臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第03515號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 08 月 24 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03515號
原　　　告　甲○○○○○○○○
訴訟代理人　丁○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　彭清波
參　加　人　開元食品工業股份有限公司
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年8
月31日經訴字第09406134590 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）91年08月30日以「戀の及圖」作為其註冊第993364號「戀の回憶及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「蚵仔麵線、芋圓、蕃薯圓、西谷米、西米、粉圓」等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第0000000號聯合商標，並依92年11月28日修正施行之商標法第86條及第89條規定，視為獨立商標逕予註冊。嗣參加人以系
爭註冊商標有違商標法第23條第1項第12款規定，對之提起
異議。經被告審查，以94年03月30日中台異字第930052號商標異議審定書為「第0000000號『戀の及圖』商標（原聯合
商標）之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命
參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明:
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠按「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第12款之規定，其適用
須具備：兩商標為構成相同或近似、他人之商標或標章須為「著名」、須有致相關公眾混淆誤認或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞之三要件，即上列三要件如有一不構成即無該條之適用。
㈡查系爭之註冊第00000000號「戀の及圖」商標，被告曾於92年07月16日以（92）慧商0791字第9290550310號核駁理由先行通知書函，引據本件參加人所有註冊第334676號「戀及圖」商標，指示原告減縮指定商品刪除「綠豆沙冰、綠豆冰、粉圓冰、愛玉冰、冰淇淋、仙草冰、愛玉加檸檬冰、愛玉加綠豆沙冰、愛玉加粉圓冰、粉圓加綠豆沙冰、粉圓加綠豆冰、綠豆加鮮奶冰、粉圓加綠豆鮮奶冰、粉圓加鮮奶冰」等商品，經原告同意縮減指示刪除之商品後，被告即審定准予系爭商標註冊。亦即，被告已認定原告於縮減刪除與據以異議商標有同一或類似商品部分後，即與所有註冊於同一或類似商品之其他商標無「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」之問題，故系爭商標於審定准予註冊時，已經被告認定並無違反商標法任何法條規定之情事。
㈢系爭商標與據以異議諸商標均不構成近似:
1.按系爭註冊第00000000號「戀の及圖」商標，原係作為原告所有註冊第993364號「戀の回憶及圖」商標之聯合商標，依92年11月28日修正施行之商標法第86條之規定視為獨立之商標逕予註冊，則系爭商標與註冊第993364號「戀の回憶及圖」商標為近似之商標乃為不爭之事實；且該註冊第993364號「戀の回憶及圖」商標與參加人據以異議之註冊第610083號、第608383號、第597962號「戀」商標，第334677號、第347176號、第354936號、第334676號、第227900號、第187936號及第663472號「戀及圖」商標，第593723號「戀設計圖」及第632153號「戀及咖啡杯圖」等商標，均不構成近似，而並存至今，則系爭商標自亦與參加人上列據以主張之各商標均不構成近似。
2.系爭「戀の及圖」商標之整體圖樣，與參加人據以異議之註冊第610083號、第608383號、第597962號「戀」商標，第334677號、第347176號、第354936號、第334676號、第227900號、第187936號、第663472號「戀及圖」商標，第593723號「戀設計圖」商標及第632153號「戀及咖啡杯圖」等商標相比較，兩造商標圖樣間在意匠上及通體觀察時均有相當之差異，並不構成近似。
3.綜上，原處分主觀認定「系爭商標圖樣...其中文『戀』為
圖樣中引人注意之主要部分，其與據以異議之商標圖樣上引人注意之中文『戀』相同，以具有普通知識經驗之消費者，購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標」云云，即顯有違誤及欠客觀、公允。
㈣據以異議諸商標並非均已達著名之程度，原處分認定即顯草率:
1.按「所稱著名商標或標章，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」「判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準，包括下列三種情形，但不以此為限：1、商標或標章所使用商品
或服務之實際或可能消費者。2、涉及商標或標章所使用商
品或服務經銷管道之人。3、經營商標或標章所使用商品或
服務之相關業者。」「商標或標章已為要點三所列其中之一相關事業或消費者所普遍認知者，應認定為著名之商標或標章。」分別為被告發布之「著名商標或標章認定要點」第二、三、四點所載。次按「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：1、相關事業或消費
者知悉或認識商標或標章之程度。2、商標或標章使用期間
、範圍及地域。3、商標或標章推廣之期間、範圍及地域。
所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。4、商標或標章
註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。5、商標或標章成功執行其權利之紀錄
，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。6、商
標或標章之價值。7、其他足以認定著名商標或標章之因素
。」「本要點五各項因素得依下列證據證明之：1、商品或
服務之銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料。2、國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體
廣告資料。3、商品或服務銷售據點及其銷售管道場所之配
置情形。4、商標或標章在市場上之評價、鑑價、銷售額排
名、廣告額排名或其營業狀況等資料。5、商標或標章創用
時間及其持續使用等資料。6、商標或標章在國內、外註冊
之文件。包括其關係企業所為商標或標章註冊之資料。7、
具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料。8、
行政或司法機關所為相關認定之文件。9、其他證明商標或
標章著名之資料。」為前揭認定要點第五、六點所載。
2.今原處分僅憑參加人提出12件國內商標註冊證、7件大陸商
標註冊證、公司簡介、營業點、零售通路、戀奶精車隊照片、商品型錄、網站資料等有限資料，即片面認定「...其『
戀』商標之『鮮奶油球』市場佔有率達62%，該商標所表彰
之商譽，於系爭商標申請註冊前，應為相關消費者所熟悉而達著名之程度」，顯未依前揭認定要點第五點所列各因素考量及第六點所列證據詳為比對分析，其所為之認定即顯草率；其中參加人於1998年07月所做市場調查報告，既無出處且年代久遠，前揭據以異議商標指定使用之奶球成分非屬天然的健康食品，在國內的大飯店或旅館所供應的咖啡或茶品幾乎完全使用牛奶，不使用奶球這種食材，再參酌原告提交被告介紹琵央卡風味餐廳網頁之記載，參加人所提上開市場調查報告，顯然不具證據力；況依參加人所提出之證據，其較具佔有率者僅為「鮮奶油球」之部分之商品，並非其全部商品所使用之商標均已達著名之程度。
㈤關於商標「有致相關公眾混淆誤認之虞」之認定，依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，商標近似及商品類似，係判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中之二個參酌因素，而混淆誤認之虞之成立，一定要具備商標近似及商品類似二因素。兩造商標在意匠上及通體觀察時均有相當之差異，並不構成近似，且兩造商標所指定使用之商品並非類似商品，依上述「混淆誤認之虞」審查基準之認定原則所須構成之二因素，二者均不具備，自不成立「混淆誤認之虞」；且兩造商標在使用及營業型態、企業規模、行銷通路、消費者對象等均完全不同，自無比較其「相關消費者對各商標熟悉之程度」之餘地，則原處分以「本件據以異議商標經參加人廣為使用，而為相關事業或消費者所普遍認知已如前述。而原告並未檢送系爭商標之相關使用情形以供參酌，則消費者較熟悉據以異議商標，自應給予較大之保護範圍」為理由，自顯有違誤及欠公允。
㈥系爭商標絕無使消費者對商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞:
1.原處分認:「查本案系爭商標與據以異議商標雖因所突顯之
「戀」字為非屬獨創性之文字而致兩者之近似程度較低，但以據以異議商標已為相關消費者所熟知，且據以異議商標較諸系爭商標而言係廣為消費者熟悉，應給予較大之保護範圍等有致公眾混淆誤認之虞之因素關聯性高，又二者指定使用之商品性質亦有所關連等情形綜合判斷，原告於參加人商標在市場上已具相當高信譽之後，始以構成近似之商標圖樣申請註冊，易使人與參加人產生聯想，造成所申請註冊之商品係由異議人所參與、授權或贊助之印象，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，系爭商標之申請註冊，應有前揭法條規定之適用。」「查原告所舉之註冊案例，核其圖樣與本案突顯單一『戀』字不同，其案情與本案有異，尚難比附援引，執為本案應准註冊之論據。」2.惟「戀」字為極為通俗、通用之文字，以該「戀」字或以該「戀」字與其他文字或圖形組合註冊於各類商品者，計有726件，而與系爭註冊商標同屬指定使用於第030類者即有272
件，且原處分亦承認兩造商標所突顯之「戀」字為「非屬獨創性之文字而致兩者之近似程度較低」；又原告除設立「青蛙下蛋行」外，另設立「戀的回憶小吃店」，均為現場調製販賣形態，與參加人營業形態為加工製造及批售，二者之使用商標形態、企業規模、行銷通路、消費者對象等均完全不同，且二者使用之商標所指定使用之商品並無同一商品或類似商品之情事，絕無使消費者對商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，則原處分認定顯有違誤及欠公允之處。
㈦綜上所陳，系爭商標並無違反商標法第23條第1項第12款之
規定，原處分及訴願決定之認事用法均顯有違誤，懇請 鈞
院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，並指示由被告另為「申請不成立」之審定處分，以維權益，俾符法制。
乙、被告主張：
㈠商標法第23條第1項第12款規定，商標「相同或近似於他人
著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章所表彰之商品或服務與著名商標權人間產生聯想，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。所謂「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」者，係指商標以不公平方式或不正利用著名商標或標章之識別性，而有致減損著名商標或標章之價值，或因利用著名商標或標章之信譽而有搭便車不勞而獲之情形者而言。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈡查系爭商標圖樣係由一字體較大之中文「戀」及一字體較小之日文助詞與一圖案所組成，其中文「戀」為圖樣中引人注意之主要部分，其與據以異議之註冊610083、334677、347176、354936、334676、593723、608383、227900、597962、187936、632153、663472號等商標（詳見異議申請理由書及其附件）圖樣上引人注意之中文「戀」相同，以具有普通知識經驗之消費者，購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（原告所舉之註冊案例，核其圖樣與本案突顯單一「戀」字不同，其案情與本案有異，尚難據而執為本案兩商標不構成近似之論據）。
㈢中文「戀」為參加人所首創使用於奶精商品之商標，自70年起即陸續取的多件商標權，其後亦於中國大陸申請獲准註冊，其於全台各地皆設有營業點及零售通路，並有戀奶車隊配送商品，於大陸也設立開泰食品有限公司供應所需，並架設專屬網站宣傳行銷，根據1998年07月所作市場調查報告，其「戀」商標之「鮮奶油球」市場佔有率達62%，該商標所表
彰之商譽，於系爭商標申請註冊前，應為相關消費者所熟知而達著名之程度，凡此有參加人檢送之商標註冊證、公司簡介、全台各地營業點、零售通路、戀奶精車隊照片、開泰食品有限公司之相關資料、商品型錄、網站資料、市場研究等證據資料影本附卷可稽。至原告並未檢送系爭商標之相關使用情形以供參酌，消費者較熟係據以異議商標。
㈣經查兩造商標雖因所突顯之「戀」字為非屬獨創性之文字而致兩者之近似程度較低，但以據以異議商標已為相關消費者所熟知，且其較系爭商標而言係廣為消費者熟悉，應給予較大之保護範圍等有致公眾混淆誤認之虞之因素關聯性高，又二者指定使用之商品性質亦有所關連等情形綜合判斷，原告於參加人商標在市場上已具相當信高譽之後，始以構成近似之商標圖樣申請註冊，應有易使人與參加人產生聯想，造成所申請註冊之商品係由參加人所參與、授權或贊助之印象，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，系爭商標之申請註冊，應有前揭法條規定之適用。㈤綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張: 據爭商標之產品，已經在大潤發等大型超級市場及麥當勞均有銷售，目前市場佔有率已達百分之七十，是以據爭商標應屬著名商標；另二者商標之「戀」字，雖有簡體、繁體之區別，但仍然為類似。餘如同被告上開之主張。理 由
一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得申請註冊，為商標法第23條第1項第12款所規
定。而所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第16條所明定。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互
影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。
二、本件係原告於91年08月30日以「戀の及圖」作為其註冊第993364號「戀の回憶及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「蚵仔麵線、芋圓、蕃薯圓、西谷米、西米、粉圓」等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第00 00000號聯合商標，並依92年11月28日修正施行之商標法第86條及第89條規定，視為獨立商標逕予註冊。嗣參加人以系爭註冊商標有違商標法第23條第1 項第12款規定，對之提起異議。經被告審查，以94年03月30日中台異字第930052號商標異議審定書為「第0000000 號『戀の及圖』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。原告則不服，主張系爭商標與據以異議諸商標不構成近似，且據以異議諸商標並非均已達著名之程度，並無致公眾混淆誤認之虞；是系爭商標之註冊，自無違反商標法第23條第1項 第12款之規定云云，資為抗辯。
三、本院判斷如下：
㈠本件系爭註冊第0000000 號「戀の及圖」商標圖樣，係由單純之中文「戀」字、日文「の」字及二人似在對飲之圖樣，自左至右排列所構成；而據以異議註冊第610083號、第608383號、第597962號「戀」商標、第33 4677 號、第347176號、第354936號、第334676號、第227900號、第187936號及第663472號「戀及圖」商標、第593723號「戀設計圖」及第632153號「戀及咖啡杯圖」商標等相較，二者於整體商標圖樣中皆有顯明中文「戀」字，由整體商標觀之，無論構圖意匠或讀音唱呼間，予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀
察及交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之購
買人，施以普通所用之注意，產生混同誤認之虞，應屬近
似商標。
㈡次查，中文「戀」字為參加人先使用於奶精商品之商標，自71年間起即陸續取得多件商標權，其後亦於大陸地區申請獲准註冊，其於國內各地皆設有營業點及零售通路，並有戀奶精車隊配送商品，於大陸地區亦設公司供應商品並架有專屬網站宣傳行銷之事實，有參加人於異議階段所提附卷之經濟部公司執照、多紙前經濟部中央標準局商標註冊證、大陸商標註冊證及產品明細等影本足憑；且根據西元1998年07月所作市場調查報告，其「戀」商標之「鮮奶油球」市場佔有率為62% ，是據以異議諸商標所表彰之商譽，於系爭商標申請註冊前，應為相關消費者所熟知而達著名之程度，凡此有參加人所檢送之商標註冊證、全台各地營業點、零售通路、戀奶精車隊照片、開泰食品有限公司之相關資料、商品型錄、網站資料及市場研究等證據資料影本附卷可稽。至原告主張參加人於1998年07月所做市場調查報告，不具證據力，且參加人所提出之證據，其較具佔有率者僅為「鮮奶油球」之部分之商品，並非其全部商品所使用之商標均已達著名之程度。惟查，被告認定據爭商標為著名商標，並非僅以參加人所提出之市場佔有率調查報告為據，況原告並未能舉證證明上開市場佔有率調查報告為偽造情事，本院自得予以審酌；況參加人於本院審理提出參加人於95年8 月8 日所列印之客戶清單，亦足認據爭產品市場佔有率程度；雖參加人所提出之證據，其較具佔有率者僅為「鮮奶油球」之部分，惟商標所表彰其產品之價值，其著名與否，並不在於其價值多寡，是原告上開主張，尚難可採。
㈢末查，商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5. 3.1參照）。本件系爭商標指定使用於蚵仔麵線以外之「芋圓、蕃薯圓、西谷米、西米、粉圓」等商品，而據以異議諸商標指定使用於「茶葉、紅茶、綠茶、烏龍茶、咖啡、咖啡精、咖啡粉、咖啡及其製成之飲料、咖啡豆、可可、可可包、速食即溶咖啡、冰淇淋、汽水、果汁、糖、冰糖、布丁、水果凍、水果糖、果凍粉、咖啡凍、茶凍粉、蒟蒻製成之果凍、獸乳、乳粉、乳水、奶油、酵母乳、乳酸菌飲料、奶精、粉狀奶精、奶精片、動物性奶油、乳酪絲、酒」等商品；揆諸二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上仍均具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬類似之商品。相關消費者極有可能誤認二者商標係來自同一來源或有關連之來源，自有混淆誤認之虞。從而系爭商標之申請註冊，自有違商標法第23條第1 項第12款之規定。
四、綜上所述，被告所為「第0000000 號『戀の及圖』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷。」之處分，依法並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　24　　日第七庭審判長法 官　黃　本　仁
法 官　李　玉　卿
法 官　黃　秋　鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　24　　日書記官　蘇　婉　婷