臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第04043號

• 裁判案由: 技師法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 08 月 29 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第04043號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　錢裕國　律師
王一翰　律師
被　　　告　行政院公共工程委員會
代　表　人　吳澤成（主任委員）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因技師法事件，原告不服行政院公共工程委員會技師懲戒覆審委員會中華民國94年8 月29日工程懲覆字第93120201號覆審決議，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告係水利工程科技師，於民國（下同）88年1 月14日領有北市建技聘字第3021號技師執業執照，登記受聘於裕臺營造股份有限公司（下稱裕臺公司）擔任專任工程人員，並於同年3 月8 日起執行技師業務迄今。嗣經臺北市政府工務局發現其於89年至90年間，另任職於洪呈和結構土木技師事務所，已違反行為時營造業管理規則第18條第1 項前段有關非專任工程人員之規定；又於原告之勞工保險卡內發現，其於81年4 月28日至89年8 月3 日間曾以軒業建設股份有限公司（下稱軒業公司）為投保單位，乃認定其亦有任職於該公司，而有違反上開規定之情形，遂將原告移付被告懲戒。案經被告所屬技師懲戒委員會調查認定，原告既為軒業公司之董事，依公司法第8 條規定為其負責人，顯已違反上開規定；至於原告所涉任職於洪呈和結構土木技師事務所部分，因查無實證，不足資認定其有任職於該事務所之事實，遂於93年1
0 月29日以工程懲字第92071701號懲戒決議書，依據技師法第39條第1 款、第41條第1 項第3 款等規定，對原告處以停止業務10個月（下稱原處分），原告不服，提起覆審，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
⒈覆審決議及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
⒈原告於軒業公司僅係掛名董事，客觀上該公司業務均由其董事長處理，原告並未執行任何業務，其身分實與一般股東無異，主觀上原告認知董事長方為公司負責人，況依公司法第208條第3項規定可知，董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，故軒業公司既為「股份有限公司」，但其負責人應為其董事長，而非原告，且軒業公司之營利事業登記證亦明載負責人為董事長游永光，故原處分仍認原告為軒業公司負責人，實有違誤。
⒉內政部91年7 月25日臺內營字第0910009905號函及93年4
月27日臺內營字第0000000000號函，將營造業管理規則第18條第1 項擴張解釋為「已擔任非營造業之公司負責人者，不得再擔任營造業專任工程人員」，於此兩號函釋做成之前，軒業公司已於90年10月26日停止營業，原告更早於89年8 月3 日即已為該公司之董事，依法律不溯及既往為法治國之原則，此兩號擴張解釋之函釋不應有溯及處罰原告之效力。
⒊另查行為時營造業管理規則第18條第1 項僅規定營造業專任工程人員不得「再依技師法第六條規定執行其他職務」或「兼任其他營造業之職務」，其中不得「再依技師法第六條規定執行其他職務」係指不得再「單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所」「受聘於技術顧問機構或組織技術顧問機構」或「受聘於前款以外依法令規定必需聘用技師之營利事業或機構」；而「兼任其他營造業之職務」則明確指出必須是「營造業之職務」。今查軒業公司之核准營業項目包括：委託營造廠商興建國民住宅出租出售業務、建築材料之買賣業務、室內裝潢設計施工、代理國內外有關廠商產品之報價投標經銷業務，並無有關「營造業之職務」，故原告擔任軒業公司董事並未違反上述規定，被告卻以內政部91年7 月25日臺內營字第0910009905號及93年4 月27日臺內營字第0000000000號函釋，將行為時造業管理規則第18條第1 項規定解釋為「已擔任非營造業之公司負責人者，不得再擔任營造業專任工程人員」，不只擴張解釋技師法及營造業管理規則之內涵，且在實質上已變更上述法律及行政規章，係增加法律所無之限制，不只違反憲法第23條法律保留原則，亦與憲法保障人民工作權之意旨有違，該函釋於本件應無適用之餘地。（二）被告主張之理由：
⒈原告領有技師執業執照，登記受聘裕臺公司擔任專任工程人員，執行技師業務，應為專任之繼續性從業人員，惟其受聘營造業期間，同時任職軒業公司，已違反行為時營造業管理規則第18條第1項規定：
⑴依行為時營造業管理規則第18條第1項規定，營造業之
專任工程人員應為繼續性之從業人員，故技師以登記受聘營造業之方式執行技師業務，依上述規定所示，僅得在同一執業機構執行業務，應為專任工程人員，且為繼續性之從業人員。而所謂「專任」者，依最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）75年度判字第2257號判例所示，係以「凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱用機關之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員。並無按日計酬，按時計酬，按件計酬之分別。」故技師受聘營造業擔任專任工程人員即應為繼續性之從業人員，於辦公時間內全部在聘僱廠商服務或受聘僱用廠商之支配於室外服務，並依規定支領全部時間之報酬，且負承攬工程之施工責任。另內政部93年5 月19日臺內營字第09 30006685 號函略以，所謂營造業專任工程人員依營造業管理規則規定，應為專職並常赴工地現場，執行法令所賦予之任務。其立法意旨在要求專任工程人員應專注於營造業業務，並確保工程品質、維護公共安全，與營造業管理規則相關規定相銜接，且皆強調專任工程人員之專任性及繼續性，自不得再兼任其他業務或職務；有關營造業管理規則第18條第1 項之適用要件，無須同時具備「以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之」或「再依技師法第6 條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」之要件，以其違反繼續性之規定已足當之。
⑵又依行為時營造業管理規則第6 條、第7 條第1 項第2
款、第9 條、第14條規定，可知專任工程人員之設置，係營造業許可登記之必要條件，裕臺公司之所以獲得許可設立登記為營造業，其僱用原告為專任工程人員是許可條件之一，因此行為時營造業管理規則第18條第1 項，係為落實營造業專任工程人員之專任性之強制規定。所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場執行業務，其目的在要求營造業專任工程人員專注於營造業業務，確保工程品質，維護公共安全。故技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，始符合行為時營造業管理規則及技師法規範意旨。
⑶又公司法第8 條第1 項規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。」內政部91年7 月25日臺內營字第0910009905號、93年4 月27日臺內營字第0000000000號函釋亦表示「已擔任非營造業之公司負責人者，不得再擔任營造業專任工程人員」。本案原告所涉情節，依軒業公司變更登記表顯示，原告擔任裕臺公司專任工程人員期間，同時亦為軒業公司之董事；復參酌原告之勞工保險卡，原告81年4 月28日至89年8 月3 日係以軒業公司為勞工保險投保單位，足證原告自88年1 月14日起任職裕臺公司擔任專任工程人員期間，於89年1 月27日至92年1 月26日實係同時為軒業公司之負責人，顯與前揭法律規定及內政部函釋意旨不符，違反行為時營造業管理規則第18條第1 項規定自明。
⒉原告認內政部93年5 月19月臺內營字第0930006685號及91年7 月25日臺內營字第0910009905號函釋，於本案並無適用之看法，應屬誤解：依司法院釋字第287 號解釋略以：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。…」故內政部前述函釋自營造業管理規則生效之日起即有適用，於本案亦當然適用。另依軒業公司變更登記表可知，該公司自92年7
月7 日起至93年7 月6 日止停止營業，非如原告所稱已於90年10月26日停業。綜上，被告原處分及覆審決議依法有據，並無違誤，請依法予以維持。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為郭瑤琪，嗣於訴訟中變為吳澤成，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告於軒業公司僅係掛名董事，客觀上該公司業務均由其董事長處理，原告並未執行任何業務，其身分實與一般股東無異。軒業公司已於90年10月26日停止營業，原告更早於89年8 月3 日即已為該公司之董事，內政部91年7 月25日臺內營字第0910009905號函及93年4 月27日臺內營字第093 0083475 號函，不應溯及處罰原告。另查軒業公司之核准營業項目包括：委託營造廠商興建國民住宅出租出售業務、建築材料之買賣業務、室內裝潢設計施工、代理國內外有關廠商產品之報價投標經銷業務，並無有關「營造業之職務」，故原告擔任軒業公司董事並未違反行為時營造業管理規則第18條第1 項僅規定營造業專任工程人員不得「再依技師法第六條規定執行其他職務」或「兼任其他營造業之職務」等規定。為此，依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。
三、被告則以：原告領有技師執業執照，登記受聘裕臺公司擔任專任工程人員，執行技師業務，應為專任之繼續性從業人員，惟其受聘營造業期間，同時任職軒業公司，已違反行為時營造業管理規則第18條第1 項「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員」之規定，蓋依內政部93年5 月19日臺內營字第0930006685號函釋，及行為時營造業管理規則第6 條、第7 條第1 項第2 款、第9 條、第14條規定，皆強調專任工程人員之專任性及繼續性，自不得再兼任其他業務或職務，而所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場執行業務，其目的在要求營造業專任工程人員專注於營造業業務，確保工程品質，維護公共安全。然原告所涉情節，依軒業公司變更登記表及勞工保險卡顯示，原告擔任裕臺營造股份有限公司專任工程人員期間，同時亦為軒業公司之董事，顯與前揭法律規定及內政部函釋意旨不符。綜上，被告原處分及覆審決議依法有據，並無違誤等語，資為抗辯。
四、按「技師不得有左列行為：…三、執行業務時違反與業務有關之法令。」「技師有左列情形之一者，除依本法規定處分外，應付懲戒：一、違反本法所定之行為者。…」「技師之懲戒，應由技師懲戒委員會，按其情節輕重，依左列規定行之：…三、二個月以上二年以下之停止業務。」「技師違反本法者，依左列規定懲戒之：…三、違反第十九條第一項第二款至第七款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照。」行為時技師法第19條第1 項第3 款、第39條第1 款、第40條第1 項第3 款、第41條第1 項第3 款分別定有明文。另建築法第1 條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第15條規定：「（第1
項）營造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任。（第2 項）營造業之管理規則，由內政部定之。…」則行為時營造業管理規則（已於94年10月27日廢止）第18條第1 項規定：「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第六條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」係主管機關依據建築法第15條第2 項授權所為之細節性、技術性行政規則，並未逾越建築法等相關規定之授權範圍及目的，亦未加重營造業者負擔，與憲法尚無牴觸，行政機關據以作成行政行為，自屬適法。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告所屬技師懲戒委員會93年10月29日工程懲字第92071701號懲戒決議書、被告所屬技師懲戒覆審委員會94年8 月29日工程懲字第93120201號覆審決議書、洪呈和結構土木技師事務所92年6 月10日和字第920610號函、臺北市水利技師公會93年7
月16日93北水技公字第0051號函、臺北市政府90年11月5 日府建商字第090122753 號函、91年7 月1 日北市商一字第911803762 號函、內政部91年7 月25日臺內營字第0910009905號函、93年4 月27日臺內營字第0000000000號函、93年5 月19日臺內營字第0930006685號函、原告勞工保險卡、勞工保險加保申報表、軒業公司營利事業登記證、公司變更登記表、股份有限公司設立登記事項卡、股份有限公司董事、監察人名單、臺北市工業技師登記動態資料卡、裕臺公司專任人員91年1 月至9 月份差勤工作紀錄表等件分別附原處分卷、覆審卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點在於：行為時營造業管理規則第18條第1 項後段所規定之「兼任其他營造業之職務」，是否應限縮解釋所兼任者必屬名義上之「營造業」？與之相關之職務，是否排除在外？內政部91年7 月25日臺內營字第0910009905號及93年4 月27日臺內營字第0000000000號二函釋可否作為本件處分之依據？原告兼任軒業公司之董事，是否已違反行為時營造業管理規則第18條第1 項有關「專任」之規定？茲分述如下：
（一）按本件行為時營造業管理規則第42條規定：「營造業之專任工程人員，除工地主任外，違反本規則之規定者，移送其主管機關懲戒，並得視其情節輕重，予以三個月以上二年以下停止受僱於營造業之處分。」又「技師之懲戒，應由技師懲戒委員會，按其情節輕重，依左列規定行之：…三、二個月以上二年以下之停止業務。」亦經技師法第40條第1 項第3 款所明定。查原告為領有技師執業執照之水利工程科技師，其受僱於營造公司擔任專任工程人員，自屬上開營造業管理規則所規定之「營造業之專任工程人員」，則其有違反營造業管理規則之情形，依前開技師法規定，應由被告所屬技師懲戒委員會實施懲戒，本件由被告作成原處分，於法並無不合，合先敘明。
（二）次按，設立營造業者，應報請內政部許可，並應於許可後6 個月內向內政部申領營造業登記證書；申請登記為甲、乙、丙等營造業者，均應置有專任工程人員一人以上，並應載明於營造業登記申請書內，為行為時營造業管理規則第6 條、第7 條、第8 條、第9 條及第14條規定甚明。另建築法之立法目的，在實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻；又專任工程人員，應負承攬工程之施工責任，復為建築法第1 條、第15條第1 項所明定。足見專任工程人員之設置，係營造業許可登記之必要條件，營造業者之所以能獲得許可設立登記，乃以有專任工程人員之設置為前提，唯有要求專任工程人員專注於營造事務，始能確保公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻等公共利益之達成。另所謂「專任」者，係指凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱機關之支配於室外服務，並依規定支領全部時間之報酬者屬之；如僅以部分時間為聘僱用機關工作，支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員，並無按日計酬、按時計酬、按件計酬之分別，亦經最高行政法院著有75年度判字第2257號判例可資參照。準此說明，上開行為時營造業管理規則第18條第1 項前段所規定之「繼續性之從業人員」應為「營造業之專任工程人員」之延伸闡釋，係指受聘擔任營造業之專任工程人員，應於辦公時間內，全部在聘僱廠商服務或受聘僱用廠商之支配於室外服務，並依規定支領全部時間之報酬，對承攬之工程負施工責任而言；另條文中「不得以定期契約勞工、公務員、開業之建築師任之」，則係在以「繼續性之從業人員」之前提下所為之例示規定，以加強「繼續性」之意涵，但未排除其他非「繼續性之從業人員」之適用，亦即祇要係兼任其他有違「繼續性」之職務者，即屬本條限制之範圍，並不以上述例示者為限。內政部93年5 月19月臺內營字第0930006685號函釋略以：「…有關營造業管理規則第18條第1 項之適用要件，無須同時具備『以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之』或『再依技師法第6 條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務』要件，以其違反繼續性之規定已足當之。」即係本此意旨所作成之解釋性行政規則，行政機關於辦理相關案件時自可加以援用；至於條文中「並不得再依技師法第6 條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」，則屬概括規定，亦屬加強性質，前段「並不得再依技師法第6 條規定執行其他業務」適用範圍較為明確，應無疑問，但後段「兼任其他營造業之職務」之適用，依營造業管理規則第3 條規定，所謂營造業，係指承攬營繕工程之營造廠商，其營業項目為經營建築及土木工程，並應專業經營而言，由於此部分係承繼「繼續性之從業人員」之概念而來，故解釋上祇要會影響其繼續性身分者，皆應在禁止之列，因此上開「兼任其他營造業之職務」之規定，宜解釋為「兼任其他依其技師身分可從事與營造業有關之職務」，從而技師從事與營造有關之「建築業」或「建設業」（亦即名義上為建築公司或建設公司者），均應納入規範，否則若僅狹隘地以名義上「營造業」之兼職為限，限縮其解釋範圍，勢將無法貫徹上開立法意旨及規範精神。因而，原告主張：營造業管理規則第18條第1 項規定「兼任其他營造業之職務」已明確指出必須是「營造業之職務」，本件軒業公司之核准營業項目包括委託營造廠商興建國民住宅出租出售業務、建築材料之買賣業務、室內裝潢設計施工、代理國內外有關廠商產品之報價投標經銷業務，並無有關「營造業之職務」，自無上開規定之適用云云，與上開說明不符，委非可採。
（三）再按，股份有限公司之負責人為董事；董事為董事會成員，應依照法令章程及股東會之決議執行業務，並受有報酬；公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，分別經公司法第8 條第1 項、193 條、第196 條、第202 條等規定甚明。股份有限公司之董事既有特定之職務及執掌，則營造業之專任工程人員再兼任之，自已違反上開營造業管理規則第18條第1 項之規定，至為灼然。從而，主管營造事務之內政部，本於上開說明意旨，於法定職權範圍內，就營造業專任工程人員可否兼任他職之事項，分別以91年7 月25日臺內營字第0910009905號、93年4 月27日臺內營宇第0000000000號作成有關「已擔任非營造業之公司負責人，不得再擔任營造業專任工程人員」之行政函釋，於法無違，行政機關於辦理相關案件時亦可據以適用。又依司法院釋字第28 7號解釋，行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起有其適用。是原告主張：原告於軒業公司僅係掛名董事，客觀上該公司業務均由其董事長處理，原告並未執行任何業務，其身分實與一般股東無異，原告主觀上認知董事長方為公司負責人；原告早在89年8 月3 日即已為該公司之董事，上開函釋不應溯及既往適用於原告云云，與前開法律規定及解釋意旨不合，俱難採為有利原告之認定。
（四）本件原告於88年1 月14日領有技師執業執照，登記受聘於裕臺公司擔任營造業之專任工程人員，並於同年3 月8 日起執行水利工程技師業務迄今，竟另於81年4 月28日至89年8 月3 日係擔任軒業公司之董事等情，為本院所確認之事實，已如前述。原告於88年3 月8 日起至89年8 月3 日止期間，雖擔任裕臺公司之水利工程技師，但又身兼軒業公司之董事，揆諸前開說明，自非裕臺公司之專任營造工程人員，至為明顯。是被告以原告既無專任性，且無繼續性，已違反上開技師法第19條第1 項第3 款、營造業管理規則第18條第1 項規定為由，依據首揭技師法第39條第 1款、第40條第1 項第3 款、第41條第1 項第3 款等規定，以原處分施以停止業務10個月之懲戒，於法並無不合。至原告主張軒業公司已於90年10月26日停止營業一節，因屬本件認定原告任職軒業公司期間（即88年3 月8 日起至89年8 月3 日）之後所發生之事，於本案違章行為之構成不生影響；且軒業公司係92年7 月7 日起至93年7 月6 日止停止營業，非如原告所稱之90年10月26日停業，亦有軒業公司變更登記表附本院卷可資參照，故原告此部分主張自不可採。
七、綜上所述，原懲戒決議以原告違反行為時技師法第19條第1
項第3 款及營造業管理規則第18條第1 項等規定，依行為時技師法第39條第1 款、40條第1 項第3 款及第41條第1 項第3 款規定，裁處原告應予停止業務10個月之決議，其認事用法均無違誤，覆審決議予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及覆審決議，即無理由，均予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　8　　月　 29 　 日第 一 庭 審 判 長 法 官　王立杰
法 官　周玫芳
法 官　劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　8　　月　 29 　 日書記官 林佳蘋