定。
㈤綜上，原訴願決定與原處分使原告無法平等接受商標法之保護，有違平等原則，應予撤銷。尚祈鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，俾保權益，實為法便。
乙、被告主張：
㈠按「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。」為商標法第23條第1項第13款所明定。判斷是否
有致消費者混淆誤之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考之因素，其中「商標近似」及「商品類似」二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，此先敘明。㈡查商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察:
⑴查本件原告申請註冊之「電玩通」商標與據以核駁之註冊第 0000000號「電通」商標圖樣相較，兩者皆屬單純橫書文字商標，僅中間「玩」字有無之差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵次查本件商標指定使用之「書籍、雜誌、...、卡片、書
籤」等商品，與擬據以核駁商標指定使用之「書籍、記事簿、...、廣告印刷物、價目表」等商品相較，二者提供
予消費者之功能、用途相同或相近，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有首揭法條規定之適用。至兩商標實際使用領域與經營方向是否相同，核與本案之核駁處分無關，不得據為本件商標應予核准之論據。
㈢被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，謹檢卷答辯，敬請核判。
理 由
一、經查，商標申請註冊案件，應係申請案件，依中央法規標準法第18條之從新從優原則，應適用行政程序終結即裁判時之法令。另就申請案件與商標異議或評定案件相較，因申請案件並無利益相反之第三人（如異議人或評定人甚或商標權人）判斷基準時之法令後延，並不致影響該第三人之權益，亦不致對法安定性或當事人對法令之信賴保護有所妨礙。再從訴訟經濟之考量，若堅持以行政處分作成時為申請商標案之基準時而終結行政訴訟，但申請人勢必依新法令再重新申請，則申請人雖經行政爭訟程序，亦屬徒勞。另在修正前行政訴訟法，僅有撤銷訴訟一種訴形態時，我國實務上就商標申請案件即以「商標自核准註冊之日起，始取得商標專用權，在核准註冊以前，其程序尚未終結，此際如商標法有所修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷。」、「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，改制前行政法院50年判字第35號及57年判字第95號判例要旨著有明文，則基於上開理由，商標申請案件，應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律為裁判基準時，至於相關之審查或判斷基準係在闡釋修正後之新法，自亦應為相同之適用。二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂
「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、本件係原告於92年10月9日以「電玩通」商標，指定使用於
商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「書籍、雜誌、...、卡片、書籤」等商品，向被告申請註冊。
被告認本件商標圖樣與據以核駁之註冊第0000000號「電通
」商標圖樣構成近似，復均指定使用於同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，乃為核駁之處分。原告則表不服，為如事實欄所載主張。是本件應審究者厥為原告所申請註冊之「電玩通」商標，是否違反商標法第23條第1項第13
款規定。
四、本院判斷如下：
㈠按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。另按商標近似之判斷得就二商標
外觀、觀念及讀音為觀察；查本件原告申請註冊之「電玩通」商標，與據以核駁註冊第0000000號「電通」商標，二者
分別係由單純之中文「電玩通」、「電通」橫列所構成，兩者相較，均有相同之中文「電」、「通」兩字，僅字中「玩」字有無之差異；以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，予人寓目印象極相彷彿，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡再按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。經查，本件
系爭商標指定使用之「書籍、雜誌、圖書、期刊、書刊」等商品，與據以核駁商標指定使用之「書籍、記事簿、...、
期刊、筆記簿」等商品，二者均有指定使用於相同之「書籍、圖書、期刊」等商品；其用途、功能、產製者、行銷管道、及銷售場所大致上屬共同或具有密切之關聯性，應屬類似商品。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。是以，相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，揆諸兩造商標近似程度、相關消費者對兩造商標熟悉程度，及經常利用流行雜誌以為宣傳管道或為其所報導等因素，相關消費者極有可能誤認兩造商標係來自同一來源或有關連之來源，自有混淆誤認之虞。
五、綜上所述，被告依商標法第23條第1項第13款之規定，所為
本件商標應予核駁之處分，依法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告對於原告於92年10月9日申請「電玩通」商標註冊事
件，應作成准予註冊之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日第七庭審判長法 官 劉介中
法 官 李玉卿
法 官 黃秋鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　 年　 2 　 月　 23 日書記官 王琍瑩