臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第03067號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 11 月 09 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03067號
原　　　告　泰嘉億有限公司
代　表　人　甲○○董事）住同
訴訟代理人　徐偉峯律師
複　代理人　陳麗玲律師
被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）住同上
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國94年8 月2 日台財訴字第09400098830 號（案號：00000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於核處原告新臺幣壹佰捌拾貳萬伍仟元罰鍰部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之十七，餘由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：
被告認原告於民國（下同）89年9 月5 日至10月26日間進貨，金額計新台幣（下同）7,300,000 元（不含稅），未依法取得憑證，而以涉嫌虛設行號茂盛工程行所開立之統一發票8 紙，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額365,000
元。案經屏東縣警察局、屏東縣稅捐稽徵處（以下簡稱屏東縣稅捐處）查獲，移由被告審理違章成立，核定補徵營業稅365,000 元，並按所漏稅額處7 倍之罰鍰2,555,000 元（計至百元止，下同）。原告不服，申請復查，經被告以93年12月29日北區國稅法一字第0930033834號復查決定（下稱原處分）獲准追減罰鍰730,000 元，變更罰鍰為1,825,000 元，原告仍不服，提起訴願，復遭財政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原告與茂盛工程行間有具體事實之交易行為，且為合法：
１、原告與第三人即茂盛工程行交易之發生係因當時原告承包互助營造公司承包台灣積體電路公司廠房工程，及達新工程公司承包華泰電子公司楠梓新建廠房而來，當時因時間急迫，原告乃再找來下包，即茂盛工程行，共同完成與互助營造或達新工程間之合約工程，原告於交易之初，即要求茂盛工程行提出合法營利事業之文件及負責人身分證，經原告核對無誤，方與之簽訂契約，並由茂盛工程行依約交付進貨貨品或提供勞務（鋼筋組立），再以發票向原告請款，而原告則依約給付貨款；貨款之給付，係以實際完工部分逐次請款，原告則自銀行提領現金以為支付，茂盛工程行再於原告製作之「廠商領款簽收單」上簽字蓋章。因此就系爭8 筆發票之工程，雙方皆以正常及合法之方式交易，從而原告確有自茂盛工程行進貨之事實，而前述兩項工程並皆已完工驗收，並由上包之互助及達新工程公司依原告完工階段，分別付款，雙方並無不法虛擬之交易行為，亦即原告並無以未進貨之事實復以明知為虛設行號之發票而購入，再用以抵銷稅款之行為或漏列稅款之行為，或協助他人逃漏稅之行為。而就雙方上述交易之事實，亦為被告所是認，乃訴願決定機關卻為與被告大相逕庭之認定，並駁回原告之訴願，其推斷之邏輯顯有違經驗及論證法則，並與被告所認定者互為矛盾，實令人無法甘服。原告於申報營業稅時，以上開統一發票申報扣抵銷項稅額，當無營業稅法第19條之情節，應為法之所許。何況經濟部因新竹市稅捐稽徵處之移送曾對原告與茂盛工程行之一筆交易付款超過100 萬元，未以支票或匯款方式付款，違反商業會計法，而對原告處以罰款，若謂原告與茂盛工程行間無交易及付款之事實，何以又對原告處罰？再者，被告及訴願決定機關若對原告所舉事證認為不實，依法自應負舉證之責任，但其並未盡舉證之責，即逕為認定無交易之事實，程序上自有瑕疵及不合，當非法所許。
２、就茂盛工程行簽字蓋章之「廠商領款簽收單」，被告對此事證則解釋為「原告有進貨與支付貨款之事實」，然而從交易對象所提出營利事業登記證、負責人身分證及雙方之合約，以及所謂之「交易發票」以觀，要已足證明交易對象即為第三人茂盛工程行；雖事後被告以刑事警察局之調查資料認定發票為偽造者，而予以否認，惟該調查資料係茂盛工程行負責人沈茂成違法之事證，即被告亦認定是茂盛工程行利用新福工程行購買之發票，於開立發票後蓋用茂盛工程行發票章，就此等事證，適更足證原告交易之對象即為茂盛工程行；因此被告認定原告不能證明交易對象為茂盛工程行，即非可採。
㈡、依前述說明，茂盛工程行是持當期發票向原告請款，而發票上已載有符合營業稅法第33條第1 款所規定營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之憑證，即「購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」，而原告並隨貨款將稅額一併給付予茂盛工程行，因此原告確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人之事實，並持其所開立之發票用以申報抵銷稅款，實則完全適法，而事後茂盛工程行是否已繳納稅款，則非原告所能問或預料或控制者；況本件發生後於被告查核時，原告亦要求茂盛工程行提出繳款書，雖事後經查證該發票及繳款書為不實，但原告於申報抵銷稅款當時並無任何隱匿、漏列或虛報或不實交易或協助逃漏稅之行為，至此彰彰明甚矣。
㈢、本件茂盛工程行為經屏東縣政府核准設立之行號，如前述原告於與其交易之前即要求其提出營利事業登記證核備，茂盛工程行亦提出正本，並影印一份交原告備查，因此原告深信其為合法廠商並與之交易，何況其也確實與原告間有合法交易之事實，已如前述。就事後原告亦上網（屏東縣政府工商課）查詢，亦確有茂盛工程行之登記資料，因此從形式上，原告已盡調查之能事，至於其是否為所謂之虛設行號者，原告無法實質調查或了解。
㈣、按營業稅法第51條第5 款規定意旨自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰，此乃本條之精神所在，並為司法院釋字第337 號解釋文所揭示；依釋字第337 號解釋文，其所謂之納稅義務人，於本件中應指原告，然如前所說明者：１、原告與茂盛工程行間確有具體事實之交易行為，且為合法；２、原告與第三人交易時，原告已將進項稅額隨貨款支付予第三人；３、原告於交易時深信第三人非虛設行號，第三人是否為虛設行號，原告無法實質調查或了解；４、原告已依法申報應繳稅款及繳納，並無任何隱匿、漏列或虛報或不實交易或協助逃漏稅之行為；因此原告並無前述營業稅法第51條第5 款所規定構成處罰要件之行為，自無受處罰之該當性；且前等事實及行為亦與被告所引財政部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函解釋內容所規範之處罰構成要件及事實不合（按該解釋函主要係指「因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，．．．」），從而被告為向原告追繳稅額及處罰鍰之處分，無論認事或用法皆有違誤，揆諸前論，乃灼然可見，自應予以撤銷，始符法益，而訴願決定機關復予以維持，當亦為違法，應併予以撤銷為是。㈤、退步言之，縱認原告有虛報進項人稅額之情節，然原告已盡相當注意之能事，揆之前揭事證及理由，甚是明白，因此原告並無任何故意或過失之行為，依釋字第275 號解釋意旨，於違反作為義務而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失時，行為人如能舉證證明自己無過失時，即不應受處罰。就本件而言，主觀上或客觀上，原告於與第三人交易時皆已盡相當注意之能事，已如前所述，因此並無故意或過失之可言，依前開釋字第275 號解釋意旨及鈞院89年訴字第147 號、90年訴字第495 號、高雄高等行政法院90年訴字第553 號等判決要旨所示，原告之行為亦屬不罰之列，乃被告並未舉證原告行為有如何故意或過失之處，即逕加以處罰，自為不當，且屬違法，故其處分理當予以撤銷為是。何況本件被告及其他警政單位發動調查並能查得第三人所提供之發票及繳款書係為不法，乃肇自於原告主動配合而察覺者，由此更益足證原告之善意及不知情，並已盡相當之注意能事，而無任何故意或過失之行為及情節。倘原告對茂盛工程行之違法行為如已事先知情，則原告豈有僅因為數目不大之365,000 元，甘冒以知情之不法文件申報，而觸犯刑法「使公務人員為不實登記」之偽造文書罪，以及被處5 至10倍罰鍰之風險，衡諸常理，原告當不致愚昧至此，更何況原告一向以守法為圭臬。再進一步言之，被告及相關警政單位亦是於原告主動配合及提供相關文件後始調查並發覺茂盛工程行之不法行為，依此情節及公平原則，又如何苛求原告於毫無調查能力及權利之基礎下，來得知茂盛工程行之不法行為或情節？或者是原告所能預料？乃被告未能防範於先，卻又苛責人民百姓於後，如何令人接受與折服？
㈥、又本件於調查期間，原告十足之主動及配合，因而使相關機關能查出水落石出，尤其因第三人之負責人沈茂成涉有不法，為屏東地方法院檢察署檢察官列入偵查及偵訊之對象（屏東地方法院檢察署90年度偵字第6304號偽造文書案件），於偵查期間原告之負責人或親自到庭或主動提供相關資料，因而使該署能將沈茂成之不法行為，移付法院審判（已起訴，請鈞院向屏東地方法院檢察署函索起訴書或向屏東地方法院函查審判結果，屏東地方法院91年訴字第578 號，根據原告上網查詢，被告沈茂成已棄保逃逸）；而從該案偵查情形及其結果論之，原告之負責人係被列為證人，並非被告，且偵查終結後亦未被起訴，從而可徵原告與第三人間並無意思之聯絡，而非共犯之結構，亦即原告乃係一善意及不知情者，可謂為善意之第三人；再者如前所述，原告亦已盡相當注意之能事，故毫無故意或過失之可言，自亦無受罰之該當性。退步言之，縱謂原告應負相當之罰責，然而以前等情節論之，其罰責亦應合乎比例原則，但被告卻無視及此，除追補徵稅款外，復處7 倍罰鍰，自是過重與不當；而其後經申請復查後，雖減為5 倍，然亦難認符合法律之衡平原則，準此，原處分之不當及違法更臻明確；而訴願決定機關卻更據原告協助發現之不法行為及事證認定原告應受補徵及罰鍰之處分，並予以維持，誠不知天理何在？但從此事證則反足證原告之合法性，
二、被告主張之理由：
㈠、原告於前揭期間將其承包之台積電工程2,750 噸及華泰工程900 噸鋼筋組紮工程轉包銷售額合計7,300,000 元，取具茂盛工程行開立之統一發票8 紙作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，茂盛工程行係一虛設行號，自89年1 月起即停購統一發票，其間利用新福工程行購買統一發票，於開立發票後蓋用茂盛工程行發票章，交予原告等多家公司申報進項稅額，原告所提供查核之現金帳及銀行存款資料，雖有足夠現金以支付貨款，惟其以現金作為支付工具僅能證明其確有進貨與支付貨款之事實，無法證明其實際交易對象為茂盛工程行，相關事證有內政部警政署刑事警察局調查資料影本可稽，被告依營業稅法第19條第1 項第1 款規定、財政部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函釋，核定補徵營業稅額365,000 元並無不合。
㈡、被告核認茂盛工程行為虛設行號，係依屏東縣稅捐處通報茂盛工程行負責人沈茂成經人檢舉販賣統一發票不法牟利函及屏東縣警察局刑事案件移送書所載，茂盛工程行自89年1 月起即停購統一發票，沈茂成以虛設之商號明家工程行、鐵甲工程行及新福工程行等3 家，向屏東縣稅捐處申請營業用統一發票後，以茂盛工程行名義偽造開立統一發票交予多家公司申報進項稅額（本件係以新福工程行購買之統一發票，於開立發票後蓋用茂盛工程行發票章）。茂盛工程行係一製造業（行業代號00000-00），主營製造鋼筋及棒鋼，新福工程行則為營造業（行業代號4900-17 ），主營紮鋼筋工程，依原告提示與茂盛工程行簽訂之「工程承攬契約」，原告係將鋼筋加工及組紮工程轉包給茂盛工程行，但茂盛工程行並非經營紮鋼筋工程；又鋼筋組紮工程需要大量人工，但不論是茂盛工程行或新福工程行，都未曾申報人工薪資，另鋼筋加工及組紮工程亦應有其他相關原物料之需求，惟茂盛工程行及新福工程行在89年度均未取得任何購買原物料之進項憑證；且茂盛工程行89年度並未有任何營業稅申報記錄，而新福工程行9-10月營業稅亦僅申報銷售額99,620元，遠低於原告發包之工程量7,300,000 元。再就原告交付貨款論，原告主張均以現金支付，有銀行領現記錄可證，但現金交付實難證明其交付對象確為茂盛工程行，且原告每次付款均提領如此龐大之現金交付，有違市場交易常態及有隱藏實際交易。
㈢、本案原告於前揭期間取具虛設行號茂盛工程行開立之統一發票銷售額合計7,300,000 元，營業稅額365,000 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，漏報營業稅額365,000 元，違章事證明確已如前述，被告於作成復查決定時，依財政部93年3 月29日台財稅第0930451133號函頒「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，違反營業稅第51條第5 款，虛報進項稅額者。改按所漏稅額365,000 元處5 倍之罰鍰，變更罰鍰為1,825,000 元並無違誤，應予維持。
理 由
甲、程序方面：
本件行政訴訟起訴後，被告原代表人由許虞哲變更凌忠嫄，有行政院令影本在卷可憑，玆經繼任者於95年9 月19日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、兩造不爭之事實：
原告於89年9 月5 日至10月26日間進貨，金額計7,300,000
元（不含稅），取得茂盛工程行所開立之統一發票8 紙，作為進項憑證扣抵銷項稅額，被告以茂盛工程行涉嫌虛設行號，經屏東縣警察局、屏東縣稅捐處查獲，初查虛報進項稅額365,000 元，核定補徵營業稅365,000 元（7,300,000 ×5%
，並按所漏稅額處7 倍之罰鍰2,555,000 元（計至百元止）。原告不服，申請復查，經被告認原告係有進貨之事實，惟取得虛設行號之發票，而以93年12月29日北區國稅法一字第0930033834號復查決定，追減罰鍰730,000 元，變更罰鍰為1,825,000 元（5 倍），原告仍不服，提起訴願，已遭駁回等事實，有屏東縣警察局91年8 月28日屏警刑經字第0910020071號刑事案件送書、屏東縣稅捐處91年10月1 日屏稅密工字第0910111460號函、91年9 月25日屏稅工字第0910108320號函、91年6 月14日屏稅密工字第0910063781號函、被告處分書、違章案件罰鍰繳款書、如事實概要所述之復查決定書及財政部94年8 月2 日台財訴字第09400098830 號訴願決定書影本分別附於原處分卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
二、原告循序提起本件行政訴訟，主張：其與茂盛工程行間確有合法之交易，其於簽約前並要求茂盛工程行提出其營利事業登記證供查驗，而深信茂盛工程行非虛設行號，茂盛工程行亦依約施工，並於階段工程完工時，憑統一發票向原告請款，原告再自銀行提領現金，以為支付，是原告於交易時已將進項稅額隨貨款支付予茂盛工程行，原告乃依法申報應繳稅款及繳納，並無任何隱匿、漏列、虛報或不實交易或協助逃漏稅之行為，核與營業稅法第51條第5款 規定之構成要件即不該當，被告遽以該條為處罰，於法有違，縱認原告有疏失，被告所為補徵稅額5 倍之裁罰，亦不符比例原則。至茂盛工程行是否為虛設行號，原告無法為何實質調查或了解；彼事後是否已繳納稅款，亦非原告所能預料或控制者。被告及相關警政單位亦是於原告主動配合及提供相關文件後始調查並發覺茂盛工程行之不法行為，依此情節及公平原則，怎能苛求原告於毫無調查能力及權利之基礎下，於交易時得知茂盛工程行涉有不法云云。
三、本院之判斷：
㈠、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「進項稅額，指營業人購買貨物「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．五、虛報進項稅額者。」分別為行為時營業稅法（營業稅法於90年7 月9 日始修正公布名稱為加值型及非加值型營業稅法）第15條第1 、3
項、第19條第1 項第1 款及第33條第1 款、第51條第5 款分別定有明文。又「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額，無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」亦為同法施行細則第52條第1 項所明定。核上開施行細則規定，內容符合立法意旨，且未逾越母法規定之範圍，本院自得適用。
㈡、次按「．．．對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件．．．⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。．．．」並經財政部以83年7 月9
日台財稅第831601371 號函釋示在案，核該函釋乃財政部基於中央主管機關職權，釋示營業人取得虛設行號之統一發票作為進項憑證申報扣抵之處罰原則，並未牴觸營業稅法之規定，且符營業稅法第51條規定，防止漏稅，以達正確課稅之之法目的，稽徵機關辦理相關案件自得予以援用。而由該函釋亦可知，所謂「虛設行號」乃係專以出售統一發票牟取不法利益為業者，始屬之；至未依公司法登記之營業項目為營業之空殼公司、或向他人借牌營業者，與虛設行號乃有所不同；苟無上述以買賣統一發票牟利情事，自不能以公司無營業之事實，即逕予認定係「虛設行號」。
㈢、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」為營業稅法第32條第1 項所規定。經查，原告於89年9 月5 日、9 月15日、9 月25日、10月5 日、10月10日、10月15日、10月25日、10月26日所取得蓋用茂盛工程行統一發票專用章，編號自ＣＰ00000000至00000000號之統一發票8 紙，除10月26日之未稅銷售額為1,000,000 元外，其餘金額均為900,000 元，該等統一發票並非茂盛工程行所有，而係新福工程行（負責人吳新福）向稅捐機關所請領之統一發票，遭茂盛工程行負責人沈茂成冒用交付原告之事實，為原告所不爭，並有該等統一發票及該工程行冒用他人統一發票明細等件影本附卷可稽（見本院卷第40至43頁、158 頁），則縱原告主張其與茂盛工程行交易屬實，惟其所取得蓋用茂盛工程行統一發票專用章之統一發票，既係訴外人新福工程行所有，自非屬交易相對人茂盛工程行所合法開立之統一發票。且茂盛工程行於89年度並未為營業稅之申報；而新福工程行所請領之系爭統一發票，既遭茂盛工程行蓋用其發票專用章交付原告，自亦未以該等發票為銷項稅額之申報，復有該等工程行申報書查詢作業資料影本2 紙在卷可按（見本院卷第165 頁；新福工程行於89年9 月未申報，而同年10月所申報之銷項總額99,620 元 ，顯非本件金額），故原告以系爭統一發票為進項憑證之進項稅額，申報扣抵銷項稅額，自有違前揭行為時營業稅法第19條第1 項之規定，而有漏報營業稅事實，乃堪認定。則被告認原告於交易過程所取得之統一發票，非實際交易對象合法開立之統一發票，而以上述銷售額總計7,300,000 元（不含稅）之不實統一發票8 紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額365,000 元，應補徵營業稅365,000 元，揆諸前揭規定，自無不合。原告主張其未違反營業稅法第19條規定，不應補徵系爭營業稅云云，尚無可採。
㈣、次按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，此觀司法院釋字第275 號解釋甚明。查原告有進貨及支付貨款之事實，乃為被告所不爭。又茂盛工程行負責人沈茂成於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問時並已供稱：「（問：89年間有無承包新竹泰嘉億公司轉包工程？）有的。」等語確實（見本院卷第110 頁該署90年度偵字第6304號案90年10月25日訊問筆錄），且有原告與茂盛工程行之工程承攬書、廠商領款簽收單等件影本在卷可憑（見本院卷第38、39頁、第44至47頁）；而沈茂成經屏東縣警察局以91年8 月28日屏警刑經字第0910020071號刑事案件移送書，移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查結果，復經認定茂盛工程行承包原告上開工程，因原告要求彼補具營業稅繳款資料，負責人沈茂成乃偽造營業稅繳款書供原告交付稅捐稽徵機關查核，而經該署檢察官以90年度偵字第6304號起訴書，就彼偽造文書犯嫌，提起公訴，有該起訴書附卷可稽（見本院卷第180 、181 頁）；衡諸常情，倘茂盛工程行未曾銷貨予原告，原告憑何得向彼要求提出營業稅繳款書供稽徵機關查核？該工程行負責人沈茂成又何以甘冒偽造文書罪嫌，偽造營業稅繳款書交付原告，俾稅捐機關稽查？苟原告僅係向茂盛工程行購買系爭統一發票充當進貨憑證，則沈茂成既得自由取用新福工程行之統一發票，則其逕以其取得之新福工程行統一發票，以新福工程行名義開立統一發票給原告即可，何必大費周章在新福工程行所請領之統一發票上，蓋用茂盛工程行統一發票專用章，交付原告？是原告係向茂盛工程行進貨乙節，應堪認定。而沈茂成所交付原告之系爭統一發票，其上既係蓋用茂盛工程行統一發票專用章，客觀上原告無從辨識該統一發票非茂盛工程行所有，原告自無何應注意能注意而不注意之過失情事；又苟原告與沈茂成有逃漏稅之共同認知，其等自得協議以新福工程行統一發票以為原告進項憑證即可，殆不至沈茂成尚須為如此迂迴之手段，是亦難認原告有何逃漏稅之故意，則被告以財政部93年3 月29日台財稅字第0930451133號令修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，其中「營業稅法第51條：1 、有進貨事實者：㈠．．．。㈢取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵。按所漏稅額處5
倍之罰鍰。」按上開所漏稅額裁處原告5 倍罰鍰（即1,825,000 元），於法即有未合。
四、綜上所述，原告於交易過程，未取得實際交易對象所開立之統一發票，而以上述新福工程行所請領，經茂盛工程行開具銷售額合計7,300,000 元（不含稅）之統一發票8 紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，乃有虛報進項稅額365,000 元，則被告依前揭營業稅法第51第5 款規定，認其以不得扣抵銷項稅額之進項稅額為扣抵，虛報進項稅額，致漏稅365,000 元，違章成立。揆諸首揭規定，於法固無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，就此補徵稅部分，原告之訴，為無理由，應予駁回。惟就罰鍰部分，被告認原告非與茂盛工程行交易，乃有違誤，此部分訴願決定予以維持，尚有未洽，原告訴請撤銷此部分之訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
五、至茂盛工程行自89年1 月起即停購統一發票，其負責人沈茂成以明家工程行、鐵甲工程行及新福工程行等營利事業向屏東縣稅捐處申請營業用統一發票後，以茂盛工程行名義偽造開立統一發票交予多家公司申報進項稅額；又茂盛工程行、新福工程行分別登記為製造業（行業代號00000-00；主營製造鋼筋及棒鋼）、營造業（行業代號4900 -17；主營紮鋼筋工程），而原告係將鋼筋加工及組紮工程轉包給茂盛工程行，茂盛、新福工程行於89年度且俱未申報任何工人薪資及取得任何購買原物料之進項憑證等事實，固有上述明細、營業稅資料查詢作業、工程承攬書、扣繳單位繳款狀況查詢作業、進項來源明細查詢等件影本在卷可考（見本院卷第159 至164 頁）；然茂盛工程行其統一發票既早已停購，就其營業無從為正常稅捐之申報，是其於稅捐單位無員工薪資及進料之資料，亦不足為奇，尚無從以此推翻本院前開認定。遑論「虛設行號」乃係專以出售統一發票牟利，本件原告與茂盛工程行有交易之事實，已如前述，自難認該工程行於本件有何以買賣發票牟取利益情事。再就兩造其餘之攻擊及防禦方法，經核亦與本件判決結果不生影響，故不逐一論究，附敘明之。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　 9　　日第七庭審判長法 官　李得灶
法 官　黃秋鴻
法 官　林玫君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 11　　月　　9　　 日書記官　黃明和