臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第00828號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 95 年 03 月 09 日

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00828號

原　　　告　甲○○
訴訟代理人　丁○○
被　　　告　經濟部
代　表　人　乙○○（部長）
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　貴婷國際流行服飾有限公司
代　表　人　張秋吉
訴訟代理人　林志剛律師
楊憲祖律師
黃闡億律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年1
月19日經訴字第09406120300號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）88年7 月29日以「JoyJoy」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之各種男女服裝、童裝、套裝、雨衣、毛衣、睡衣、長褲、短褲、長裙、短裙、休閒服、外套、夾克、童裝、襯衫、運動服等商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第917564號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標有違修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款之規定，檢具註冊第679999號、第891322
號「NATURALLY JOJO」商標及「JOJO JEANS」、「JOJO」等商標圖樣（下稱據以評定商標，圖樣如附圖2 所示），對之申請評定，經被告審查，以93年4 月30日中台評字第920561號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被告審議，以94年1 月19日經訴字第09406120300
號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之決定，原告不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
系爭商標與據以評定商標是否構成近似？
㈠原告主張：
⒈被告對事實之認定偏頗不公，訴願決定有所違誤：
被告於訴願決定書之結論理由中，提到「系爭『JoyJoy』商標固係由外文「Joy 」重複排列組成，與據以評
定註冊第679999號、第891322號「NATURALLY JOJO」商標及實際使用之「JOJO JEANS」、「JOJO」商標，或係由外文「NATURALLY 」、「JEANS 」與外文「JOJO」上下分列或前後排列所組合，或係由外文「JOJO」構成之商標相較，兩者外觀上都有完全相同且與人寓目印象深刻之外文字母「J 」及「O 」，應屬構成近似之商標。」等云云，以此為訴願決定理由，實有違誤。理由如下：
⑴參加人畏於商標法第31條前項第1款「自行變換商標
圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷其既已獲准註冊之商標專用權。」於商標訴願理由書或評定申請書中，從未提到自己「實際使用「JOJO」或「JOJO JEANS」商標」的陳述，為何被告會主動幫其主張，而毫不考慮對造人有依法使用商標之責任與義務，如此之主張是否已構成違法在先。
⑵被告為何從不提到參加人的「JOJO JEANS」商標無論申請註冊或使用，皆在原告的「JoyJoy」商標之後。⑶被告為何從不提到參加人的「JOJO」商標根本未申請註冊，或根本已不得註冊。智慧財產局已核准使用於同類商品之註冊第0000000 號「JOJO」商標於91年7
月1日 註冊公告。
⑷被告為何不考慮有外文字母「J」及「O」的商標何其多？光相同或近似之服飾商品2501類便有635筆商標
。若有外文字母「J」及「O」即為相同或近似的商標，那之前獲准註冊之6百多件商標，豈不是都有爭議
。
⑸難道被告不知英文字母只有26個，字母本身具有拼音之功能，少一個字母，讀音、意義完全改變，把「
Joy」看成「JO」的看法，完全不合常理。閱讀英文
時，從未有人會一個一個字母看，而且絕對不會有人掉字母，因為少一個字母，讀音、意義完全改變。被告是否考慮過這種情況，有如中文的「斯斯」與「其其」，或「思思」與「田田」等情形，從不會有人混淆或誤認的。
⑹難道被告未察覺兩造之商標皆使用於高單價之服飾商品，一般消費者皆會仔細挑選商品，不會混淆誤認如此差異明顯之不同商標。
⑺被告審理本件訴願案時，有無考慮「JoyJoy」商標獲准註冊當時之時空背景、法令規定以及商標審查基準，相信當時商標審查員的專業知識。
⑻被告有無發現參加人於訴願中所提之商標使用證明，皆在本件「JoyJoy」商標申請註冊之後，原告於申請註冊，根本不知參加人當時有任何的註冊商標。
⑼被告從不理會原告於訴願答辯中主張使用「JoyJoy」商標在先之事證，且經大力推廣儼然已是著名商標。被告是否考慮過因為原告之「JoyJoy」商標相當著名，參加人才會不用其合法的「Naturally JOJO」商標，想改用非法的「JOJO」商標。
⒉參加人主張的權利標的與事實不符：
參加人主張據以評定之商標有「Naturally JOJO」、「JOJO」、「JOJO JEANS」三件商標，但是只有「
Naturally JOJO」一件商標獲准註冊（以同一商標圖樣，兩次申請於同類之不同商品，獲准註冊第679999、
891322號商標），其餘「JOJO」、「JOJO JEANS」兩件商標未獲准註冊，無商標專用權利之保障，那來據以評定他人商標之權利與效力。參加人於91年8 月22日才以「JOJO JEANS Naturally JOJO 」商標申請註冊，在本件「JoyJoy」商標申請註冊之後，所以參加人有權主張據以評定之商標，只有「NATURALLY JOJO」商標一種態樣而已，但是參加人擴權主張本件「JoyJoy」商標與「JO JO 」或「JOJO JEANS」商標近似，顯然主張的權利標的與事實不符。若參加人硬是強調其使用之商標為「JOJO」或「JOJO JEANS」圖樣，那豈不是已構成違反商標法第31條前項第1 款「自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者」之事實；按商標法之規定，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷其既已獲准註冊之商標專用權。如今參加人以無權利且違法使用之「JOJO」商標或「JOJO JEANS」商標魚目混珠，進而擴權主張，據以為評定之有權利標的，實有違誤，欠缺公平正義。⒊「NATURALLY JOJO」商標絕不等同「JOJO」商標：
⑴以經濟部智慧財產局之核准案例資料為例：
若參加人主張據以評定之註冊第679999、891322號「NATURALLY JOJO」商標能獨立抽出「JOJO」商標作比對，那其商標圖樣與使用於同類商品申請註冊在先之第00000000號「荷荷葩JOJO BA」著名商標構成近似
，自然不能獲准註冊。此外智慧財產局已核准使用於同類商品之註冊第0000000「JOJO」商標於91年7月1
日註冊公告。因此上述商標之所以能獲准註冊，顯然絕非獨立抽出「J」「O」字樣，作為審查考量基準。更離譜的是要將「JoyJoy」商標與「NATURALLY JO
JO」各抽出「JO」「JO」字樣作比對，不但不公平，更不合理。
⑵以美國專利商標局之案例資料為例：
「JOJO」商標早已為著名之商標，由第三人在美國獲准註冊於25類商品，其註冊號數為0000000 號，嗣後參加人於92年3 月28日以「NATURALLY JOJO」商標向美國專利商標局申請註冊於同類商品，顯然參加人亦認為「NATURALLY JOJO」商標與「JOJO」商標之圖樣有顯著差異，那「NATURALLY JOJO」商標與「JoyJoy」商標之圖樣更是八竿子打不著，毫無混淆誤認之虞。
⒋原告與參加人間毫無契約、地緣、業務往來或其他關係：
至於參加人主張引用商標法第37條第14款「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」據以評定原告之「JoyJoy」商標。但事實上，原告與參加人之間，毫無任何契約、地緣、業務往來或其他關係，故無該主張與法條之適用情形，參加人援用該法條，實有違誤，刻意使人誤認事實。⒌原告以「JoyJoy」商標申請註冊時，毫不知悉有「
NATURALLY JOJO」商標存在：
參加人主張原告抄襲其「著名商標」，違反註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，但原告以「JoyJoy」商標申請註冊時，毫不知悉有「NATURALLY JOJO」商標存在，又經詳查參加人於訴願中所提之商標使用證明（例如於他國註冊、廣告、文宣），皆在本件「JoyJoy」商標申請註冊之後，實難以判定在「JoyJoy」商標申請註冊時，「NATURALLY JOJO」為「著名商標」。然而參加人主張「JOJO」為其「著名商標」，被告是否考慮過因為原告之「Joy Joy 」商標於市場上相當著名，參加人才會不用其合法的「
Naturally JOJO」商標，想改用非法的「JOJO」商標。⒍「Joy」與「JO」皆為常用之名詞、名稱或人名，無人
會混淆誤認，所以即使以「JoyJoy」商標與「JOJO」商標作比對，亦不會使一般人混淆誤認：
「JoyJoy」商標由外文「Joy 」重複排列而成，然「
JOJO」商標由外文「JO」重複排列而成。而「Joy 」與「JO」皆為常用之名詞、名稱或人名。隨意以「Joy 」﹑「JoyJoy」文字在奇摩中文網站搜尋，便各約有6千3百萬筆﹑6 千3 百20萬筆資料；同樣的，以「JO」﹑「JOJO」文字隨意在奇摩中文網站搜尋便各約有5 千1 百50萬筆﹑6 百44萬筆資料；在如此經常被使用的情況下，可以說沒有人會將「Jo」誤認為與「Joy 」是同一人。同樣情況，沒有人會將「JOJO」誤認為與「Joy Joy
」是同一商標，或是有誤認混淆之虞。國內認識英文字者，於目前乃占絕大多數人口﹔認識英文字者自然不會混淆誤認，不識英文字者亦能以兩造商標字數多寡相差懸殊，字體字型差異明顯，整體商標構圖互異，而輕易分辨，不會有誤認混淆之虞。
⒎經濟部智慧財產局穩定健全的體制，專業可靠的審查，「JoyJoy」商標在25、35、18類，經過三度不同審查員審定，皆已獲准註冊。再由參加人對「JoyJoy」商標在25、35、18類提出評定、異議，再經過三度不同審查員審定，一共通過6 次不同審查員審定，皆認定無與其他商標構成近似之情況：
⑴無論參加人主張引用的是商標法第37條第7 、12、14款，都必需是在兩造據以爭議之商標圖樣有相同或近似之情況存在，始有構成適用條件。今原告之「Joy
Joy 」商標圖樣與參加人之「NATURALLY JOJO」商標圖樣，無論在外觀、觀念或讀音上，皆有顯差異，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。
⑵先前參加人已三次對原告之「JoyJoy」商標提起評定、異議，經經濟部智慧財產局中台評字第H00000000
號商標評定書、中台異字第G00000000 號商標異議審定書、中台異字第G00000000 號商標異議審定書等三次決定，一致皆判定申請不成立。並且具體確實認定，兩造商標於外觀及觀念上明顯可分，讀音亦有其差異，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。又據以評定之註冊第679999、891322號「
NATURALLY JOJO」商標及「JOJO JEANS」商標，復另有「NATURALLY 」、「JEANS 」等足資區辨，自無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標應無前揭法條規定之適用者。
⒏原告多年來極力推廣「JoyJoy」商標之品牌形象，使其讓一般消費者清晰的辨識：
有關參加人所提商標法第37條第7款之「著名之商標或
標章」，原告亦自認為「JoyJoy」商標在國內係屬於著名商標。原告多年來極力推廣「JoyJoy」商標，使其讓一般消費者有清晰的辨識能力；原告不斷在京華城、中興百貨、中友百貨、廣三崇光、新光三越、SOGO百貨‧‧‧等各大百貨公司專櫃陳列有「JoyJoy」商標之服飾、皮包等商品，並在上述各大百貨公司之型錄或刊物上廣告「JoyJoy」商標系列之商品。近幾年來，由於電視購物頻道的盛行，原告與東森得易購股份有限公司簽約，在電視及其他媒體上銷售有「JoyJoy」商標之服飾、皮包商品，讓一般消費者對「JoyJoy」商標有更清晰的辨識能力，達到著名商標的水準。
⒐「JoyJoy」商標與據以評定之「NATURALLY JOJO」商標同時並存於同一市場已是多年之事實，從未有混淆誤認之情形：
原告「JoyJoy」商標之服飾商品與參加人「NATURALLY
JOJO」商標之類似商品，共同陳列於同一家百貨公司之不同櫃位，已是多年來既存的事實，從來沒有消費者或百貨公司業者反應有混淆誤認的情形，參加人早已知道此事實，多年後才提出評定案，動機存疑。原告早於申請註冊前，便開始使用「JoyJoy」商標。於89年獲准25類商品註冊後，深信已取得合法的商標專用權益，更積極投入人力、財力，努力經營「JoyJoy」的品牌形象，商品走高品質、年輕化路線，每個銷售點有專人解說、服務，多年來的用心經營，才能有今日的成就，能與各大百貨公司、購物頻道簽立合作夥伴契約。原告肯定參加人「NATURALLY JOJO」商標之某些系列商品，但是不認同參加人，因其部分商品之競爭力不及原告，便提起評定原告「JoyJoy」商標的行為；畢竟公平競爭應從商品本身出發，而不是從商標著手。
⒑針對參加人所提論點之反駁說明：
⑴權利主張違法：
①參加人於參加答辯狀中所提之「JOJO」、「JOJO
JEANS 」兩件商標其獲准註冊日期皆在本件「
JoyJoy」商標之後，可見「JoyJoy」商標與「JOJO」、「JOJOJEANS 」商標並非近似商標，否則，「JOJO」、「JOJO JEANS」商標就無法獲准註冊。
②按舊商標法第31條（現行商標法第57條）前項第1
款「自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者。商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷其既已獲准註冊之商標專用權。」規定，又按現行商標法第52條「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」既然參加人已註冊第
679999號、第891322號「NATURALLY JOJO」商標，就有義務遵守商標法之規定，若參加人主張據以評定之「JOJO」、「JOJOJEANS」兩件商標已先行使
用，其「NATURALLY JOJO」商標既已違反商標法之規定，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者。所以參加人增加「JOJO」、「JOJO JEANS」兩件商標據以評定，其權利主張，實有違誤。
③至於參加人於參加答辯狀中所提之註冊第0000000
號「JOJO」商標，係於申請本商標評定案後才獲准註冊之他類（35類）商標。原告之「JoyJoy」商標，在35類亦早先於參加人之「JOJO」商標獲准註冊，更可證明「JoyJoy」商標與「JOJO」商標，無近似之虞。
⑵「JOJO」非參加人獨據之商標識別性：
原告援用之註冊第0000000 「綠野仙蹤酪JOJO」商標及註冊第00000000號「荷荷葩JO JO BA」商標之外文部分皆與「JOJO」商標構成近似，所以「JOJO」非參加人專用商標，「JOJO」亦非參加人單獨據有之商標識別性及信譽。
⑶原處分（中台評字第H00000000 號商標評定書）專業正確無誤。查本件系爭註冊第917564號「JoyJoy」商標圖樣外文「JoyJoy」，係由外文「Joy 」重複排列而成，外文「Joy 」係欣喜、快樂之意，為國人習知習見之文字，而申請評定人據以評定之註冊第679999、891322號「NATURALLY-JOJO」、「JOJO」、「JOJOJEANS 」等商標圖樣上之「JOJO」，係「JO」重複排列而成，兩者於外觀及觀念上明顯可分，讀音亦有其差異，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。又據以評定之註冊第679999、891322號「
NATURALLY JOJO」商標及「JOJOJEANS 」商標，復另有「NATURALLY 」、「JEANS 」等足資區辨，自無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標應無前揭法條規定之適用者。
⒒綜合上述理由：
為維護法律的真實正義，避免當事人非法不實的擴權主張侵害他人合法權益；為鞏固經濟部智慧財產局專業的審查形象及行政機關健全一致的體制，因本件訴願決定將引起之前獲准註冊之六百多件有「J」「O」字母之商標都有爭議。為維持市場多年來既存的良性公平競爭及善良的社會秩序；更為原告相信政府核發商標註冊證之公信力，以致多年來盡心盡力的努力經營「JoyJoy」商標，所應得到合法的保障。況且參加人的主張與理由，全無適用之法條規定者。綜合前所論述，原告請求撤銷訴願決定，維持原處分，以保障原告合法註冊，且多年依法使用之「JoyJoy」商標權益。
㈡被告主張：
⒈原告主要訴稱，其於申請系爭商標之註冊時，毫不知悉有據以評定「NATURALLY JOJO」商標之存在；經比較兩造商標圖樣，不但據以評定商標之外文「NATURALLY JOJO」與「JOJO」就有不同，而外文「JO」與「Joy 」又均為常用之名詞、名稱或人名，不論在讀音或意義上也都不相同；再者，商標圖樣包含有外文「J 」及「O 」而獲准註冊者，亦所在多有；況且，系爭商標與據以評定商標圖樣另外還有外文「NATURALLY 」、「JEANS 」足資區辨，消費者不致產生混淆。實際上，原告與參加人原無任何契約、地緣、業務往來或其他關係，參加人係因自行變換商標圖樣或加附記，以致與原告使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似，但因兩造商標均使用於高單價之商品，消費者應該會仔細挑選商品，並且系爭商標經原告大力推廣儼然已成著名商標且與系爭商標「NATURALLY JOJO」併存巿場多年，所以不會產生混淆誤認之情形云云。
⒉原告於準備程序時主要訴稱兩造商標之圖樣並不構成近似，消費者應該會仔細挑選商品，不會產生混淆誤認之情形云云。
⒊按原處分機關於93年4 月30日所作成之中台評字第
920561號商標評定書，係以系爭商標之註冊並無修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款規定之適用，而為「申請不成立」之處分。查前揭修正前商標法第37條第7 、12、14款規定之適用，均應以兩造商標構成相同或近似為前提，是本件爭點即在商標近似與否之認定。⒋本件原處分機關認系爭商標圖樣與據以評定之註冊第
679999號、第891322號「NATURALLY JOJO」商標及「
JOJO JEANS」、「JOJO」等商標圖樣上之外文相較，兩造商標外觀及觀念上明顯可分，讀音亦有其差異，且據以評定之「NATURALLY JOJO」及「JOJO JEANS」商標，復另有其他外文「NATURALLY 」及「JEANS 」足資區辨，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，無使人產生混同誤認之虞，非屬構成近似之商標，應無修正前商標法第37條第7 、12、14款規定之適用；再者本件申請評定既無違前揭修正前商標法規定，則其是否尚有違現行商標法之規定，即毋庸審究，乃為申請不成立之處分。
⒌按前揭修正前商標法第37條第7 、12、14款規定之適用，均應以兩造商標相同或構成近似為前提，是本件爭點即在兩造商標近似與否之認定。經查系爭「JoyJoy」商標與據以評定註冊第679999號、第891322號「
NATURALLY JOJO」商標及實際使用之「JOJO JEANS」、「JOJO」商標，或係由外文「NATURALLY 」、「JEANS
」與外文「JOJO」上下分列或前後排列所組合，或係由外文「JOJO」構成之商標圖樣相較，兩者外觀上都有完全相同之外文字母「J 」及「O 」，尤其整體商標圖樣予相關消費者最強烈的寓目第一印象，就在外觀上起首的兩個外文字母「J 」與「O 」，而依據「混淆誤認之虞」審查基準之揭載，拼音性之外文例如英法德等國，其起首字母在外觀上，對於整體字詞給予消費者之印象具有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。其次，據以評定商標圖樣上之外文「JOJO」，其字義既非我國一般民眾所普遍熟悉，判斷商標近似性時，更應著重於在外觀之比對上。換言之，系爭「JoyJoy」商標與據以評定「JOJO」商標在外觀上不但都具有完全相同且極其明顯突出，以致非常引人注目的外文字母「JO」、「JO」，且因「JOJO」與「JoyJoy」兩商標圖樣僅一個外文字母「y 」之有無，自應屬構成近似之商標。又因兩者均屬文字商標且整體之外觀又極為雷同，相關消費者確實不能輕易加以區辨，更添兩造商標應屬構成近似之程度。
⒍承上所述，兩造商標不但為構成近似之商標，且原告又以之指定使用於童裝、休閒服及毛衣等與據以評定商標屬同一或類似之服裝類商品，必將吸引相關消費者之目光及注意，益將致使相關消費者在異時異地及隔離觀察系爭商標之情形下，極難輕易區別實際上二造商品係當然來自不同之來源，或極易導致相關消費者誤認兩造商標之商品為同一來源之系列商品服務，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。雖然據以評定商標圖樣上另有其他字母，惟其字體或者過於細小不易發現，或者具有特殊意義如外文「NATURALLY 」等，是可與據以評定商標圖樣上之主要部分加以區隔辨識者，要難據此細微差異即謂兩造商標不構成近似。
⒎綜上所述，原處分機關遽以兩造商標均未構成近似而為「申請不成立」之處分，即不無商榷之餘地，被告所為將原處分撤銷，由原處分機關綜合據以評定條款之其他要件重為審酌，另為適法之處分之決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈參加人認為，二造商標在外觀、讀音上構成近似：
⑴在外觀方面：
參加人據以評定商標中的「NATURALLY JOJO」、「JOJO TEANS」，其中的「NATURALLY 」為「自然的」意思，「JEANS 」為「牛仔褲」的意思，均為常見的英文字，就服飾商品而言，較不具識別性，且「
NATURALLY 」又係以較小字體呈現。復以在市場上及消費者間，為簡潔起見，率以「JOJO」來稱呼參加人的品牌。因此「NATURALLY JOJO」、「JOJO JEANS」引人注意的主要部分厥為「JOJO」。是以，二造商標均有予人寓目印象深刻且排列相同的「J 」、「O 」、「J 」、「O 」，易使消費者混淆誤認，自屬外觀上構成近似。
⑵在讀音方面：
參加人據以評定商標的主要部分「JOJO」讀如（
），而系爭商標「JoyJoy」則讀如（ ），二者在市場上連貫唱呼之際易滋混淆，自屬讀音近似。
⒉針對原告幾個論點的駁斥：
⑴原告訴稱，參加人只註冊「NATURALLY JOJO」，並未註冊「JOJO」及「JOJO JEANS」，參加人實際使用「JOJO」及「JOJO JEANS」係屬變換使用，依商標法規定應予撤銷云云。
惟查，參加人確實有註冊「JOJO」及「JOJO JEANS」，相關的註冊資料如參證1 ，原告所訴顯有誤會。且若果係如原告所訴有變換使用情事，亦係是否另案得予廢止的問題，與本案無關。
⑵原告訴稱，參加人只有註冊「NATURALLY JOJO」，其餘「JOJO」、「JOJO JEANS」並未註冊，不得據以主張云云。
惟查，如上所述，參加人確有註冊「JOJO」及「JOJOJEANS 」。且參加人申請本件評定，除根據舊商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定
以外，另根據舊商標法第37條第7、14款及現行商標
法第23條第1 項第12、14等規定，上述第7 、14款（舊商標法）及第12、14款（現行商標法）規定之適用，不以據以主張的商標已註冊為必要，是原告所訴於此顯有誤會。
⑶原告援引註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標、註冊第0000000 號「JO！JO！綠野仙蹤及圖」商標為自己有利之主張云云。
惟查，①註冊第355363號商標中之外文「JO JO BA」為西班牙文，為一種植物的名稱，具有特定的意思，且另有中文「荷荷葩」可供區辨；②註冊第0000000
號商標是由字體極小且分開甚遠之「JO！」「JO！」、中文「綠野仙蹤」及一頗為複雜的圖形所組成。此二商標的情形與本案情形迥異，不能相提並論。
⑷原告訴稱，先前參加人已三次對原告之「JoyJoy」商標提起評定、異議，經智慧財產局中台評字第Ｈ
00000000號商標評定書，中台異字第G00000000 號商標異議審定書、中台異字第G00000000 號商標異議審定書等三次決定，一致皆判定申請不成立云云。
惟查，中台評定第H00000000號商標評定書即本案原
處分，中台異字第G00000000 號（第35類）、第
G00000000 號（第18類）商標異議審定書雖為參加人「異議不成立」之處分，但經參加人提起訴願後，被告已分別以94年3 月7 日經訴字第09406121660 號、94 年3月22日經訴字第09406123500 號訴願決定書將上述二處分予以撤銷。
⑸原告訴稱，其多年來極力推廣「JoyJoy」商標，在百貨公司陳列販賣「JoyJoy」商標之服飾、皮包等商品，並與東森購物頻道簽約販售「JoyJoy」商標之服飾、皮包商品，達到著名商標的水準云云。
惟查，原告所提出的證據資料多屬商品型錄，無從得知其銷售的情形。原告雖提出數紙發票、銷貨憑單等，但無論就銷售金額、數量而言，均極微小，不足以證明其「JoyJoy」商標係屬著名商標。何況，商標是否著名，與商標是否近似無關，應不影響商標近似的認定。
⒊綜上所述，本案系爭商標與參加人據以評定的商標在外觀及讀音上構成近似，原處分認為不近似，而為參加人評定「申請不成立」之處分，認事用法均有違誤，訴願決定予以撤銷，自屬當然。原告所訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請
評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。又商
標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文所明定。又商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，亦分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項
第13款本文所明定。另「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」，亦不得註冊，分為修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1
項第14款所明定，而前揭條款之適用均應以兩商標構成相同或近似為前提要件。
二、本件系爭註冊第917564號「JoyJoy」商標評定事件，原處分機關認系爭商標圖樣與據以評定之註冊第679999號、第
891322號「NATURALLY JOJO」商標及「JOJO JEANS」、「
JOJO」等商標圖樣上之外文相較，兩造商標外觀及觀念上明顯可分，讀音亦有其差異，且據以評定之「NATURALLY JOJO」及「JOJO JEANS」商標，復另有其他外文「NATURALLY 」及「JEANS 」足資區辨，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，無使人產生混同誤認之虞，非屬構成近似之商標，應無首揭法條之適用；再本件申請評定既無違修正前商標法第37條第7 、12、14款規定，則其是否尚有違現行商標法之規定，即毋庸審究，乃為申請不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經被告機關審議，認系爭商標係由外文「Joy 」重複排列組成，與據以評定商標相較，兩者外觀上都有完全相同且予人寓目印象深刻之外文字母「J 」及「O 」，應屬構成近似之商標，原處分機關以兩商標未構成近似而為「申請不成立」之處分，不無商榷之餘地，爰為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之訴願決定。原告不服上開訴願決定，提起行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載。
三、經查，本件原處分機關係針對修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款規定之部分，以系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣不構成近似，而為「申請不成立」之處分；被告機關則以系爭商標圖樣與據以評定諸商標圖樣構成近似為由，而將原處分撤銷；故本件之爭點在於系爭商標與據以評定諸商標是否構成近似而已；至於據以評定商標是否為著名商標，以及原告與參加人間是否有契約、地緣、業務往來或其他關係，原處分及訴願決定均尚未進一步論及，故非本院審究範圍，合先說明。次查，系爭商標圖樣中之「Joy 」與據以評定商標圖樣中之「JO」，固為常用名詞或人名，此由網站中搜尋即知，但以之重複排列成「JoyJoy」或「JOJO」，對於非英語系之我國民眾而言，其予人寓目印象深刻者，為外文字母「J 」及「O 」；又據以評定商標圖樣雖尚有外文「NATURALLY 」或「JEANS 」，惟其字體較小或有特定之意思（「NATURALLY 」為「自然的」意思，「JEANS 」為「牛仔褲」的意思），相對於「JOJO」，較不具識別性；是系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣，隔離而通體觀察，外觀上極相彷彿，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。原處分機關認為未構成近似而為「申請不成立」之處分，確有商榷之餘地。至於原告訴稱據以評定商標「JOJO」及「JOJO JEANS」，於申請本件評定時尚未註冊乙節，查參加人申請本件評定所依據之舊商標法第37條第7 、14款及現行商標法第23條第1 項第12、14之規定，均不以據以評定商標已註冊為必要。又原告援引之註冊第355363號「荷荷葩JOJO BA 」商標、其圖樣中之外文「JO JO BA」為西班牙文，為一種植物的名稱，具有特定的意思，且另有中文「荷荷葩」可供區辨；另所舉之註冊第0000000 號商標圖樣，是由字體極小且分開甚遠之「JO！」「JO！」、中文「綠野仙蹤」及一頗為複雜的圖形所組成；此二商標圖樣與本案情形迥異，不能相提並論，尚難為原告有利之證明。又參加人從未主張「JOJO」、「JOJO JEANS」係註冊第679999號、第891322號「NATURALLY JOJO」商標實際使用之商標，訴願決定容有誤認，惟此尚不影響訴願決定之結果，併此說明。
四、綜上所述，系爭商標與據以評定商標構成近似，原處分機關認為未構成近似而為「申請不成立」之處分，確有商榷之餘地。從而，被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之訴願決定，並無不合，應予維持。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　3　　月　　9　　 日第二庭審判長法　官 徐 瑞 晃
法　官 蕭 惠 芳
法　官 李 得 灶
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　3　　月　 15 　 日書記官 陳 清 容