臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第01815號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 05 月 25 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01815號
原　　　告　財團法人瑪利亞社會福利基金會
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　丁○○
送達代收人　乙○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人　己○○
參　加　人　布蘭達股份有限公司
代　表　人　丙○○
訴訟代理人　戊○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年4
月14日經訴字第09406124530號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
布蘭達股份有限公司（下稱參加人）於民國（下同）92 年2月27日以據以異議之商標「天使の吻」（下稱異議商標）對原告申請註冊之審定第00000000號「天使」商標（下稱系爭商標）提起異議事件，經被告以中台異字第00920269號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，參加人不服，提起訴願，經濟部以經訴字第09306214530 號訴願決定書撤銷原處分，被告遂依訴願決定意旨重為處分，並以中台異字第
G00000000 號商標異議審定書予以異議成立，系爭商標之註冊應予註銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：原告未於最後辯論期日到場，茲就其提出之書狀整理其聲明及陳述如下：
⒈原處分及訴願決定均應撤銷。
⒉被告對系爭商標應作成為異議不成立之處分。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標是否與參加人據以異議之商標「天使の吻」近似，而有修正前商標法第37條第12款之適用？
㈠原告主張之理由：
⒈就商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款所
明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞；換言之，若商標所指定的使用商品近似或相同，只要商標識別性係屬較弱程度及相互影響關係又屬較弱程度之下，即可認定二商標之間為「無混淆誤認」之虞的現象者。
⒉本件系爭案「天使」與據以異議之註冊第956911號「天使の吻」間的其主要爭訟點如下：
⑴系爭案「天使」及據以異議案「天使の吻」二者間的各別「商標識別性」強弱為何：
本狀附件中所揭示者其申請之商品均是屬於30類的商品，且附件之商標圖樣中均有「天使」二字（註：「天使」二字早已被30類的商品所廣泛應用，且亦不會使消費者產生混淆誤認的現象），再加上，「天使」二字乃為一般通俗名稱而非自創性名稱，因此，其「識別性」則相對的變得呈較弱程度，故系爭案「天使」及據以異議案「天使の吻」二者間各別「商標識別性」均屬於較弱型的識別程度。
⑵系爭案「天使」及據以異議案「天使の吻」間二者相
互影響關係程度為何呢？理由如下：
①請參閱商標為「天使」且指定使用於「咖啡．可可．．」、以及商標為「黑天使」且指定使用於「咖啡．可可．．」之附件；再參閱據以異議案之商標則為「天使の吻」且指定使用於「咖啡．可可．．」；因此，雖然附件及據以異議案間所指定使用的商品均是完全一模一樣，但是間卻能分別取得專用權的審查標準不外乎是「因彼此間的相互影響程度極為低，且不會使消費者產生混淆誤誤之虞」，換言之彼此之間的相互影響性係為極低程度性，且亦不會造成消費者產生混淆誤認之虞者。
②請參閱商標為「黑天使」且指定使用於「．．冰淇淋．．」；以及商標為「天使」且指定使用於「．．冰淇淋．．」之附件；再參閱據以異議案之商標則為「天使の吻」且指定使用於「．．冰淇淋．．」；因此，雖然附件及據以異議案間所指定使用的商品均是完全一模一樣，但是卻能分別取得專用權的審查標準不外乎是「因間的相互影響程度極為低，且不會使消費者產生混淆誤誤之虞」，換言之，附件「黑天使」、「天使」及據以異議案的「天使の吻」之間的相互影響性係為極低程度性，且亦不會造成消費者產生混淆誤認之虞。
③請參閱商標為「天使牌」且指定使用於「各種糖果」、商標為「銀獎天使」且指定使用於「．．糖果．
．」、商標則為「金獎天使」且指定使用於「．．糖果．．」、以及商標為「邱比德天使」且指定使用於「．軟糖．糖果．」之四件附件；再參閱據以異議案之商標則為「天使の吻」且指定使用於「．．軟糖．．」；因此，雖然此等附件及據以異議案間所指定使用的商品均是完全一模一樣，但是，附件及據以異議案間卻能分別取得專用權的審查標準不外乎是「因五者間的相互影響程度極為低，且不會使消費者產生混淆誤誤之虞」，換言之，附件的「天使牌」、「銀獎天使」、「金獎天使」、「邱比德天使」及據以異議案的「天使の吻」之間的相互影響性係為極低程度性，且亦不會造成消費者產生混淆誤認之虞者。
④請參閱商標為「小天使」且指定使用於「．．糖．．」、商標為「拜耳天使」且指定使用於「粗糖．細糖．．」之2 件附件；再參閱據以異議案之商標則為「天使の吻」且指定使用於「．．方糖．．」；因此，雖然附件八、附件九及據以異議案間所指定使用的商品均是完全一模一樣，但是，附件及據以異議案間卻能分別取得專用權的審查標準不外乎是「因間的相互影響程度極為低，且不會使消費者產生混淆誤誤之虞」，換言之，「小天使」、「拜耳天使」及據以異議案的「天使の吻」之間的相互影響性係為極低程度性，且亦不會造成消費者產生混淆誤認之虞。
⑤請參閱商標為「火熱天使」、「天使」、及「天使工坊」且指定使用於「．．餅乾．．」、之附件，再參閱據以異議案之商標則為「天使の吻」且指定使用於「．．煎餅．．」；因此，雖然附件及據以異議案所指定使用的商品均是完全一模一樣，但是，附件及據以異議案間卻能分別取得專用權的審查標準不外乎是「因四者間的相互影響程度極為低，且不會使消費者產生混淆誤誤之虞」，換言之，附件及據以異議案的「天使の吻」之間的相互影響性係為極低程度性，且亦不會造成消費者產生混淆誤認之虞。
結論：根據上述5 項中的歷年來30類相關「天使」的商標與據以異議案之「天使の吻」間所作的交叉比對分析後，即可確實得知被告的審查基準是為何？尤其是" 天使" 乙詞早已長期被廣泛的指定應用於30類的商品上，且在商標名稱有所不同之下，亦不會使消費者產生混淆誤認之虞，也就是說，「天使」的名稱在有所不同之下，其彼此的相互影響性確是屬極低程度的。同理可證，系爭案之「天使」與據以異議案之「天使の吻」間的相互影響性亦屬極低程度的。
⒊綜合上述爭訟點的結論，即可清楚看出，被告在審理此爭議案時顯有不公（即被告准予據以異議案之標的為"天使
の吻"而非為"天使"二字，且在據以異議案申請前早已有
同類儲多"天使"的前案申請在先且被廣泛的使用，在此情況之下，更可證明據以異議案的標的確實為"天使の吻"
，而不能於核准事後又無顧而擴大其解讀）；是故，被告所言，實不足採信，請明鑑定奪！
⒋系爭案（「即天使」）與據以異議案（即「天使の吻」
）間所指定的使用商品是近似的，但是，二者間的商標識別性則屬較弱程度，並使二者間的相互影響關係薄弱，而不會使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即可清楚明確的分辨二者是來自不同來源或于相關聯之來源，以致使二商標之間「無混淆誤認」之虞的現象；是故，綜合判斷兩造商標圖樣的識別性均呈弱勢，且兩造商標相互間的影響程度則呈極弱程度狀（因同屬30類商品中則有諸多附件為近似性「天使」商標），且使相關消費者不會誤認二商標之商品為同一來源之系列產品或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而不會產生混淆誤認之虞，而完全符合修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款所明定的事實下，採信原告主張而請鈞院撤銷原決定、原審定及改判異議不成立之判決而准予系爭案之商標專用權，至感德便，不勝感荷！
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係中華民國92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第12款，業經修正為現行商標法第23條第1項第13款，於修正施行前後法條規定均為違
法事由，合先敘明。
⒉修正前商標法第37條第12款規定，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；現行商標法第23條第1項第13款規定，商標「相同或
近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品╱服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品╱服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒊本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及
讀音為觀察。
⑵查本件系爭註冊第0000000號「天使」商標圖樣係由字
體經設計之中文「天使」所構成，而據以異議之註冊第956911號「天使の吻」商標圖樣則由字體經設計之中文與日文組合之「天使の吻」所構成，二者相較，其予人寓目印象深刻之字首均為相同「天使」二字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。至原告所舉多件並存註冊之商標乙節，核屬另案問題。
⑶商品/服務是否類似暨其類似之程度商品類似係指二個
不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。
⑷查本件系爭註冊第0000000號「天使」商標指定使用之
「土司、蛋糕、麵包、漢堡、饅頭、包子、懢糬、便當、油飯、炒飯、水餃、米粉」商品，與據以異議之註冊第9569 11號「天使の吻」商標指定使用商品中之「米
果、巧果、蛋捲、煎餅、沙其瑪、牛舌餅、麵包、餡餅、懢糬、速食粥、燕麥粥、速食麵、麵條」商品相較，二者分別有性質相同或相近之商品，且在用途、功能、產製者、行銷管道及消費場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品，其所指定使用之商品間類似程度極高。
⒋依訴願法第95條及第96條規定，訴願決定有拘束相關機關之效力，原處分機關須重為處分者，自應依訴願決定意旨為之。本案綜合斟酌兩造商標圖樣整體予人印象均有引人注意之起首「天使」二字，二者仍具相當程度之近似，以及考量二造商標所指定商品類似程度極高，甚至有相同之商品等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，揆諸前開說明，自有前揭修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適
用。
㈢參加人主張之理由：
⒈判斷商標之近似，應以商標圖樣整體觀察之，此乃係由於商標呈現在商品消費者眼前者為整體圖樣，並非割裂為各部分再分別呈現。就所謂「主要部分」之觀察原則，則是將商標中最易引起消費者注意及事後留存在其印象中之部分，視為商標之主要部分。然而主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍係影響商標給予商品消費者的整體印象。
⒉本案據爭商標「天使の吻」，在外觀上最易引起人注意之部分為「天使」二字，為此商標之主要部分。商標近似與否之認定，以異時異地、隔離觀察為原則，之所以強調此原則，係因一般消費者於實際購買行為時，皆憑藉著對商標未必清晰完整之印象，於不同時間或地點，為重複選購之行為，而非持商標以並列比對之方式為選購，因此細微部分之差異，由於在消費者印象中難以發揮區辨之功能，是故於判斷商標近似與否時，主要的關鍵，仍在於商標中之「主要部分」。如前所述，系爭商標所使用之「天使」二字，其外觀設計並非特殊設計之字體，與參加人所有之商標「天使の吻」之主要部分使用相同之「天使」二字，亦復指定使用於同一或類似之商品，以異時異地、隔離觀察為原則，足以使相關消費者產生混淆誤認之可能。
⒊綜合上述，參加人認為係爭商標與據爭商標應構成近似無疑。
理由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第
218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請而為
一造辯論判決。
二、按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所明定。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所規定。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。至於判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、參加人92年2 月27日對原告申請註冊之審定第00000000號「天使」商標，即系爭商標提起異議事件，經被告以中台異字第00920269號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，參加人不服，提起訴願，經經濟部以經訴字第09306214530 號訴願決定書撤銷原處分，被告遂依訴願決定意旨重為處分，並以中台異字第G00000000 號商標異議審定書予以異議成立，系爭商標之註冊應予註銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有被告系爭商標0000000 註冊簿、異議商標00000000註冊簿及註冊證、被告92年10月30日（九二）智商0860字第9280564660號商標異議審定書、參加人92年2 月27日異議申請書、參加人經濟部公司執照、參加人台北市政府營利事業登記證及訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：系爭商標有無違反修正前商標法第37條第7 之規定？
四、經查：
㈠系爭商標「天使」圖樣係由中文字體設計構成，而據以異議之商標「天使の吻」，其圖樣則係由中文字體與日文「の」字體組合而成。兩者相較，均由主體即中文字體「天使」為首，均屬單純之文字商標，渠等予人寓目印象深刻之文字均為「天使」二字。又系爭商標指定使用範圍為：土司、蛋糕、漢堡、饅頭、麻糬．．．等商品，與據以異議商標所指定使用之商品米果、巧果、蛋捲、麵包、餡餅、麻糬．．．等商品相較，二者分別有性質相同或相近之商品（土司、蛋糕．．．蛋捲、麵包，均有麻糬），且在用途、功能、產製者、行銷管道及消費場所等因素上具有共同或關聯之處，難謂不屬同一或類似之商品。異時異地隔離觀察，如以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。綜合判斷兩者商標圖樣具相當程度之近似，及所指定商品類似程度極高，相關消費者極可能誤認二商標之商品為同一來源之系列產品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應屬構成近似之商標。
㈡原告另提「拜耳天使」、「 Angel 天使牌」、「黑天使
」、「銀獎天使」、「金獎天使」、「邱比德天使」、「小天使」、「天使工坊」及「火熱天使」等業經註冊有案之商標，訴稱該等商標均近似異議商標，卻均登記註冊，而系爭商標反不能註冊，實有不公正情事等云。惟查原告所舉之上開商標，其指定使用商品大都屬糖類用品，至部分商標雖亦指定適用糕餅類等，但其商標為「邱比德天使」尚非以「天使」為起始，而「天使工坊」固以天使為起始，惟天使在此為工坊之形容詞，主體為工坊，且為組合型圖樣商標，非單純文字商標，均有明顯不同之處，況基於商標審查個案拘束原則，亦難以比附援引，執為有利於系爭商標之論據，被告本件之處理難謂有原告所指不公平之差別待遇情事，併予指明。
五、綜上所述，綜合判斷系爭商標與異議商標兩者商標圖樣具相當程度之近似，及所指定商品類似程度極高，相關消費者極可能誤認二商標之商品為同一來源之系列產品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應屬構成近似之商標，被告因之以中台異字第G00000000 號商標異議審定書予以異議成立，系爭商標之註冊應予註銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成系爭商標應作成為異議不成立之處分，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第
98條第3項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國 　95　 年 　5 月 　25 日
第六庭審判長法 官　黃 清 光
法 官　許 瑞 助
法 官　陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國 　95　 年 　5 月 　25 日
書記官 蔡 逸 萱