臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第00487號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 01 月 23 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00487號
原　　　告　中健慧豐銀庄股份有限公司
代　表　人　甲○○董事長）住
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　乙○○
訴訟代理人　劉法正律師
楊祺雄律師（兼送達代收人）
複　代理人　蘇燕貞律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年1
月26日經訴字第09406121190號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
㈠原告於民國（下同）92年8月18日以「銀麒麟及圖」商標（
下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於修正前商標法
施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「香冥紙、祭祀用紙製假禮品」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，於93年4月13日准列為註冊第00000000號商標，並於同年5月1日公告於專利公報第31卷第9期，惟因公告時商標圖樣之文字誤「銀麒麟」為「金麒麟」，旋於93年6月1日公告更正於專利公報第31卷第11期。
㈡嗣參加人於93年6月7日，以系爭商標與其所有之註冊第00000000號「乙○○」商標及註冊第00000000號「佳味金麒麟」商標（下稱據爭商標1及2，如附圖2所示）圖樣構成近似，
有違商標法23條第1項第13款之規定，對之提起異議。經被
告審查，以93年9月30日（93）智商0350字第09380442500號（中台異字第G00000000號）商標異議審定書（下稱原處分
）為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告及參加人聲明求為判決：
⒈請求駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
系爭商標與據爭商標1、2是否指定使用於同一或類似商品？系爭商標與據爭商標1、2是否近似有致相關消費者混淆誤認之虞？
㈠原告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。不得註冊，固為商標法第23條第1項第13款前段所規
定。惟判斷兩商標是否近似，參酌被告頒布之「商標審查基準」稱：「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖
樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是
其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是
以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」及「判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰的角度來觀察。由於商標最主要的功能在提供商品/服務之消費者藉以區辨
商品/服務來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識
經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。……」次按「商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整
體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然，例如『第一』與『帝衣』，雖然讀音相同，但外觀及觀念截然不同，就二商標之整體印象而言，引起商品/服務消費者混淆的可
能性極低，應認為非屬近似之商標。是以，二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/服務之
消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」「商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。同理，服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。」
⒉查系爭商標，係指定於商標法施行細則第13條第16類之「冥紙、祭祀用紙製假禮品。」該第16類之商品係屬於一般之紙製品。次查，系爭商標係由中文字「銀麒麟」及中國自古以來即已存在之吉祥動物「麒麟圖」共同組成。由此，可知中文「麒麟」2字及「麒麟圖」並非任何人所首創
，而是已存在中國數千年之吉祥動物及吉祥動物之名稱。⒊據爭商標1及2皆指定使用於修正前商標法施行細則第49條第3類之「線香、香末、烏沉香、環香、盤香、臥香、沉
香油、檀香油、香塔」等商品而取得商標註冊。
⒋是以，就系爭商標與據爭商標1及據爭商標2，不致造成消費者混淆誤認之虞之事實如下列：
⑴系爭商標係指定使用於第16類之「冥紙、祭祀用紙假禮品」等紙製品。而據爭商標1及2係指定使用於第3類「
線香、香末、烏沉香、環香、神香、盤香」等商品。系爭商標與據爭商標1及2，不但指定類別不同，商品性質更是完全不同，當然就無所謂近似與否之問題。原處分理由二之（一）顯與客觀情狀不符，為不合法之處分，應予撤銷。
⑵再系爭商標與據爭商標1及2，又具備如下列之明顯差異，計有：
①商品外觀絕對不同：
系爭商標指定之商品「冥紙（紙錢）」為紙張。據爭商標1及2指定之商品「線香、香末、香環」為環狀或線狀或粉狀。
②產製者、組成之工會亦絕對不相同：
系爭商標指定之商品「冥紙（紙錢）」為造紙業者及紙品加工業者，屬於造紙工會或禮儀用品職業工會。據爭商標1及2指定之商品「線香、香末、香環」為香品、香末製造業者，屬於製香工會。
③製造方法、過程及使用原料絕對不相同：
系爭商標指定之商品「冥紙（紙錢）」，原料來自竹子，經粉碎後以強鹼浸泡至腐爛，再以造紙機製成原始土紙，再以手工貼箔或以機器印刷，再以裁刀裁製成一定尺寸之成品，再以水草或橡皮筋以定量捆綁成成品」。據爭商標1及2指定之商品「線香、香環，原料來自具有香味之木材（如檀香末、沉香木）或中藥材（如公丁香、當歸、肉桂）或添加各種天然或人工香水、香精，研磨成粉末後以手工或製香機器製成。④用途絕對不相同：
系爭商標指定之商品「冥紙」，是道教中，人間使用來和鬼神進行金融交易之貨幣，故又稱紙錢。再紙錢又包含：
A.有面額大小：依錫箔大小有千元鈔、百元鈔、拾元小鈔。
B.有計價單位如：庫錢每支100萬，天庫每捆1000萬
。
C.各地型制（外觀）不同：如屏東、台南、嘉義、彰化、台中、竹南、台北、花東各地生產的冥紙型制（外觀）均各不相同。且如紙質、紙張厚度、尺寸大小、貼箔種類（錫箔、鋁箔、機器印刷箔、真空電鍍箔、漆粉印刷箔）及冥紙印刷圖樣均不相同。D.有固定的祭拜對象：如拜天公用天公金、拜鬼神用金銀紙、拜土地公用土地公金、拜祖先用公媽金、求財神用五路財神金。
據爭商標1及2指定之商品「線香」，是道教、佛教中，人間使用來和鬼神進行溝通的工具，點燃線香、香末或香環之後就可以開始向鬼神訴說要求。線香外觀均是直線長條型，變化不大。雖然每個製造廠的產品香味不太一樣，但所有的祭拜對象均一體適用，神鬼不分。
⑤使用目的絕對不同：
消費者於購買當時，依其使用目的，其購買意念會非常明確分辨其所欲購買之商品為線香或紙錢。就是說：當消費者碰到祖先託夢給他說沒錢花時，他會去買紙錢回來燒給祖先，而當他打算買紙錢時，他可能指定買好品質的銀麒麟商標的紙錢，但如前述，由於消費者此時之使用目的與購買意念，即使同時看到佳味金麒麟的線香商品與「銀麒麟」商標的紙錢時，他也不會產生混淆誤認之情事。因為，當消費者要買的是「佳味金麒麟」線香時，絕對不會去買「銀麒麟」紙錢回去取代線香，而以冥紙與祖先溝通，畢竟如前述，只有線香才是與祖先、神明溝通之工具。或當要買「銀麒麟」商標的紙錢回去燒給祖先、神明，卻買「佳味金麒麟」的線香回去燒給祖先、神明。因為線香就是線香，它不是冥紙，也不能取代冥紙，二者的用途是完全不一樣的。
⑥商標所代表品牌意涵絕對不同：
系爭商標指定之商品「冥紙（紙錢），所代表是紙製品，紙質粗細不同，製作工藝精巧之外觀品質不同。據爭商標1及2指定之商品「線香、香環」，代表的是香味。品牌所代表之商品外觀差異極大。
⑦品質要求重點絕對不同：
系爭商標指定之商品「冥紙（紙錢）」，紙質，粗細、厚薄。顏色，黃、黑、深淺、是否鮮豔、裁切尺寸是否正確、工整、印刷是否清晰、圖案、字體是否美觀、錫箔尺寸之大小（代表面額大小）。據爭商標1
及2指定之商品「線香、香末、香環」，要求香味是
否投其所好，香枝燃燒時間之長短，是否會熄火。
⑧銷售方式絕對不同：
系爭商標指定之商品「冥紙（紙錢）」，以紙漿製，古稱土紙再加工製造，或量高度或數張數，並依固定單位綁成一捆捆的方式銷售。據爭商標1及2指定之商品「線香、香環」，則是稱斤、論兩方式銷售。
⑨商標標示方式絕對不同：系爭商標指定之商品「冥紙（紙錢）」，直接印刷或打印在冥紙（紙錢）的外表。據爭商標1及2指定之商品「線香、香環」，必需依靠其他材質的包裝材料及印刷才能彰顯商標。
⑩包裝方式絕對不同：
系爭商標指定之商品「冥紙（紙錢）」，直接使用繩子捆綁後即可銷售，不需另加其他額外材料包裝。據爭商標1及2指定之商品「線香、香環」，必需依靠包裝盒或包裝塑膠袋或包裝桶等包裝材料才能銷售。
⑪佛教、道教、一貫道教及天主教有使用香，但只有道教有使用冥紙（佛教很少使用且為不同式樣）。
⑫回教及基督教對於香及冥紙均不使用。（由以上兩點得知，兩商標商品的宗教信仰者之消費群，對兩商標商品的需求情況是非常明確的，即使如佛教、一貫道教及天主教等宗教信仰者有使用香，沒有使用冥紙，也絕對不會把冥紙誤認為香。）
由此，原處分理由二之（二）顯然無法成立，畢竟系爭商標與據爭商標1及2所指定之商品，不但於功能上、材料上、產製者及任何與系爭商標與據爭商標1及2所指定之商品有關之其他因素，如商品包裝方式、銷售點等因素皆無關聯性，則去除該等社會通念所可能造成之混淆誤認因素後，可確定者為系爭商標與據爭商標1及2即使同時存在，亦不會造成消費者之混淆誤認，原處分，顯不適法，且為過當之行政處分，應予以撤銷。
⑶再，系爭商標指定之商品「冥紙（紙錢）」與據爭商標1及2指定之商品「線香、香環」，即使置於相同之販賣場所，亦不會造成消費者混淆誤認，畢竟應考慮到者，乃本國消費者之消費知識與經驗等客觀因素，由於本國人民普遍之教育水準極高，辨識能力極強，品牌稍有差異，就可以明顯區別，何況是系爭商標與據爭商標1及2又是不同的商品，更容易區別，絕對不會被誤認。更有甚者，販賣「冥紙（紙錢）」與販賣「線香、香環」商品屬於兩種不同之行業，分業極為明顯，「線香、香環」趨向於大型化，反而「冥紙（紙錢）」業，則較為小眾化，此乃由於「線香、香環」之用途，並不限於信仰之用途，而是包含任何用途。又賣場大型化為一種趨勢，大賣場販售之商品包羅萬象，以販賣場所相同來區別消費者是否會混淆誤認已不切合實際。畢竟商品不同，本身就已具備區別性，賣場只是作為擺設處所。由此，具有普通商品購買知識之消費者，對於冥紙或線香等商品，於購買冥紙或線香時，傳統販售冥紙、線香之店家往往具有絕對之主導地位。即當消費者到店內消費時，如要購買冥紙時，會告知店家，買冥紙之用途-即祭拜
對象，如天公金、土地公金或祭拜祖先之冥紙等，而上述祭拜對象不同，冥紙外觀、數量、尺寸及印刷型態就會不同，而此種外觀、數量、尺寸及印刷型態不同之差別性，消費者無法徹底瞭解，甚至有數十年消費經驗之消費者，到店家購買冥紙時，依然無法明確分辨各種冥紙之用途及功能。當具有主導消費行為之冥紙及線香之專業販售者，消費者根本無混淆誤認之機會。畢竟，系爭商標與據爭商標1及2指定使用之商品並非如食品、家電、電腦及化妝品等與消費者生活息息相關之商品般，消費者具有絕對之消費主導性，當然品牌區別與品牌忠誠度，皆會影響消費性，當近似商品同時置於同一販售場所時，較易發生錯誤之意思表示。原處分理由並不合理及不合法，理應予以撤銷。
⑷系爭商標與據爭商標1及2之差異，再有：
①系爭商標「銀麒麟及圖」，由「銀麒麟」中文字及「麒麟圖」組成，其中「銀麒麟」中之「麒麟」2字，
如前述為1種自古以來即存在於中國之吉祥動物「麒
麟」之名稱，而系爭商標於前述吉祥動物「麒麟」名稱前面另設一形容詞「銀」字，以修飾「麒麟」2字
，藉以表徵系爭商標之「麒麟」為「銀色麒麟」，強調冥紙品質有如高貴之意。及系爭商標之「麒麟圖」，如前述為自古以來即存在於中國之吉祥動物「麒麟」之圖形。則原告產製之冥紙，於冥紙上印刷有系爭商標之中文「銀麒麟」及「麒麟圖」藉以突顯商品品質與品牌。
②再，系爭商標「麒麟圖」與據爭商標1「麒麟圖」之
表徵，有如充斥於各類商標中自古即存在之「龍圖形」一般，由於非屬任何人所首創。相對的，對於圖形是否構成近似並不能依一般之標準為之，否則將造成行政處分之裁量權逾越。因為，既然「麒麟圖」非為系爭商標或據爭商標1所首創。又係自古以來即存在
之圖騰，應就系爭商標「麒麟圖」與據爭商標1「麒
麟圖」之差異處先行比較，才決定是否相同或近似。如今，系爭商標「麒麟圖」與據爭商標1「麒麟圖」
之圖騰差異，如下列：
A.臉部及臉向不同：此部分為構成兩造「麒麟圖」圖案最重要之表徵，及區別兩造圖騰明顯差異之處。此有如，分辨你我之差異，必須先由臉部辨認之道理是相同的：系爭商標「麒麟圖」臉向為向前方。據爭商標1「麒麟圖」臉向為向右後方。由此顯見
，系爭商標「麒麟圖」與據爭商標1「麒麟圖」最
重要表徵已不同，當然兩造「麒麟圖」就無近似相同或混淆之可能。
B.體態及身體花紋不同：系爭商標「麒麟圖」為漫步走路狀，及身體花紋為大塊紋。據爭商標1「麒麟
圖」為跑步狀，及身體花紋為小細紋。此就有如辨識花豹，應由其身體紋路去辨識一般，只要身體紋路不同，當然兩造就不相同。
③據爭商標2「佳味金麒麟」商標為由5個中文字組成。若由文義解釋「佳味金麒麟」，則據爭商標2之「麒
麟」前面尚有「佳味金」3個中文字組成之形容詞，
以修飾據爭商標2之「麒麟」二字。若要強加以解釋
，則據爭商標2應為「好的香味之金色的麒麟」之意
。如此，系爭商標「銀麒麟」與據爭商標2「佳味金
麒麟」兩者之文字差異，除了文字字數、文字意義、文字結構都不相同外。最重要者，為「銀」字並不等於「金」字，及文字雖然可能為金屬之名稱或顏色之名稱，但是站在消費者之立場，「銀」與「金」價值有如天壤之別，及「銀」與「金」兩者具備明顯之色差，分別容易，「銀」色與「金」色絕對不會混淆誤認。如果稱銀色與灰色接近，尚差強人意，但是稱「銀」色與「金」色易混淆，實屬不當之處分，顯然逾越裁量權，不合法。
④又因據爭商標1及2指定使用於第3類之「線香，香末
，香環」等商品均是以商品的香味作為銷售的主要賣點，業者也都利用香味的不同，來決定商品售價的高低。而系爭商標銀麒麟所代表的是「紙」，紙質粗細不同，製作工藝精巧之外觀品質不同。
⑤被告於原處分理由二（一）強將據爭商標2「佳味金
麒麟」拆開形成「佳味」及「金麒麟」顯然違反前竭商標審查基準及商標法之由多個文字組成之商標，該文字商標就應以全體文字連貫呼唱為之的強制性規定與不變法則，顯然被告已自我擴張解釋據爭商標2之
使用範圍與商標圖案，顯與法旨不符，且欠缺法律依據。原處分理由二（一）並不合理及不合法，理應予以撤銷。
⒌再者，於系爭商標註冊之前尚有註冊第764123號「麒麟及圖」商標取得註冊，且該註冊第764123號「麒麟及圖」並與據爭商標1及據爭商標2指定使用於同一商品（線香、香末、香環等）。則雖然商標為個案審查、個別拘束原則，但被告在行使對系爭商標之裁量權時，理應採用同一裁量標準，否則將有違背行政機關行使職權時之誠信原則與平等原則等之法規範。對系爭商標而言，將有欠公允。又商標審查除需考量分類上之問題外，最重要者為消費者之觀感，及兩商標之是否具備原創性要件，尤其重要者為據爭商標1及2商標是否具備原創性，會決定裁量結果。如今，系爭商標與據爭商標1及2所爭執之「麒麟」本屬中國自古以來之吉祥動物名稱，並非據爭商標1及據爭商標2所首創。既然麒麟圖或文字非據爭商標1及據爭商標2商標首創，就不具備原創性要件，當然於被告要作成行政處分之裁量時，就必須考量全部之客觀條件，否則將無法令原告心服，且此裁量已確實違法。
⒍緣此，綜上指陳，系爭商標與據爭商標1及2，已具備明顯之區別性，並無近似可言，消費者可以輕易區別，絕對不會造成消費者之混淆誤認。從而被告援引商標法第23條第1項第13款前段規定，撤銷系爭商標，實屬違法欠當。
⒎查74年11月29日修正公告之商標法施行細則第24條第12類之指定商品為「線香、香末及其他祭祀用品」，當時產品分類係依據本國自有之分類，較為概括籠統，產業分工也較不精細。然查，82年12月22日修正公告之商標法則「依據國際分類趨勢，並順應時代變遷，及產業精細分工，首先將商品分類修正為國際分類，並將前述本國分類法中之第12類，依照商品性質之不同加以區分，而形成國際分類之：
⑴第3類，即0309類族群，包含：線香，香末，烏沈香，
環香，香環，沈香，神香，盤香，沈香油，檀香油，檀香，沈檀香，柱香，香，臥香，香塔，壽字香。
⑵第16類，即1604類族群，包含：冥紙、祭祀用紙製假禮品，祭祀用紙元寶，念珠，十字架，金紙，銀紙。其中於指定商品中所稱之香冥紙，則不知其緣由，因為，
①所有的冥紙中均無「加入香味的冥紙」。
②在冥紙的製造過程，所有的原料也沒有用到「製香」的原料。
③本類中之祭祀用紙製品，會多出一個「香」字，應是引用舊式本國分類法「香，紙」不分的年代，而在冥紙之前因為筆誤而多了一個香字，（觀舊法第12類之商品名稱），而採用國際分類法進行分類時，執事者未加詳究的情況下，將「香冥紙」誤認為是「冥紙」，而一併轉移過去所致。
⑶第21類，即2110類族群，包含：香爐，(香)冥紙焚化爐（金鼎），燭台，裝飾燭台．．．。由此，可知現行商標法承襲前修正之國際分類法，且將本國舊分類法中之第12類一分為三，當時必定已審慎評估上述商品差異，作必要之區別分類，如果再以第0309類「香」製品的商標權，即足以阻擋第1604類「冥紙」，祭祀用紙製假禮品的商標權之核定，那當初新商標法修正之時，又何必將它明確區別分類呢？依據舊法模糊統籌規範，不是更具有獨占性？
⒏原告自87年以後，已陸續取得多件商標權、著作權及專利權。
⑴我國註冊於第16類之商標有註冊第796351號、第853940號、第853938號、第853939號、第853937號、第0000000號、第0000000號、第0000000號及第107451號商標；
註冊於第3類之商標有第0000000號及第0000000號商標。
⑵中國大陸註冊於第16類之第0000000號商標。
⑶越南註冊之第0-0000000號及第0-0000000號商標。
⑷我國著作權登記部份：於78年12月1日著作完成之台內
著字第80242號「三官圖」、於91年5月6日登記之證字
第D-00-00-0000000號「八路財神」及於91年5月6日登
記之證字第D-00-00-0000000號「福德正神」。
⑸我國證書號第I221087號「香之製法」發明專利。
⒐由此，顯見原告極為重視智慧財產權之保護，並相信本國相關法律確實可以保護其權利，且原告之相關智慧財產權均是屬於自我創設而成，並不需要搭乘他人之順風車，更從未以使用與他人近似商標以減少市場開拓阻力為想法，一切均是首創為原則，而造就現有之市場占有規模。從而系爭商標與據爭商標1及2，即然商品已具備明顯區別，何來近似之可言，消費者本可以輕易區別，被告於未立於消費者之立場以審究系爭商標與據爭商標1及2之差異，遽為原處分，實屬違法欠當。
⒑依被告「混淆誤認之虞」審查基準5.8其他混淆誤認之因
素：．．．反之，如透過直銷、電子購物，郵購等行銷管道者，則其與一般行銷管道行銷者，是否會發生混淆誤認則尚有斟酌之餘地。
⑴經查：參加人在取得據爭商標10多年以來，一直從事單一類商品的製造銷售。且10多年來都一直是個人製造者，原告強烈懷疑他是否有向台南市政府申請營利事業登記，及是否有向經濟部申請公司設立登記，參加人異議申請書記載之地址，為其現在之住宅，沒有店面及招牌以及公開對外營業銷售行為，因此參加人是透過直銷？電子購物？或郵購方式？銷售，或根本有沒有在營業銷售據爭商標的香環，都是很令人值得懷疑。
⑵原告從事「第16類：冥紙及其紙製品」的製造銷售，不僅在商品上詳加標示，更在銷售店面的玻璃門上標示出數個商標圖案，以更彰顯商標之使用。
㈡被告主張之理由：
⒈商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程
度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。本件被告係以系爭商標，與據爭商標1相較，二者圖樣上之圖形皆為中國古代傳說中之
假想獸麒麟圖形，且其頭部似龍，身體渾圓壯碩及尾部如火焰般之外觀造型極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能混淆而誤認二商品/服務係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬
構成近似之商標。
⒉又系爭商標另與據爭商標2相較，二者圖樣外觀皆有相同
之中文「麒麟」，且查中文「金」、「銀」除為使用於首飾、錢幣等，表示其金屬材質之外，亦為表示顏色之通稱，「金銀」二字經常並列同時使用，有表示其為貴重金屬、兩兩成雙、同一系列等之意，是「銀麒麟」、「金麒麟」予人有同一系列商標之直接聯想，雖後者尚另有起首中文「佳味」二字，惟查參加人早於83年即以之作為商標獲准取得商標權，並獲准延展註冊在案，且就圖樣本身而言，該等文字組合，依一般社會通念及消費者辨識商標之通常習慣，極易將該等文字分段辨識為「佳味」、「金麒麟」，中文「佳味」用以形容「金麒麟」，整體予消費者之主要寓目觀念印象在於「金麒麟」，是系爭商標以中文「銀麒麟」及麒麟圖形作為商標圖樣，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能混淆而誤認二商品/服務係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源
，二者應屬構成近似之商標。且查系爭商標指定使用於香冥紙、祭祀用紙製假禮品商品，與據爭商標指定使用於線香、香末、烏沈香、環香、神香、盤香、臥香、沈香油、檀香油、香塔商品相較，二者皆為祭祀祖先或參拜神明時使用之物品，商品本身之性質及功能、用途相同或相近，且通常來自相同之產製主體，銷售予同一消費族群，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似。至原告舉註冊第764123號「麒麟及圖」商標，主張本件有審查標準不一致等情。查該件商標圖樣與本件商標並不相同，案情有別，且屬另案，尚不得比附援引，執為本件商標亦應准予註冊之論據。併予指明。綜上論述，原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭商標與據爭商標1及2構成近似：
⑴系爭商標圖樣係由中文「銀麒麟」3字結合麒麟圖形所
構成；而據爭商標2圖樣，則係由「佳味」與「金麒麟
」二單獨字詞所共組而成。其中「佳味」有特定字義，且國內廠商以之單獨或結合其他文字作為商標圖樣已甚普通習見，參加人早於83年間即以之作為商標圖樣於「線香、香末、香冥紙、燭台、香爐、焚化爐（金鼎）、木魚、香環」等商品取得註冊第635978號商標權，並獲准延展註冊在案。復因「佳味」隱喻有好味道或好氣味之意，故「佳味金麒麟」指定使用於「線香、香末、烏沈香、環香、神香、盤香、臥香、沈香油、檀香油、香塔」等商品，依一般社會通念及消費者辨識商標之通常習慣，極易將「佳味金麒麟」分段辨識為「佳味」與「金麒麟」二字詞，「佳味」實用以形容「金麒麟」，整體予消費者之主要寓目觀念印象在於「金麒麟」，至為顯然。而本件兩商標中文所欲表彰之主要部分分別為「金麒麟」、「銀麒麟」，均有「麒麟」二字，雖有首字「金」、「銀」之差別，然「金」、「銀」除使用於首飾、錢幣表示其金屬材質之外，亦為表示顏色之通稱，也有作為形容財富者；而「金銀」常為國人併同使用，有表示其為貴重金屬、兩兩成雙、同一系列等之意。尤其，系爭商標係指定使用於香冥紙相關商品，而香冥紙依所黏貼之箔紙為金色或銀色，又可稱為金紙、銀紙。是二商標中文既皆同以可用於香冥紙之箔紙顏色再加上相同之「麒麟」二字，客觀上應有使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，會產生其係出自同一家公司同一系列商標之聯想，致有混淆誤認之虞，二者自屬近似之商標。
⑵再者，系爭商標與據爭商標1圖樣上之圖形，均係以傳
說中假想之吉祥獸「麒麟」為構圖主體，二者同為向右之龍頭形狀、火焰造型之尾巴設計，外觀均顯生動活潑，而麒麟身上之鱗片及尾巴髯髯之設計實甚為雷同，設計意匠亦如出一轍，細為比對固可見其線條表現手法有些微之差異，惟二者所欲傳達之概念均為麒麟圖形，予人觀感印象甚為一致，異時異地通體隔離觀察，無論所欲表彰之觀念或外觀設計上予人寓目印象甚相彷彿，實難以區辨，匆促間於交易上有使相關商品購買者，視二者為同一主體之系列商標而產生混淆誤認之疑慮，自屬近似之商標無疑！
⒉系爭商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞：
商品類似之意義係指2個不同之商品，在功能、材料、產
製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認為其來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此2個商品間即存在類似的關係（請參「混淆誤認之虞」
審查基準5.3.1）。系爭商標乃指定使用於「香冥紙、祭
祀用紙製假禮品」等商品，與據爭商標1及2所指定使用之「線香、香末、烏沈香、環香、神香、盤香、臥香、沈香油、檀香油、香塔」等商品，同屬一般社會通念泛指之「金香炮燭」，其銷售通路則為坊間所稱之「香店」或「金紙店」，而消費者通常可於此類場所一次購足用以參拜神明、喜慶熱鬧或祭祀祖先之物品，其商品性質、用途或功能屬相同或相近之物品，且通常來自相同之行銷通路與販賣場所，銷售予同一消費族群；二者更屬規範商標近似時，需相互檢索之商品範圍，依一般社會通念及市場交易情形，自應屬性質同一或類似之商品。而兩商標復使用高度近似之中文及麒麟圖形作為商標圖樣主要辨識部分，相關消費者自極易誤認二者之來源間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而發生混淆誤認之虞，其應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⒊原告於起訴狀及準備書狀㈠中之陳述，應無可採：
⑴一般消費者於實際購買商品時，均係憑著對商標未必清晰完整之印象，於不同之時間或地點，來作重覆選購之行為，而非手持商標以併列比對方式用以選購商品，故細微部分之差異，於消費者之印象中實難以發揮區辨之功能。再者，系爭商標圖樣上之「麒麟圖」與據爭商標1圖樣上之「麒麟圖」，二者於臉部之設計方向、體態
、身體之花紋等雖略有差異，惟「麒麟」既為古代虛構假想之吉祥獸，並無實體可資參考，一般人對「麒麟」自然僅有粗略而模糊之認知與想像，誠難具體描繪其外觀。如前述，二商標之麒麟圖外觀差異既極為細微，如非仔細觀察實無法分辨其不同之處。因此，倘異時異地隔離觀察施以普通之注意，應係無法辨別或難以辨別，自屬構成近似商標。
⑵商標之近似除外觀、觀念及讀音之近似外，尚包括在類型上之近似，尤其是主張先權利之一方，已註冊或使用多數個相同類型之商標，而形成一種系列商品之形象時，則類型之近似亦將成為商標近似應考量之重要因素之一。例如「日日安」與「月月安」，在外觀、觀念及讀音方面，「日日」與「月月」，固有所不同，然而由於在類型上均為時間單位之重覆，復參以同一「安」字，則當其使用在相同或極為類似之商品時，消費者誤以為同一廠商系列商品之可能性極高，自亦應屬近似態樣之一種（請參照「混淆誤認之虞」審查基準5.2.10）。本件兩商標中文「佳味金麒麟」與「銀麒麟」所構成之字數固長短不一，惟「佳味」二字因隱喻有商品說明之意味，又其整體圖樣予人主要觀感即在表彰「金麒麟」，於外觀上二者均有相同之「麒麟」字樣，且所結合之「金」、「銀」二字常為國人併用，二者實極易引人衍生同一系列品牌之聯想，有普通知識經驗之相關消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。至於註冊第
764123號「麒麟及圖」商標雖與據爭商標2併存註冊於
同一或類似商品，但其中文僅為「麒麟」二字，並未如系爭商標結合有「銀」字此等易與「金」字產生聯想之部份，與本案之案情迥異，自不得援引為本案有利之事證。
⑶此外，兩商標復固分別指定使用於「香冥紙、祭祀用紙製假禮品」與「線香、香末、烏沈香、環香、神香、盤香、臥香、沈香油、檀香油、香塔」等商品，惟二者皆為祭祀祖先或參拜神明時所使用之物品，可滿足消費者特定之需求，且通常來自相同之銷售管道，為同一商家所販售，依一般社會通念及市場交易之情形，易使一般相關消費者誤認為其來自相同來源或雖不相同但有關聯之來源，兩造商標之商品應為同一或類似，自不待言。⑷至於原告雖另主張其自87年以後已陸續取得多件商標權及專利權，顯見原告極為重視智慧財產權之保護，並不需要搭乘他人順風車部分等語，惟原告前述主張，實與本案不相干。蓋系爭商標與據爭商標1及2是否構成近似，與原告企業知名度、註冊商標之多寡或取得專利與否等情形，實與本件毫無關聯，自不得以此作為抗辯，況系爭商標與據爭商標1及2構成近似既已甚明確，且指定使用於同一或類似之商品，自有商標法第23條第1項第
13款規定之適用。
理 由
一、原告起訴主張：系爭商標係指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「冥紙、祭祀用紙假禮品」等紙製品，而據爭商標1及2係指定使用於第3類「
線香、香末、烏沉香、環香、神香、盤香」等商品，不但指定類別不同，商品性質更是完全不同；系爭商標「麒麟圖」與據爭商標1「麒麟圖」之表徵，有如充斥於各類商標中自
古即存在之「龍圖形」一般，由於非屬任何人所首創，且二者臉部及臉向、體態及身體花紋均不同，再系爭商標「銀麒麟」與據爭商標2「佳味金麒麟」兩者除了文字字數、文字
意義、文字結構都不相同外，最重要者為「銀」字並不等於「金」字，故原處分認系爭商標有商標法第23條第1項第13
款之情事，顯屬無據，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：系爭商標與據爭商標1相較，二者圖樣上之圖形
皆為中國古代傳說中之假想獸麒麟圖形，且其頭部似龍，身體渾圓壯碩及尾部如火焰般之外觀造型極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能混淆而誤認二商品/服務係來自同一來源或雖不相同但有關聯
之來源，應屬構成近似之商標；另與據爭商標2相較，二者
圖樣外觀皆有相同之中文「麒麟」，且查中文「金」、「銀」除為使用於首飾、錢幣等，表示其金屬材質之外，亦為表示顏色之通稱，「金銀」二字經常並列同時使用，有表示其為貴重金屬、兩兩成雙、同一系列等之意，是「銀麒麟」、「金麒麟」予人有同一系列商標之直接聯想；且查系爭商標指定使用於香冥紙、祭祀用紙製假禮品商品，與據爭商標指定使用於線香、香末、烏沈香、環香、神香、盤香、臥香、沈香油、檀香油、香塔商品相較，二者皆為祭祀祖先或參拜神明時使用之物品，商品本身之性質及功能、用途相同或相近，且通常來自相同之產製主體，銷售予同一消費族群，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似，原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。
三、本件兩造及參加人對於事實概要欄所載之事實均不爭，並對於據爭商標係申請註冊在先等情不爭，並有訴願決定、原處分附於本院卷暨商標註冊申請書、商標註冊簿、異議申請書附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按商標法第23條第1項第13款前段規定：「商標有下列情形
之一者，不得註冊：十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」第40條第1項規定：「商標之註冊違反第
23條第1項.... 規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向商標專責機關提出異議。」是本件之爭執
，在於系爭商標與據爭商標1、2是否指定使用於同一或類似商品？系爭商標與據爭商標1、2是否近似有致相關消費者混淆誤認之虞？
五、關於系爭商標與據爭商標1、2是否指定使用於同一或類似商品部分：
㈠按商標法第17條第5、6項規定：「（第5項）商品或服務之
分類，於本法施行細則定之。（第6項）類似商品或服務之
認定，不受前項商品或服務分類之限制。」又按經濟部於93年4月28日修正發布、同年5月1日施行之「混淆誤認之虞」
審查基準5.3規定：「5.3.1商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。……」「5.3.4商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以
一般社會通念及市場交易情形為依據。一般而言，類似商品間通常具有相同或相近之功能，或者具有相同或相近之材質。因此，原則上在判斷商品類似問題時，可先從商品功能考量，其次就材質而後再就產製者等其他相關素考量。但如果某些商品重在其材質，例如貴金屬，則得以材質之相近程度為優先考量。」「5.3.5商品之功能有下列二種情形者，均
屬類似商品：5.3.5.1相同功能：……功能的相同可能在概
括性的功能相同，也可能在特定的功能相同，功能相同越特定，商品的類似程度越高。5.3.5.2相輔功能：……商品在
功能上相輔的關係越緊密，類似的程度即越高。」「5.3.7
商品來自相同之產製業者，被認定為類似商品之可能性較高。」「5.3.10 商品的功能為何以及服務滿足的需求為何，
應以一般社會通念為主。」核上開規定與商標法第23條第1
項第13款及「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」（同法第1條參照）之立法目的均無違背
，被告以之為審查商品是否類似之依據，自值尊重，合先敘明。
㈡查原處分以系爭商標係指定使用於冥紙、祭祀用紙製假禮品商品，與據爭商標指定使用於線香、香末、烏沉香、環香、盤香、臥香、沉香油、檀香油、香塔商品相較，二者皆為祭祀祖先或參拜神明時使用之物品，商品本身之性質及功能、用途相同或相近，且通常來自相同之產製主體，銷售予同一消費族群，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似，核係依上開說明而為審查，於法並無不合。
㈢至原告主張兩者商品外觀、產製者、組成之工會、製造方法、過程及使用原料、用途、使用目的、所代表品牌意涵、品質要求重點、銷售方式、標示方式、包裝方式等絕對不同云云，惟查誠如原告所自承，系爭商標指定之商品冥紙，是道教中，人間使用來和鬼神進行金融交易之貨幣，而據爭商標1及2指定之商品線香，是道教、佛教中，人間使用來和鬼神進行溝通的工具，是兩者皆為祭祀祖先或道、佛教所稱之鬼神時使用之物品，其商品之使用相輔關係緊密，故通常於同一銷售地點同時銷售予同一消費族群，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是被告認兩者於商品類別上構成類似，洵屬有據。又本件被告就系爭商標指定商品之類別係依冥紙而為審查，而非就香類而為審查，附予指明。
六、關於系爭商標與據爭商標1、2是否近似有致相關消費者混淆誤認之虞部分：
㈠按前揭「混淆誤認之虞」審查基準5.2規定：「5.2.1 商標
近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之
消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
」「5.2.2....由於商標最主要的功能在提供商品/服務之消費者藉以區辨商品/服務來源，因此，是否近似，即應以具
有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象.... 」「5.2.4判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離觀察原則。.... 一般消費
者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。.... 」「5.2.5商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就
商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。.... 」「5.2.6.6組合或複合字詞之間以及與單一字詞之間，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體。」核上開規定亦與商標法第23條第1項第13款及商標法之立法目的
均無違背，被告以之為審查商標是否近似有致混淆誤認之虞之依據，自值尊重，先予敘明。
㈡查原處分以系爭商標與據爭商標1相較，二者圖樣上之圖形
皆為中國古代傳說中之假想獸麒麟圖形，且其頭部似龍，身體渾圓壯碩及尾部如火焰般之外觀造型極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能混淆而誤認二商品/服務係來自同一來源或雖不相同但有關聯
之來源，應屬構成近似之商標；又系爭商標另與據爭商標2
相較，二者圖樣外觀皆有相同之中文「麒麟」，且查中文「金」、「銀」除為使用於首飾、錢幣等，表示其金屬材質之外，亦為表示顏色之通稱，「金銀」二字經常並列同時使用，有表示其為貴重金屬、兩兩成雙、同一系列等之意，是「銀麒麟」、「金麒麟」予人有同一系列商標之直接聯想，雖後者尚另有起首中文「佳味」二字，惟查參加人早於83年即以之作為商標獲准取得商標權，並獲准延展註冊在案，且就圖樣本身而言，該等文字組合，依一般社會通念及消費者辨識商標之通常習慣，極易將該等文字分段辨識為「佳味」、「金麒麟」，中文「佳味」用以形容「金麒麟」，整體予消費者之主要寓目觀念印象在於「金麒麟」，是系爭商標以中文「銀麒麟」及麒麟圖形作為商標圖樣，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能混淆而誤認二商品/服務係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，
二者應屬構成近似之商標，核係依上開說明而為審查，於法亦無不合。
㈢至原告就此部分之主張亦無可採，茲說明如下：
⒈查系爭商標與據爭商標1，仔細併列比對，固有如原告所
述之細微差異，然而如前揭審查基準5.2.4所述，判斷近
似重要原則為異時異地，隔離觀察原則，一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象而為選購，並不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。
⒉又系爭商標與據爭商標2相較，固有「金」、「銀」之別
，然而亦如前揭審查基準5.2.6.6所述，組合或複合字詞
之間以及與單一字詞之間，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體，查本件兩商標圖樣外觀皆有相同之中文「麒麟」，且系爭商標與據爭商標1均有「麒麟」
之圖樣，是可知兩商標均以「麒麟」為主要字詞，「金」、「銀」2字則非主要，況「金」、「銀」均屬貴重金屬
，在觀念上常常有同一系列之意味，況系爭商標係指定使用於冥紙相關商品，而冥紙依所黏貼之箔紙為金色或銀色，又可稱為金紙、銀紙，是「銀麒麟」、「金麒麟」確如被告所指予人有同一系列商標之直接聯想；至於據爭商標2另尚有「佳味」2字，同前所述，由於「麒麟」係主要字詞且「金」、「銀」2字對應而有同一系列之意味，依一
般社會通念及消費者辨識商標之通常習慣，不致如原告所稱將據爭商標2分段辨識為「佳味金」及「麒麟」，以中
文「佳味金」用以形容「麒麟」，而較通常將之分段辨識為「佳味」及「金麒麟」，以中文「佳味」用以形容「金麒麟」，故其整體予消費者之主要寓目觀念印象在於「金麒麟」，故「銀麒麟」仍與據爭商標2予人有同一系列商
標之直接聯想。
⒊再原告提出照片主張參加人似未有營業之事實一節，按商標法所著重者在於商標有無繼續使用之事實，此與是否有實際銷售場所、是否掛有市招或其係以個人或法人之型態經營商業，均無關聯。
七、綜上所述，原告之主張，並無可採，原處分綜合兩商標近似之程度及指定商品之類似程度二重要因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，致生混淆誤認之虞，認系爭商標有商標法第23條第1項第13款之違法事由而撤銷其註冊，認事用法，
均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，於法無據，應予駁回。
八、本件事證明確，兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述，附予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　1　　月　 23 　 日第五庭審判長法 官　張　瓊　文
法 官　帥 嘉 寶
法 官　王　碧　芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　1　　月　 23 　 日書記官 葉 瑩 庭