臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第4070號

• 裁判案由: 新式樣專利異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 11 月 30 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第4070號

原　　　告　旭隆有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　丙○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人　丁○○
參　加　人　乙○○
上列當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年10月31日經訴字第09406138260 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
參加人前於民國91年9月24日以「胸罩」（下稱系爭案）向
被告申請新式樣專利，經其編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以該專利案有違核准審定時專利法第5
條、第107條第1項第1款及第2項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議。案經被告審查，於94年5 月11日以（94）智專三（一）03027 字第09420429960 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所載。）
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第5條、第
107 條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新式樣專利要件，而應撤銷專利？
㈠原告主張之理由：
1.系爭案係於92年9月10日經被告審定核准專利，依專利法
第136條規定，應適用90年10月24日修正公布之專利法規
定審查，是以系爭案是否符合新式樣專利要件，或是否有違適用當時專利法的相關規定，以及其專利範圍之界定，均應依其核准審定時適用之專利法作為審查裁定的基準。2.依核准審定時專利法第106條規定，明定「新式樣」可為
對物品的形狀、花紋或色彩的單獨設計，或是其兩者以上之結合而作的設計，而依同法第112條第1項後段乃明白載明「新式樣」在提出專利申請時，應載明其所欲請求保護的專利標的，亦即應明確記載其專利範圍係界定在物品的「形狀」、「花紋」、「色彩」或是其中兩者或兩者以上之結合創作。即在新式樣專利之審查上，自應就其專利範圍所載之標的就為審查的對象始為適法。雖現行之專利法已將第112條第1項後段之「圖說應載明申請專利範圍」等文字刪除，但基於專利法第136條之規定，系爭案核准審
定時所適用的專利法既有此一明文規定，則在系爭案之專利適法與否的審查上，自應就其所載之專利標的進行實質審查，而其他未記載於申請專利範圍的部分，則應予以排除在審查範圍外，始能符合當時適用專利法的條文意旨，若無視於此一條文的存在，在審查時逕將非專利範圍所載部分納入審查，則在法理上即有違誤疏失之處，其所為之處分自難稱妥適者。
3.系爭案係於91年9月24日向被告提出新式樣專利申請，而
其新式樣圖說的申請專利範圍部分乃明白記載為「一種如附圖所示『胸罩』之形狀。」亦即該系爭案依其核准審定時專利法第112條之規定，將其申請專利範圍侷限界定在
胸罩的「形狀」上，而非「花紋」、「色彩」或其結合之創作，而被告於92年9月10日進行審查而核准專利，是以
該系爭案自申請至核准當時，均適用90年10月24日之專利法，並無適用現行專利法之理由。即該系爭案是否符合新式樣專利要件而得准予專利，自應完全依循其適用核准審定時專利法的內容為審查基準，完全無涉於現行專利法的規定者。
4.惟依被告之原處分書及訴願決定機關所為之訴願決定書內容觀之，並未參酌上述原則進行審查，而是將胸罩之花紋、色彩等一併納入審查，尤其在訴願決定書內容更指稱：「判斷新式樣專利之保護範圍固應依其圖說申請專利範圍所揭示的內容為準，惟新式樣專利係針對物品整體視覺之增進強化，自應以其整體設計為準，不應將之強予區分形狀、花紋、色彩或其結合；且因實務上對於物品之形狀及花紋有難以區分之情形，外國立法例亦多不於申請專利範圍內加以區分，如有其特定部分，仍得參考創作說明內容，而不應拘泥於申請專利範圍所記載之文字。」，此一說法無疑是為現行專利法的立法意旨，雖此一說法在現行的專利法的相關條文中，並無不妥之處，且現行專利法亦基於此一原則而作了適度修正，然如前所述，系爭案所適用的並非現行的專利法，且爭執的重點乃在於系爭案違反我國專利法的部分，與外國專利制度完全無涉，且我國專利法係採屬地主義，系爭案是否獲准他國專利，與其是否准予本國專利無關，是以在本件異議案之審查，自應回歸到系爭案核准審定時適用之專利法的法條內容進行審查，才是其異議審查上應秉持的原則，然被告及訴願決定機關卻無視於專利條文的規定，執意將非系爭案申請專利範圍所載的「花紋」及「色彩」等部分納入，其審查焉能稱為合法、合理？簡言之，即被告及訴願決定機關逕行擴張系爭案專利範圍所為之處分，明顯有違系爭案適用之專利法的相關規定，其所為處分及決定即難稱合理適法，自應予以撤銷。
5.原告於異議程序中，檢附了與升翌企業有限公司（下稱升翌公司）商業往來之訂購單、請款單及銷售發票等書件，佐證早於系爭案申請時已為原告產製銷售在先，而被告與訴願決定機關在審理本件異議案時，卻僅以該等書件多為私文書及影本，而指稱其間不具關聯性；惟事實上，以目前通訊科技高度發展的現代，商業往來已突破了傳統書信往來或當面簽訂契約之方式，取而代之的係以電子郵件或傳真的方式來下達訂單，且此一方式亦廣為商業界所認同，其效力與當面簽訂契約的方式無異，而以原告所檢附的訂購單，即是升翌公司以傳真方式來下達的訂單，而因熱感應紙有隨時間而褪色模糊之缺失，為了存檔需求，是以原告自會將之影印留底，此乃一般商業管理所採用的措施，在此一情形下，原告無法提出正本乃為正常的狀況，但此並不代表該訂購單會因此成為偽造者，被告及訴願機關若認定其內容有所疑義，自應善盡查證之責，向升翌公司洽詢確認該訂購單之真偽，或調請該公司負責人進行面詢，以釐清相關事證的真實性，而非未經查證即逕予否認其證據效力。且依上述訂購單、請款單與發票相互稽查比對之下，實已明白可證明其係為同一產品之相關資料，而發票上之（2441）之文字，雖為開立後才加上之文字，但此實為原告公司從業人員為便於辨識之產品品項所作的註記，並非刻意捏造，且由發票內容於訂購單及請款單比對，即可證明其所指為同一貨品，且即為引證6 之實物樣品，其關聯性乃無可否認者，被告及訴願決定機關在不熟悉現行商業習慣的情形下，以其偏頗的觀念對該等證據做出不利之裁定，其作法實有欠公允，並嚴重影響其所為之處分與決定，自難稱為合理妥適。
6.綜上所陳，系爭案在申請專利之前，即已有相同產品已為原告公開銷售在先，因此系爭案顯已違反了其核准當時適用專利法之相關規定，但被告卻漠視原告之訴求，以致作成「異議不成立」之不當處分，此不當處分對於原告之權益影響甚鉅。
㈡被告主張之理由：
1.90年10月24日修正公布之專利法第106 條第1 項規定「
稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」。第117 條第2 項規定「新式樣專利權範圍，以圖說所載之申請專利範圍為準；必要時，得審酌創作說明。」。而為配合本法之修正施行，「專利法施行細則」旋即於91年11月6 日修正發布。其中第48條第3 項針對申請專利範圍之記載方式修正為「新式樣之申請專利範圍，應記載『如圖所示（物品名稱）之新式樣』。」上述修法意旨即認定新式樣之保護範圍應係依其圖面決定之，不須強予區分係物品之形狀或花紋或色彩或任一結合，而應為其設計之全部。事實上，原審查基準就「花紋」之定義係指物品表面裝飾用之線條或圖紋，且對所謂立體花紋亦只例舉雕花門、輪胎及鞋底花紋等較簡單、明確的例子。惟新式樣之創作中包括物品表面的淺浮雕式、深浮雕式的修飾及區塊間之層次性的分割、佈局、配置等對物品外部輪廓、視覺效果均有影響，這些究竟係屬物品之「形狀」抑或是「花紋」之灰色地帶，審查基準並未加以著墨，實務上亦不易區分。因此系爭案之申請專利範圍是否僅指胸罩之「外部輪廓形狀」，仍須參酌其圖面及創作說明內容加以判斷。系爭案之形狀特徵已如原處分所述，其罩杯罩覆單面緹花彈性布為其「整體形狀」惹人注意之主要部分之一，且屬「無從割裂觀察」之主要形狀特徵，非得以單純「花紋」視之而排除比對，此觀原處分卷附系爭案之圖面及創作說明內容，殊可明瞭。然原告一再拘泥於系爭案申請專利範圍之單純文字，認為「形狀」並不包含「花紋」云云，恐對申請專利範圍之解讀有所誤解亦不務實。且若原告之邏輯成理，則引證1 （91年9 月1 日審定公告之第00000000號「胸罩（三）」新式樣專利案）、引證2 （91年9 月1 日審定公告之第00000000號「胸罩（四）」新式樣專利案之申請專利範圍皆為「形狀及花紋」，與系爭案之「形狀」不同，根本無從比對。
2.專利之異議屬當事人進行主義，於異議程序中當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任 (最高行政法院74 年6月6日74年判字第744號判決參酌)。本件原告主張
系爭案有違反專利法之情事，自有義務提出具有公信力之證據足資證明方為適法。引證3 為升翌公司訂購單影本乙紙；引證4 為原告開立予升翌公司之發票存根聯正本2紙
及請款單影本2 紙；引證5 為胸罩實物樣品1 件；引證6
為引證5 實物樣品照片數幀，經審查尚難勾稽為關連證據，無法證明系爭案不具新穎性，原處分及訴願決定並無違誤。況原處分亦已闡明，即便引證4 、5 可勾稽並證明確實早於系爭案申請前已公開銷售，惟該胸罩之形狀及花紋與系爭案相較，兩者於正面之織布紋路、底緣之織紋及後肩帶之形狀及花紋仍有差異，兩者並未構成相同或近似，引證5 仍難證明系爭案不具新穎性。
理 由
甲、程序部分：
原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、按「稱專利申請權，係指得依本法申請專利之權利。稱專利申請權人，除本法另有規定或契約另有訂定外，係指發明人、創作人或其受讓人或繼承人。」為系爭案核准審定時專利法第5條所明定。又「凡可供產業上利用之新式樣，無下列
情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。．．．」、「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」復分別為前揭專利法第107條第1項第1款及第2項所規定。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反前揭專利法第106條至第108條之規定，或利害關係人認有不合第5條規定者，得依法附
具證明文件，向專利專責機關提起異議。從而，系爭案有無違反前揭專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違前揭專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件原告異議理由係主張系爭案有違前揭專利法第5 條、第107 條第1 項第1 款、第2 項之規定。系爭案係一種「胸罩」之新穎式樣造型設計，該「胸罩」之罩杯車縫有鋼絲及襯墊，罩杯間有透氣網連結，罩杯外配合裡襯彈性布連結車縫有肩帶及背扣帶，其主要特色在於：該胸罩之罩杯與裡襯彈性布外係直接罩覆單面提花彈性布，使其於頂緣處呈一體車縫結合，且底緣蓋過罩杯與裡襯彈性布，該單面提花彈性布僅中段鉤縫於透氣網及裡襯彈性布底緣，使單面提花彈性布呈活動之懸邊設計，搭配一體罩覆無車縫線襯托出隱藏式罩杯及鋼絲之效果者。原告雖主張系爭案申請專利範圍侷限界定在胸罩的「形狀」上，而非「花紋」、「色彩」或其結合之創作，被告及訴願決定機關卻無視於專利條文的規定，執意將非系爭案申請專利範圍所載的「花紋」及「色彩」等部分納入，其審查焉能稱為合法、合理等等？但查，系爭案申請專利範圍雖記載「一種如附圖所示『胸罩』」之形狀」，但附圖之「胸罩」並不限於「外部輪廓形狀」，亦包括單面提花彈性布呈活動之懸邊設計，因此，單面提花花紋之設計並非不在原界定申請專利範圍之內，且由上述創作說明亦可見系爭案申請專利範圍非僅限制在胸罩之「外部輪廓形狀」，原告主張系爭案申請專利範圍不包括花紋設計部分，核非可採。引證1 係91年9 月1 日審定公告之第00000000 號 「胸罩（三）」，引證1 之形狀及花紋係於正面以彈性布料壓模成型的罩杯，罩杯表面無接縫或縫合線，以襯托出整體平滑、柔順之視覺效果，胸罩下方係應用羅紋狀之組織呈現直條紋之束部，罩杯之前肩順延至後背接肩帶。引證1 與系爭案相較，引證1 並無單面提花之設計，且兩者於肩帶之寬度及胸罩底緣之織紋皆有差異，並無誤認、混淆之虞，非屬構成相同或近似; 且系爭案形狀及花紋特徵明顯，非熟習該項技藝者經由引證1 之既有胸罩形狀及花紋易於思及者，難稱系爭案不具新穎性、創作性。
三、引證2係91年9月1日審定公告之第00000000號「胸罩（四）
」新式樣專利案，引證2之形狀及花紋係於正面以彈性布料
壓模成型的罩杯，罩杯表面無接縫或縫合線，於罩杯部以羅紋組織形成複數直線細紋沿杯緣排列佈設而呈現立體杯形視覺效果，胸罩下方係應用羅紋狀之組織呈現直條紋之束部，罩杯之前肩順延至後背接肩帶。引證2與系爭案相較，引證2並無單面提花之設計，且兩者於肩帶之寬度及胸罩底緣之織紋皆有差異，並無誤認、混淆之虞，非屬構成相同或近似，且系爭案形狀及花紋特徵明顯，非熟習該項技藝者經由引證2之既有胸罩形狀及花紋易於思及者，難稱引證2可證明系爭案不具新穎性、創作性。
四、原告於異議申請書另以引證3、4、5、6作為關連證據用以主張系爭案不具新穎性。但查，引證3訂購單係影本且為私文
書，其上雖有型名「TLB- 0208(2441)無縫布胸罩」等字，
但該訂購單僅係影本，已難取信，況該訂購單所所示型號之商品其外觀形狀為何亦無從得知，另其數量與引證4之數量
不符，非屬證據同一之關連證據，另引證6胸罩實物樣品之
背鉤上縫製之布標上僅有2441之編號，而訂購單上之編號為TLB-0208(2441)」二者並不相符，亦不能以二者均有相同之「2441」編號即認為係關連證據。引證4為原告開立予升翌
公司之發票存根聯正本2 紙及請款單影本2 紙，其中91 年
10月3 日之請款單上之貨號雖記載為「TLB-0208」，91年10月5 日之發票品名亦記載為「胸罩TLB-0208(2441)」，但其日期均晚於系爭案申請日，已不能作為系爭案申請前既有之習知創作。況其請款金額僅為新台幣（下同）9 千餘元，但發票金額卻為249533元，顯然不符，不足認其為關連證據。另一請款單日期為91年9 月6 日，發票日期為91年9 月5日
，雖早於系爭案申請日，但其請款金額僅2 千餘元，但發票金額卻為74603 元，亦不相符，不足認其為關連證據。而上開請款單及發票僅有型號，其外觀形狀為何並無從得知，自不能以上開請款單及發票作為論究系爭案不具新穎性或創作性之論據。雖然原告所提引證6 胸罩實物樣品之背鉤上縫製之布標上可見2441之編號，但其與請款單上之貨號「TLB-
0208」並不相符。其發票上雖另有註記(2441)字樣，但發票上貨號「TLB-0208」並未見諸於實物樣品背鉤上縫製之布標上，且原告於起訴狀亦自陳發票上之(2441)文字係開立後才加上之文字，故尚難僅以布標上2441之編號與發票上註記(2441)字樣相同，即認二者為同一之關連證據。因此，尚不能認實物樣品係系爭案申請前即已公開，自無從以之據以作為論究系爭案不具新穎性之論據。況被告於審定亦敘明縱認發票與實物樣可為關連證據，引證5 之胸罩形狀及花紋與系爭案相較，二者於正面之織布花紋、胸罩底緣之織紋及後肩帶之形狀及花紋仍有差異，並無誤認、混淆之虞，未構成相同或近似，核無不合。因此，引證4 、引證5 仍不能證明系爭案不具新穎性。
五、再引證3 、引證4 皆為原告與案外人升翌公司商業往來之私文書，無從以該等證據認定查證原告與系爭案申請人乙○○之關係，尚不能以該文書即認定原告與系爭案間私權歸屬，原告以此等文書主張系爭案之申請人非專利申請權人，亦屬無據。
六、從而被告以原告未違反核准審定時專利法第5條、第107條第1項第1款及第2項之規定，而為異議不成立之審定，於法核
無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文
。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 11　　月　 30 　 日第三庭審判長法　官 姜素娥
法　官　陳秀媖
法　官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 12　　月　　1　　 日書記官 王英傑