臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第00837號｜法律人

臺北高等行政法院判決 94年度訴字第00837號原　　　告　大西洋飲料股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　丁○○ 被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）訴訟代理人　乙○○ 戊○○ 參　加　人　丙○○ 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年1 月20日經訴字第09406120320號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：主文訴願決定及原處分均撤銷。被告對於原告91年11月28日申請審定註冊第00000000號「蘋果圖樣」商標異議事件，應依本判決之法律見解另為處分。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。事實一、事實概要：參加人丙○○於民國91年4月29日以「蘋果圖樣」商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、巧克力粉、巧克力製成之飲料、糖果、米果、餅乾、榖製點心片、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁（粉）、榖製粉、綜合穀物纖維粉、粉圓」商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第0000000號商標。原告於91年11月28日以該審定商標有違修正前商標法第37條第7款、第12款及第14款之規定，對之提起異議。其後商標法於同年11月28日修正公布施行，被告爰依現行商標法第89條第1項規定，逕予該審定商標註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定，以93年9月8日中台異字第 911909號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明： 1.原處分及訴願決定均撤銷。 2.命被告就「蘋果圖樣」(註冊第0000000號)商標為撤銷之處分。 3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明： 1.駁回原告之訴。 2.訴訟費用由原告負擔。三、兩造之主張：甲、原告主張：㈠查原告創立於54年間，迄今已近40年，原告除製造『蘋果西打』為商標之產品及各種汽水、果汁、礦泉水等飲料外，並經銷、批發、零售世界各國及國內有關飲料之產品、副產品及加工產品；此外，更將其業務擴展至百貨買賣及生鮮超市之經營和飲料店及餐館業等，原告已成為全方位發展之大企業。原告不僅注重產品之品質，更針對全公司有關生產、採購、管理、工程、業務、服務各方面，徹底實施嚴格品質管制，生產品質符合CNS之優質產品，以滿足消費者需求，達到世界級水準；又原告設有專業人員負責研究開發工作，解決品質上之問題，並提供技術資料供行銷部門使用及協助對消費者之售後服務等；另原告更透過各類食品展和大型公益活動之參與、贊助，直接接觸消費者，做最有力之促銷，使商品具有知名度及銷售力，堪稱夙著稱盛譽之企業。㈡按「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。」為修正後商標法第23條第12款（修正前第37條第7款）所明定。所謂「有致公眾誤信之虞者」，係指商標法本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言；又本款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，並有致公眾誤信之虞者；所襲用者，不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。㈢次按商標法施行細則第15條第1項規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同之虞判斷之。」其所稱之「混同之虞」，參酌德國商標法通說及實務見解可知，除包括「來源出處混同誤認」外（即所謂來源功能），並包括有「相關大眾對於使用系爭商標之商品來自不同事業，此一事實並未發生錯誤，但確誤以為此等不同事業之間具有某種關聯性」之情形，而不僅限於「來源出處」（即商品或服務提供者）之混同誤認。㈣依據被告「類似商品及類似服務審查基準」第1點:「易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者」，即所謂之類似商品，更足證商標法施行細則第15條第1項之「混同之虞」，並不限於「來源出處」之混同誤認，尚包括「有關聯」來源者之誤認；而所謂關聯，即包括有生產技術上之關聯、產品開發上之關聯，乃至於組織上、法律上之關聯在內，與前述德國商標法通說及實務見解相同，實值參考。且據爭商標與系爭商標均為蘋果，系爭商標雖指定用於30類之茶飲料（原告則指定用於32類汽水飲料），消費者顯有可能誤認二者間於產品成分、產製流程、產品口味等部分有所關聯，甚至認為系爭蘋果商標飲料出自原告之關係企業或與原告具有授權、加盟等關係，故被告謂兩造商標予人寓目印象顯不相同，應非屬構成近似之商標云云，而認無混同誤認之虞，殊值商榷。㈤又按商標近似之態樣，有讀音近似、外觀近似及關念近似三種，系爭「蘋果圖樣」商標圖樣與據爭「蘋果西打及圖」、「蘋果及圖」、「蘋果西打及圖Apple Sidra」等商標圖樣相較，二者均係由蘋果圖樣所構成，不僅外觀、形狀相似，均為球體狀、紅色，且均繪有二只葉片，可謂大致雷同，自屬近似，異時異地隔離觀察，顯有引起消費者混同誤認，參諸最高法院76年台上字第5894號判決揭示：「判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察，其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂為近似之商標」；而就觀念而言，二者猶如皇冠與王冠之關係，易令人產生聯想、混淆。㈥另依商標法之「商標沖淡理論」，倘被告容許與原告所有之據爭商標相似之系爭商標註冊使用，將會減弱原告所有之據爭商標對消費者之識別性，對原告產生重大不利益，自不應准許系爭商標註冊。依學者曾陳明汝之見解，所謂「商標沖淡理論」（或稱為稀釋理論）係指：「將他人夙著盛譽之商標使用於雖非同一或同類商品，或完全不致發生誤認混同之各種各樣之商品，以致該著名商標之標誌性被充沖淡或變弱之現象，... 將著名商標使用於風馬牛不相及之營業部門，影射其商標權人努力開拓之信譽，免費搭乘其『知名度』之便車，此種無謂之行為，亦將有損於商標之幻像，在大量生產、大量消費之時代，企業多角化經營之情況下，亦屬商標侵害之一種態樣。」故縱使一商標之使用，不致與他人商標相混淆，然有可能減弱他人商標之顯著性（或稱為識別性），此種行為仍應為視為侵害商標權態樣之一種，而不應允許。㈦另在原告與案外人家鄉事業股份有限公司（下稱家鄉公司）負責人廖天生間違反商標法乙案中，台灣高等法院82年度上訴字第942號刑事判決認為：「...又該汽水商品上標示之蘋果圖形（按與系爭蘋果圖樣均為紅色實體），與自訴人（即原告）所有之第66029、20731號商標（即『蘋果西打及圖』、『蘋果西打及圖Apple Sidra』註冊證上之圖形，均係以蘋果構圖，予人概念相彷彿，亦容易引起他人混同誤認，均屬與自訴人所有之第20731號、第66029號註冊商標圖樣近似。」遂為家鄉公司負責人廖天生諭知有罪之判決，其後最高法院維持原判確定在案。㈧系爭商標欲藉由原告對「蘋果西打及圖」、「蘋果及圖」、「蘋果西打及圖Apple Sidra」等商標數十年來之宣傳及推廣，以達成其混淆、攀附之目的，至為灼然；原告所產銷之『蘋果西打』，其所使用之「蘋果西打及圖」、「蘋果及圖」、「蘋果西打及圖Apple Sidra」等商標，經原告於 55年起使用迄今，已投入大量經費行銷，而屬消費者相當熟悉之產品及商標，確屬消費者普遍肯定之產品；關係人丙○○以系爭商標之蘋果圖樣，作為商標申請註冊，顯係意圖攀附原告數十年來投入大量經費經營、行銷之據爭商標及其使用之產品，其混淆之意圖至為灼然。㈨綜上所陳，懇請　鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。乙、被告主張：㈠「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊。」「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。」固分別為修正前為商標法第37條第7、12、14款及現行商標法第23條第1項第12、13、14款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。㈡本件系爭註冊第0000000號「蘋果圖樣」商標圖樣，與異議人據以異議之「蘋果西打及圖」、「蘋果及圖」、「蘋果西打及圖APPLE SIDRA」等商標圖樣相較，前者係由4個大小不等的半月狀圖形，呈左右相對之排列方式所組合而成，如不經仔細觀察，並與其商標名稱「蘋果圖樣」相互參照，幾乎無法辨識係由具體的「蘋果」形象經「抽象化」設計而來；後者則是將連枝帶葉的具體「蘋果」圖形中間鏤空，分別結合中文「蘋果」、「蘋果西打」或外文「APPLE SIDRA」所構成，二造商標圖樣予人之整體印象有所不同，前者抽象寫意；後者具象寫實，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應不致有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，非屬構成近似之商標。㈢再就商標之識別性而言，商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品之相關消費者所呈現識別商品來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認，反之則否。查本案據以異議商標圖樣，係由現有之詞彙或事物所構成，並有以隱含譬喻方式暗示商品成分或性質之意味，而「蘋果」圖形亦為一般人所習見，故據以異議商標應為任意性或暗示性商標，獨創性及識別性較弱，則本件系爭註冊第 000000 0號商標，縱係以「蘋果」為其構圖設計之標的，亦應不致使消費者產生混淆誤認。㈣綜上，本件二造商標並非近似，無法充分滿足修正前商標法第37條第7、12、14款及現行商標法第23條第1項第12、13、14款所定之構成要件，一般消費者應不致使誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。㈤綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。丙、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。理由一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條之規定。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，是以系爭商標有修正施行前商標法第37條第7、12、14款及修正後之現行商標法第23條第1項第12、13、14款之違法事由，始得撤銷其註冊，合先敘明。二、按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊。」為修正前商標法第37條第7款、第12款及第14款所規定。又按「商標相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。」復為現行商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款所明定。三、原處分為異議不成立之處分，係以系爭註冊第0000000號「蘋果圖樣」商標圖樣縱係由蘋果圖形所構成，該蘋果圖形由4個大小不等之半月狀圖形，兩兩分別呈左右相對及相反排列組合而成，如未與其商標名稱「蘋果圖樣」相互參照，實難以辨識該圖樣係由具體之蘋果圖設計而來；而據以異議「蘋果西打及圖」、「蘋果及圖」、「蘋果西打及圖APPLE SIDRA」等商標則是將連枝帶葉之具體蘋果圖形中間部分鏤空，於該鏤空處或蘋果圖形下方另置中文「蘋果」、「蘋果西打」或外文「APPLE SIDRA」等字樣所構成，兩造商標予人寓目印象顯不相同，應非屬構成近似之商標；另本案據以異議商標圖樣，係由現有之詞彙或事物所構成，並有以隱含譬喻方式暗示商品成分或性質之意味，而「蘋果」圖形亦為一般人所習見，故據以異議商標應為任意性或暗示性商標，獨創性及識別性較弱，則系爭商標，縱係以「蘋果」為其構圖設計之標的，亦應不致使消費者產生混淆誤認云云。原告則表不服，為如事實欄所載之主張。四、本院判斷如下：㈠依上開修正前商標法第37條第7款所謂商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊。所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第31條第1項所明定。且認定某特定商標是否為著名商標時，應就「相關事業」「或」「消費者」其中之一對該商標是否普遍認知加以考量，而非僅以一般「消費者」是否得以「接觸到」或「看到」各該等證據，作為認定之依據。查原告創立於54年間，於55年間即以「西打Sidra」商標（註冊第26913號）獲准註冊，並有「蘋果西打Apple Sidra」等多件商標註冊；原告除製造蘋果西打為商標之產品及各種汽水、果汁、礦泉水等飲料外，並經銷、批發、零售世界各國及國內有關飲料之產品、副產品及加工產品；此外，更將其業務擴展至百貨買賣及生鮮超市之經營和飲料店及餐館業等；是原告主張據以異議商標為著名商標，洵揕認定。㈡按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現；然所謂「主要部分」觀察，雖商標係以整體圖樣呈現，而商品予消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一部分即屬主要部分。此一主要部分亦為判斷商標是否近似依據；又按商標給予商品之消費者的印象，以就商標整體的外觀、關念或讀音來觀察。查本件系爭「蘋果圖樣」商標圖樣與據爭「蘋果西打及圖」、「蘋果及圖」、「蘋果西打及圖Apple Sidra」等商標圖樣相較，二者之「主要部分」係蘋果圖樣；然揆諸二者蘋果圖樣，均為球體狀、紅色，且均繪有二只葉片，是二者主要部分之僅外觀形狀相似，且商標名稱均有「蘋果」二字，自屬近似，異時異地隔離觀察，易於引起消費者混同誤認。㈢再者，商品類似之意義乃指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上賄共同或關聯之處，如果標上相同或近似的，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。另商品分類係為便於行政管理及檢索之用，商品類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，因此，不同一類之商品可能是類似商品。查據以異議商標與系爭商標均為蘋果，系爭商標雖指定用於30類之茶飲料，而原告則指定用於32類汽水飲料，雖為不同一類之商品，惟同屬飲料類；按商品性質不同會影響其消費者的注意程度，就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對於二者商標間之差異辨識較差，容易產生近似之印象；是以消費者有可能誤認二者間於產品成分、產製流程、產品口味等部分有所關聯，甚至認為系爭蘋果商標飲料出自原告之關係企業或與原告具有授權、加盟等關係；從而，被告謂兩造商標予人寓目印象顯不相同，應非屬構成近似之商標云云，而認無混同誤認之虞，容有率斷。五、綜上所述，被告認二造商標並非近似，不致於產生混淆誤認之情事，而為異議不成立之處分，容有率斷，核有未洽，訴願決定未予糾正而予維持，亦非妥適。原告主張撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。惟原告係以系爭商標有違修正前商標法第37條第7款、第12款及第14款或現行商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定，而為異議申請，但原處分僅以系爭商標與據以異議商標不近似為由而為「異議不成立」之處分，原告請求被告就系爭商標為異議成立之其他構成要件部分，尚未經被告審查，自應由被告另為適法之處分，從而原告請求本院命被告就系爭商標之審定應為異議成立之處分部分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200條第4款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　2　　月　　16　　日第七庭審判長法官　劉　介　中法官　李　玉　卿法官　黃　秋　鴻上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　95　　年　　2　　月　　16　　日書記官王琍瑩

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)94年度訴字第00837號

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