臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第01603號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 04 月 06 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01603號
原　　　告　日商富士食品工業股份有限公司
代　表　人　甲○○○
訴訟代理人　陳長文律師
李文傑律師
複　代理人　林金榮律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年3
月25日經訴字第09406124260號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應遵照本判決之法律見解對於原告民國92年9月9日商標註冊申請案作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國92年09月09日以「OHot/C hilli Paste label」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49 條
所定商品及服務分類表第30類之「鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料」等商品，向被告申請註冊。嗣於93年07
月08日向被告聲明商標圖樣中之「Non-Fermented Ch illi
PASTE 」部分不在專用之內，並刪除其圖樣上之「NET1 00g（3.053oz）」 。案經被告審查，認本件商標圖樣與據以核駁之註冊第974676號「HOT ホット」商標圖樣構成近似，復均指定使用於類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以93年12月23日商標核駁第282214號審定書為應予核駁之處分。原告不服，主張兩商標圖樣不構成近似等理由，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應就第00000000號「OHot/Chilli paste label」商標
註冊申請案，作成准予註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠系爭商標與據以核駁之商標不近似:
1.查判斷兩商標近似與否應本客觀之事實，將各該商標總括其全部異時異地作通體隔離觀察，視其是否足以引起一般消費者混淆誤認之虞以為斷，此迭經　鈞院著有判例可稽。若總括商標圖樣之全體，予人印象明確，意念清晰，不宜作割裂比較者，尚不得因其商標圖樣之一部分相同，即遽謂為近似之商標，此為 鈞院80年判字第766號判決意旨所揭示。復查，「在比對文字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意的是要考慮個案之不同，不可將機械式的比對，套用於所有案件」亦為被告公佈之「混淆誤認之虞」審查基準中所明定之商標近似判斷方法，合先敘明。
2.商標近似審查，應總括商標圖樣全體、異時異地作通體隔離觀察，不宜作割裂比較，故只要商標圖樣整體設計予人之印象有所不同足資區別，即應認定為不近似。系爭商標係在綠色框底下搭配極為引人注目之特殊紅色「辣椒設計圖」及斜體外文字母「O 」，佐以白色之常見字「Hot 」所構成；又據以核駁之註冊第974676號「HOT ホット」商標，僅由單純未經設計之「HOT 」及「HOT 」同義之日文「ハット」所組成。二者除整體設色不同外；系爭商標透過紅色「辣椒設計圖」及斜體「O 」字母之特殊設計，商標全體呈現出與據以核駁之商標截然不同之視覺效果，兩商標於異時異地整體隔離觀察，予人印象意念區別顯然，絕無混淆誤認之虞。
3.構成系爭商標圖案中之紅色「辣椒設計圖」經原告於92年09月09日向被告提出商標註冊申請，既經被告於93年06月01日核准註冊為第0000000號商標，可知被告亦認為紅色「辣椒
設計圖」足以作為識別商品來源之標識。系爭商標縱包含「OHot」一字；惟系爭商標圖案中之「辣椒設計圖」除圖樣比例大於「OHot」部分外，其被置於商標圖案之明顯位置，在綠色框底之襯托下，相關消費者於事後留在其印象中者，應為此一紅色「辣椒設計圖」。亦即，系爭商標圖案中之紅色「辣椒設計圖」在消費者於不同的時間或地點作重複選購時，較之「OHot」之部分更足以發揮區辨之功能。被告未考量此點，僅以「HOT」之有無作機械式的並列比對，其認事用
法實有違誤。
㈡二造商標並無致相關公眾混淆誤認之虞:
1.有無混淆誤認之虞之參考因素，依被告公佈之「混淆誤認之虞」審查基準，應參酌「商標識別性之強弱」。亦即，商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品/服務之相關消費者所呈現識別商品/服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱
，合先敘明。
2.系爭商標與據以核駁之商標，固均包含「HOT」之外文，惟
該外文為一習知習見之英文，中文文意有「熱的、高溫的、辛辣的」等意，以之為商標之一部份指定指定使用於調味用醬等商品時，因該字本身具有暗示調味料之意，在消費者印象中實難僅憑「HOT」一字發揮區辨商品來源之功能，「HOT」一字可謂已成為商標之弱勢部分，殆無疑義，故不應僅以有相同「HOT」一字，逕認定為近似且有致消費者混淆誤認
之虞。此由註冊第921308號「HOT STUFF」商標圖樣指定使
用於「辣味醬」等商品、註冊第0000000號「HOT－KID」商
標圖樣指定使用於「醬油、黑醋」等商品、註冊第319275號「熱點HOT POINT」商標圖樣指定使用於「麵包、蛋糕」等
商品、註冊第951913號「RED HOTS」商標圖樣指定使用於「糖果」等商品，可知被告所核准註冊之諸多商標中，同時包含「HOT」外文卻得與本案據以核駁之商標併存註冊乙節，
足茲證明被告亦採相同之見解。
3.被告及訴願機關未考量「HOT」一字在食品相關商品中已為
多數不同人使用為商標之一部份而註冊在案、其已成為弱勢商標之事實；未審酌系爭商標整體結合紅色斜體外文字母「O」及「辣椒設計圖」之特殊設計，逕以「HOT」為系爭商標之主要部分，認定系爭商標與據以核駁商標有引起普通知識經驗之消費者混同誤認，其審查與其前述「混淆誤認之虞」審查基準或一貫之審查標準多所不符。
商標審查雖應就各案獨立審查，不受其他各案或前案之拘束，惟若他案與本案有顯然相同之一致性時，援引當事人不同之他案比附本案，尚不違反商標個案審查之原則。原告所舉之各商標，其整體圖樣與據以核駁商標不盡相同乙節與系爭商標有其一致性及共通性，故原告援用該等案例主張系爭商標整體與據以核駁商標無混淆誤認之情事，並未違反商標個案審查原則，該等案例應得執為系爭商標應准註冊之論據。訴願機關徒以「原告所舉案例，核其案情與本件不盡相同，且屬另案問題，尚不得相提並論」等空汎陳詞，否定被告自行核准之案例，卻未舉證上述案例與系爭商標有何不同，依行政程序法第6條規定，訴願機關之決定顯有違平等原則，
不足以維持。
㈢本案據以核駁之事由不復存在，系爭商標應准予註冊:
1.「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」為最高行政法院57年判字第95號判例，合先敘明2.本件據以核駁商標，就其指定使用於「鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料」組群之「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」商品之部分，經原告實際調查其使用情形，發現其於90年12月01日獲准註冊後，至93年11月30日為止之3年間雖有使用於茶葉商品外，惟並未使
用於前揭調味料商品上，有違反商標法第57條第1項第2款規定之情事，被告已於94年10月05日以中台廢字第L00000000
號商標廢止處分書，並於95年1 月1 日公告確定廢止在案。且因訴外人星宇實業有限公司於訴願期間內未對該廢止處分提起訴願，該廢止處分已確定並公告於95年（原告誤植為96年）01月01日商標公報。故本案據以核駁之事由既不復存在，請鈞院依情事變更原則，撤銷訴願決定及原處分，並判命被告就本件商標註冊申請案作成准予註冊之處分。
㈣綜上，原處分及訴願決定，認事用法均有違誤，敬祈鈞院依法判決如訴之聲明，實為德便。
乙、被告主張：
㈠按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。所謂有致
消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品╱服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品╱服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。
㈡本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度:
⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。故商標近似之判斷得就
二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⑵查本件商標圖樣係由擬人化辣椒設計圖形、外文「OHOT」及「Non-Ferm ented Chilli Paste」「NET100g（3.053oz）」所組成，其中原告於申請註冊時同意聲明商標圖樣
上「Non-Fermented Chilli Paste」部分不在專用之內，並刪除圖樣上之「NET100g（3.053oz）」，則整體商標雖仍有擬人化辣椒設計圖形具識別標識，然外文「OHOT」，係由紅色的「O」與較為突顯之白色的「HOT」為主要部分所組成，予人寓目印象仍屬深刻，其與據以核駁註冊第974676號「HOTホツト」商標之外文相較，二者皆有相同之
「HOT」，僅「O」字之有無，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.商品是否類似暨其類似之程度:
按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。次核本件商標指
定使用之「鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料」商品，與據以核駁商標指定使用之「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」等商品相較，二者皆屬調味用醬，其原料、功能、用途相同或相近，且常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，兩造商標所指定使用之商品間存在相當程度之類似關係。
㈢綜合判斷前述有關兩造商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。至原告所舉「HOT STUFF」、「HOT－KID」、「熱點HOT POINT」、「RED HOTS」等諸例，核其案情或與本件不同、或因專用權到期未延展而消滅、或所指定之商品與本件迥異，均難以彼例此執為本件商標應准註冊之論據；又原告對據以核駁商標提出廢止一節，在該商標未經依法廢止註冊確定前，仍有拘束本件商標申請註冊之效力，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理 由
一、按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，固為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合考量是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、本件係原告於92年09月09日以「OHot/C hilli Pas telabel」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料」等商品，向被告申請註冊。嗣於93年07月08日向被告聲明商標圖樣中之「Non-Fermented Ch illi PASTE 」部分不在專用之內，並刪除其圖樣上之「NET1 00g（3.053oz）
」。案經被告審查，認本件商標圖樣與據以核駁之註冊第
974676號「HOT ホット」商標圖樣構成近似，復均指定使用於類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以93年12月23日商標核駁第282214號審定書為應予核駁之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件之爭執，本在於系爭商標是否近似於他人同一或類似商品之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞？惟因據以核駁商標就其與系爭商標同一或類似商品之註冊業經廢止，故應先論究本件之裁判基準時點為何時？被告是否應就據以核駁商標廢止後之事實狀態予以考量而重為審定？
三、本院判斷如下：
㈠本件兩造對於事實概要欄所載之事實均不爭，對於系爭商標與據以核駁商標指定使用於同一或類似商品及據以核駁商標關於指定使用於「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」商品之註冊業經被告廢止等情亦不爭，並有訴願決定、原處分及撤銷商標公告附於本院卷暨商標註冊申請書及商標註冊簿附於原處分卷可稽，堪認為真實。
㈡商標法第17條第1 項規定：「申請商標註冊，由申請人備具申請書，載明商標、指定使用之商品或服務及其類別，向商標專責機關申請之。」第24條第1 項規定：「商標註冊申請案經審查認有前條第1 項或第59條第4 項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定。」第25條第1 項規定：「商標註冊申請案經審查無前條第1 項規定之情形者，應予核准審定。」；又按行政訴訟法第5 條第2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」由以上規定可知，關於商標註冊申請事件係屬行政訴訟法第5 條第2 項所稱之依法申請事件，人民對於商標專責機關所為核駁審定有所不服，經依法提起訴願仍未獲救濟時，其向高等行政法院提起請求商標專責機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，即為行政訴訟法第5 條第2 項所稱之課予義務訴訟。是以，對於課予義務訴訟事件，行政法院必須於判決中宣示被告機關是否有義務為某一行政處分，進一步言之，行政法院所宣示者並非針對「原告之申請於行政機關當初審查是否應予核准？」的問題，而是針對「於法院判決時原告之請求權是否成立？行政機關有無作成處分之行為義務？」的問題，因此，原則上課予義務訴訟應以「事實審言詞辯論終結時」為基準時點。特別是當事件所涉之事實發生有利於原告之變化，行政法院如未就最新的事實發展與變化加以考量，仍依據原來的事實狀態維持該不利於原告之決定，則原告勢必會檢附有利於其的新事實相關資料，再度提出申請，如此一來使得原本可以一次程序便得以終結的事件，必須另行開啟程序才能完結，故基於「程序經濟」原則之考量，於課予義務訴訟，應就事實審言詞辯論終結前之事實狀態加以斟酌。
㈢本件被告以系爭商標圖樣上之外文「OHot」與據以核駁之註冊第974676號「HOT ホット」商標均有相同之外文HOT ，應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或類似商品，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，乃依商標法第23條第1 項第13款及第24條第1 項之規定，予以核駁，固非無見。惟查，據以核駁商標因有商標法第57條第l 項第2 款規定3 年未使用於「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」之情形，業於94年10月5 日由被告以中台廢字第
L00000000 號商標廢止處分書廢止註冊第974676號「HOT ホツト」商標於「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」商品之註冊，且註冊人星宇實業有限公司於法定期間內未對該廢止處分提起訴願，已告確定，並經被告於95年1 月1 日公告在案，此有被告機關商標註冊簿異動事項一紙在卷足憑，且為兩造所不爭，是本件原告依法申請事件之事實狀態，既已於事實審言詞辯論終結前有所變更，縱其為被告審定當時未及斟酌者，依前揭之說明，被告仍應就此一事實狀態加以考量而重為審定。
四、綜上所述，原處分關於系爭商標有商標法第23條第1 項第13款不得註冊之事由，而逕為核駁之審定，即屬於法不合無可維持，訴願決定未及糾正，仍有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許；惟系爭商標有無商標法所定其他不得註冊事由，既未經被告審酌，則本件事證尚未臻明確，爰判命被告遵照本判決之上開法律見解，就系爭註冊申請案另為適法之審定，原告訴請被告應作成核准之處分尚屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　6 　　日
第七庭審判長法 官　劉　介　中
法 官　李　玉　卿
法 官　黃　秋　鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　6 　　日
書記官　蘇　婉　婷